Origen de la figura y derecho comparado

En cuanto a los compliance programs, podemos encontrar diversos antecedentes en la normativa interna y en el Derecho comparado, en los cuales, se determinan los requisitos y medidas que deben de tenerse en consideración para realizar un plan de prevención penal que sea efectivo. Respecto al ámbito interno, se debe de atender al art. 48 LOIMH, por medio del cual se establecen una serie de medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo; en esta misma línea, podemos comentar la Ley 10/2010 de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, principalmente en determinadas medidas que se encuentran en el “Capítulo II: De la diligencia debida” (arts. 3 al 16), el “Capítulo III: De las obligaciones de información” (arts. 17 al 25) y el “Capítulo IV: Del control interno” (arts. 26 al 33); y en relación con los deberes de transparencia y de buen gobierno respecto a las sociedades cotizadas, se puede traer en relación el Código Unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas y la Ley 21/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, donde por medio de su art. 116, se establece el imperativo de que todas las sociedades anónimas cotizadas deberán hacer público de forma anual un informe de gobierno corporativo.

En el Derecho comparado, podemos atender principalmente al derecho anglosajón, el cual muestra precedentes respecto a la responsabilidad penal de la persona jurídica con los que trataban de fomentar el buen gobierno corporativo de la sociedad, ya que el Estado no llegaba a cumplir las precauciones legales que debía atender. En este sentido, hay que destacar que se comienza a tratar estos sistemas de prevención durante los años 1950 y 1960 en los Estados Unidos, debido a diversos procedimientos penales que se incoaron contra grandes sociedades estadounidenses por la actuación de los empleados que se encontraban sometidos a estas.

En este sentido, podemos destacar el caso de la compañía General Electric, que fue castigada con una elevada pena de multa por actuar de forma ilícita respecto a la

podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio (…).”

Ley Antitrust, la compañía alegó en su defensa que esta había adoptado con anterioridad una política contra las posibles actuaciones de sus empleados que pudieran repercutir en una responsabilidad penal sobre la empresa, la cual se encontraba incluso publicada en sus documentos internos y en la que se incidía a los empleados que tuvieran especial atención al tomar cualquier medida que pudiera ser contraria a la normativa vigente272_{. Sin} embargo, la prevención de General Electric con la aplicación de este inicial compliance, no pudo evitar que se le condenara punitivamente. No obstante, el impacto que supuso dicha condena fomentó que las empresas desarrollaran esta clase de programas.

Por otro lado, cabe destacar la década de los años setenta en la normativa estadounidense, ya que en dicha época comenzaron a mostrarse diversos escándalos financieros derivados de las aportaciones ilegales a las campañas electorales de los partidos políticos, en las que se mostraba el pago de sobornos y comisiones. Estos hechos llegaron a fomentar, en 1977, la creación de la Ley Foreing Corrupt Practices Act, por medio de la cual, entre otras cosas, se le exigía a las empresas la implementación de prácticas contables y controles internos para evitar la posibilidad de realizar pagos ilícitos, fomentando de esta forma la creación de programas de compliance en las empresas multinacionales273_.

En la década de los años ochenta, se aprecia otro cambio normativo a través de la creación de la Ley Defense Industry Iniative, por medio de la cual, se fomentaba la adopción de códigos internos de conducta en el ámbito empresarial y el conocimiento de los empleados sobre tales códigos, así como el establecimiento de procedimientos internos para detectar posibles actuaciones que deriven en infracciones penales por parte de los empleados y su correspondiente denuncia a las autoridades competentes. Sin embargo, a pesar de la evolución en la mentalidad de las organizaciones, no llegó a modificar la regulación relativa a la responsabilidad penal de la persona jurídica, por lo que las empresas seguían encontrándose desprotegidas frente a los hechos delictivos que pudieran derivarse de los miembros de su organización.

No obstante, en el año 1991, se aprueban las denominadas Sentencing Guidelines para las empresas, en las que se determina que la aplicación de un programa de compliance supone una atenuación de la responsabilidad penal de la sociedad, tratando de fomentar de esta forma el control de la empresa y su deber de vigilancia274_{. Las Sentencing Guidelines} han tenido una gran importancia respecto a la regulación de la responsabilidad penal de 272 VILLEGAS GARCÍA, M. A., “Los criterios de imputación de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas y sus efectos en los Estados Unidos de América”. Tesis Doctoral. Universidad Complutense de Madrid. 2015, pág. 109.

273 GARCIA VILLALOBOS, J., “Prácticas Anticorrupción Ley Foreing Corrupt Practice Act (FCPA). El riesgo de no verlo todo” Deloitte, 2012, pág. 2.

274 SIEBER, U. “Programas de Compliance en el Derecho penal de la empresa. Una nueva concepción para controlar la criminalidad económica”. En “El Derecho penal económico en la era del compliance”. Editorial Tirant lo Blanch, 2013, pág. 7.

la persona jurídica en Estados Unidos, las cuales han sido reformadas en el año 2004 para determinar con mayor claridad los requisitos que deben de cumplir los denominados planes de prevención penal, para hacerlos efectivos y poder actuar como atenuante275_.

Del mismo modo, se debe mencionar a UK Bribery Act, que entró en vigor el 1 de julio de 2011 y permite la persecución de aquellas sociedades internacionales que tengan presencia en el Reino Unido, en los casos en que estas o los socios de las mismas se encontraran vinculados a un caso de corrupción, con excepción de que puedan llegar a acreditar de forma fehaciente que han llevado a cabo procedimientos coherentes de prevención penal276_.

Por otro lado, la aplicación de un sistema de compliance sobre una persona jurídica permite, en la mayoría de Estados de nuestro entorno comunitario, al órgano jurisdiccional encargado de resolver un procedimiento disponer de una referencia concreta y determinada de los elementos probatorios.

En este mismo sentido, cabe destacar en la normativa italiana el Decreto Legislativo 231/2001 de 8 de junio de 2001 denominado “Disciplina della responsabilitá

amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalitá giuridica”, que en su art. 6 establece la exención para aquellas sociedades que

hayan adoptado planes de prevención penal dentro de su marco de actuación social. Del mismo modo, se establece como exigencia la individualización de las posibles actividades de riesgo a los que se enfrente la persona jurídica, la determinación de la modalidad de gestión de los recursos financieros, el perfeccionamiento de obligaciones de información y la determinación de un sistema de sanciones.

De esta forma, se puede observar cómo se genera un nuevo escenario al que las personas jurídicas deben adaptarse, obligados a llevar a cabo sistemas de control de cumplimiento normativo y de prevención de los posibles hechos delictivos que se puedan producir en el marco de la organización empresarial. Todo ello, con la finalidad principal, de evitar que la sociedad o sus administradores incurran en la comisión de cualquier hecho delictivo, ya que, únicamente a través de la aplicación de un adecuado sistema de prevención penal, se podrá evitar la condena a la persona jurídica.