Posición personal (10)

En mi opinión, el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil no recoge el principio según el cual el derecho real prevalece sobre el personal. No hay ninguna norma o principio en el Código Civil en ese sentido. Si se embarga un inmueble de propiedad del deudor y luego este lo transfi ere a un tercero, el tercero adquiere el inmueble embargado. El derecho de propiedad del tercero no prevalece sobre el derecho del acree- dor, a pesar de ser la propiedad un derecho real. Esto demuestra que para la preferencia del derecho no tiene que ver con la distinción entre dere- cho real y derecho personal.

(9) En una reciente sentencia de la Sala Permanente de la Corte Suprema (Casación Nº 2311-2009), se ha establecido como principio jurisprudencial que la inscripción de un derecho personal no lo convierte en real, sino que conserva su carácter, de tal modo que ante la concurrencia de un derecho real (como es el de propiedad) con otro de distinta naturaleza (como es el embargo), prevalece el primero, por aplicación del “derecho común”.

En el Perú hay derechos ubicados en el Libro de los Derechos Reales del Código Civil, como la propiedad, que si no se inscriben no son opo- nibles a todos (por eso el propietario pierde su derecho en caso de doble venta, cuando el segundo adquirente inscribe, como señala el artículo 1135 del Código Civil). Y hay derechos fuera del Libro de los Derechos Reales, como el arrendamiento, que si se inscriben se oponen a todos (el adquirente de un bien arrendado debe respetar el arrendamiento, si este está inscrito, como indica el artículo 1708 del Código Civil).

Tampoco importa qué derecho se inscribe primero. En efecto, como quiera que la solución al confl icto entre dos derechos reales es registral (primer párrafo del artículo 2022), la solución al confl icto entre dos dere- chos de diferente naturaleza tiene que ser distinta a la registral (segundo párrafo del artículo 2022). Si la solución en ambos casos fuera registral, el artículo 2022 del Código Civil habría dicho simplemente que “para oponer derechos sobre inmuebles a quienes también tienen otros dere- chos sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté ins- crito con anterioridad al de aquel a quien se opone”. La existencia del segundo párrafo del artículo 2022 y la referencia a las “disposiciones del derecho común” acredita en mi opinión, que el legislador quiso que la solución no fuera registral.

De otro lado, si prevaleciera el embargo inscrito primero que la pro- piedad, la tercería no tendría aplicación, porque el supuesto de la tercería es que se afecte un bien que no es de propiedad del deudor, afectación (el embargo) que se inscribe primero que la propiedad. Es decir, a pesar del texto expreso de las normas de tercería, existiría la imposibilidad de plan- tear la tercería.

Estimo que el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil recoge el principio según el cual prevalece el derecho que nace primero.

Cuando hay varias personas que tienen derechos distintos sobre un mismo bien, debe determinarse cuál de ellos prevalece. Puede ocurrir que los derechos sean incompatibles (como por ejemplo cuando hay una per- sona que ha celebrado una opción de compra sobre un bien y otra que ha comprado el mismo bien) o que los derechos sean compatibles (como por ejemplo cuando existe propiedad y usufructo sobre el mismo bien). En ambos casos, el criterio general es que la prioridad o preferencia la da la

fecha de nacimiento del derecho. Es decir, el derecho que primero nace, es oponible a los posteriores.

En este sentido, Lacruz Berdejo y Rebullida sostienen: “Dos o más derechos reales difícilmente pueden coexistir sobre una misma cosa en un plano de igualdad: si hay varias hipotecas, una será primera y otra segunda, y no cabe que haya a la vez dos usufructos idénticos y plenos o dos propiedades. Los derechos deben ‘ponerse en cola’, jerarquizarse, y para eso, para ponerlos en orden, hace falta un criterio de ordenación. Tal criterio ha sido siempre (…) el principio prior tempore, potior iure, que, tratándose de derechos de igual contenido (propiedad o iura in re aliena idénticos en su duración y facultades) protege siempre al primer adqui- rente, y en la ordenación jerárquica de derechos reales diversos sobre cosa ajena, signifi ca la posibilidad de desconocer el titular de cada uno los que se hayan constituido con posterioridad al suyo”(11)_.

En materia registral, sin embargo, el criterio es distinto. El derecho preferido no es el que nace primero, sino el que se inscribe primero. Esto es lo que se conoce como “principio de prioridad”, el cual está recogi- do en los artículos 2016 y 2017 del Código Civil. Según el primero, “La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro” (Principio de prioridad preferente). De conformidad con el segundo, “No puede inscribirse un título incompati- ble con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior” (Principio de prio- ridad excluyente)(12)_.

Refi riéndose al principio de prioridad, García García señala que este “(…) parte del lema ‘prior tempore potior iure’, con referencia a la fecha de entrada del título en el Registro de la Propiedad. (…) Según este prin- cipio, el título que primeramente ingresa en el Registro de la Propiedad

(11) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco. Derecho Inmobiliario Registral. 2ª edición, Zaragoza, 1991, p. 55.

(12) Los artículos IX y X del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos también se refi eren al Principio de Prioridad Preferente y al Principio de Prioridad Excluyente. El artículo IX señala que: “Los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación, salvo disposición en con- trario”. Por su lado, el artículo dice que: “No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito o pendiente de inscripción, aunque sea de igual o anterior fecha”.

tiene una efi cacia excluyente o preferente, según los casos, sobre el títu- lo que no haya ingresado en el Registro o lo haya hecho después (…)”(13)_.

Pues bien, la solución recogida por el Código Civil cuando hay opo- nibilidad entre derechos reales es la de preferirse al derecho que se inscri- be primero (primer párrafo del artículo 2022). En cambio, cuando se trata de derechos de diferente naturaleza, prevalece el derecho que nace pri- mero, independientemente de su naturaleza (segundo párrafo del artículo 2022). La solución a este último caso no puede ser la de preferir al dere- cho real per se, porque si el embargo afecta el bien del deudor y luego este vende el bien, el adquirente tendrá que respetar el embargo, no obs- tante no ser un derecho real. La solución tampoco puede ser la de preferir al derecho que se inscribe primero, porque las disposiciones registrales no son de derecho común.