EL PRECARIO, SEGÚN EL DERECHO CIVIL PERUANO, ES UN POSEEDOR

5.- Sin duda el precario –entendido como tal según el Derecho Civil peruano vigente– es un típico poseedor per se, es decir, aquel que posee sin que exista otro derecho real que le dé sustento, pues se trata de un poseedor sin título posesorio alguno o sin que exista causa o razón que de justifi cación válida a tener el bien su poder; Hernández Gil(1) _{refi ere}

que en la posesión per se la posesión se muestra así en su pureza, por ella misma, desaparece el causalismo como modo de defi nir las prerrogati- vas dispensadas jurídicamente; se trata de un evento típicamente fáctico; el citado autor precisa: “La facticidad de la posesión estriba, tanto como en consistir en un hecho –con más exactitud, necesario y sufi ciente– para tener ingreso en la signifi cación jurídica”.

5.1.- No obstante, tal situación –posesión sin título– la hace perfecta- mente vulnerable frente a los titulares de derechos respecto del bien sobre el que se ejerce, en especial frente al propietario del mismo, quien en uso de los atributos conferidos por el ordenamiento jurídico, podrá excluir al referido poseedor del bien; similar derecho le corresponde al usufruc- tuario o al administrador que no tienen en su poder el bien respecto del cual tienen derecho a poseer; en resumen, el poseedor con título siempre

(1) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La posesión. 1ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 1980, pp. 34-35. Tra-

tándose de la posesión, como posesión per se, el autor refi ere que esta: “(…) no aparece subordinada a los derechos –como emanada de ellos y formando parte de su contenido– ni queda circunscrita a requisi- to para la adquisición de los mismos. Aunque pueda ser lo uno y lo otro, más porque lo sea, la posesión en cuanto situación jurídica con signifi cado propio, es aquella que se muestra sin otro soporte que su propia existencia o presencia. Esta posibilidad de aislamiento, o de replegarse sobre sí, dota a la posesión de autonomía”.

está en mejores condiciones jurídicas respecto del uso del bien que el que posee sin título; el poseedor con título puede discutir su derecho frente al que invoca ser titular del derecho de propiedad o ser titular de otro dere- cho, lo que no sucede respecto del que posee sin título, es decir, respecto del poseedor precario.

5.2.- En nuestro país hay posesión cuando se ejerce de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad(2)_{; no se requiere que tal ejerci-}

cio sea, necesariamente, de derecho, solo se requiere que lo sea en los hechos, aun cuando esta sea contrario a derecho. La posesión apare- ce cuando en los hechos se usa o disfruta el bien, de modo estable y no circunstancial o accidental, como es característica de todo derecho real; Martín Wolff(3)_{, que tiene obra conjunta con Ludwing Enneccerus sobre}

el Derecho Civil alemán, refi ere que el hecho normal de la posesión es el señorío de hecho sobre la cosa, agrega que este señorío debe ser la expre- sión estable y no pasajera e importa un poder efectivo; por ello no es poseedor quien usa la carpeta del aula para escuchar clase en la escuela o en la universidad o una butaca en el cine o teatro. En el caso materia de este comentario el demandado venía poseyendo el bien de modo estable y no accidental.

6.- En nuestro Derecho Civil vigente, el precario, como el arrendata- rio o el usufructuario, poseen en nombre propio, o más exactamente, en interés propio, es decir, se sirve del bien para satisfacer una necesidad en su benefi cio personal, de su negocio o su familia; Hernández Gil refi e- re que hay posesión en nombre propio y posesión en nombre ajeno; en el primer caso los poseedores ejercen la posesión por sí, cualquiera que sea el concepto en que ostenten o tengan la posesión; señala además que: “Si nos atenemos a la posesión como contenido de los derechos, el pro- pietario, el usufructuario, el arrendatario, el depositario, el comodatario, etc., de suyo son poseedores en nombre propio”(4)_{; refi riéndose a la pose-}

sión en nombre ajeno señala que su ejercicio se produce en el marco de

(2) Artículo 896 del Código Civil peruano.

(3) WOLFF, Martín. Tratado de Derecho Civil por Ludwing Enneccerus, Theodor Kipp y Martín Wolff, Ter-

cer Tomo: “Derecho de cosas” I, 10º revisión efectuada por Martin Wolff y Ludwing Raiser. Volumen primero –Posesión, derecho inmobiliario, propiedad–. 3ª edición. Al cuidado de José Puig Brutau, del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. Bosh, Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 41.

la actuación de otro –representación, mandato–; el representante, agrega, ejercita un poder de hecho que proyecta sus efectos y aprovecha el repre- sentado; sin embargo, puede representar en la adquisición de la posesión y ejercerla en nombre propio(5)_.

6.1.- En nuestro ordenamiento civil vigente, esta forma de “poseer” es identifi cada como servidor de la posesión, y en estricto no ejerce pose- sión alguna, pues en tal caso conserva la posesión en nombre de otro, de quien tiene vínculo de dependencia, y sigue instrucciones u órdenes suyas(6)_{; en tal supuesto, quien tiene un bien en tales condiciones no es}

poseedor, es un detentador o tenedor; será poseedor la persona que fi ja las instrucciones o expide las órdenes, es decir la persona que le entregó el bien bajo dichos parámetros; es el caso del guardián, el administrador de un negocio respecto de la ofi cina en el local de la empresa, etc. En el presente caso el demandado, identifi cado como precario, poseía sin títu- lo alguno, y obviamente en interés propio; precisamente, siendo el preca- rio un poseedor en nombre propio, estará en condiciones propicias para adquirir el bien por usucapión, siempre que además tenga animus domini –posea como propietario–, es decir, sin reconocer en otro la propiedad, de modo continuo, pacífi co y público por 10 años; sin embargo, como se ha indicado, en tanto no cumpla con tales requisitos, puede ser válidamente excluido de la posesión del bien por quien tiene mejor derecho a poseer.

7.- Por lo expuesto en lo párrafos precedentes, no comparto la posi- ción –recientemente sostenida– que expone el profesor Morales Hervias, que –extrañamente– atribuye al poseedor precario, previsto en el artículo 911 del CC, como “servidor de la posesión”, es decir, como detentador, en consecuencia privado de toda defensa posesoria, incluida la interdic- tal, y obviamente –en este esquema– privado de cualquier posibilidad para usucapir(7)_{. El análisis que efectúa el citado profesor universitario, se}

sustenta en la legislación y doctrina italiana y portuguesa, entre otras; sin

(5) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit. p. 129; refi riéndose a la posesión en nombre ajeno el autor pone un ejemplo: “Si A concierta en nombre de B un contrato con C que lleva aparejada la entrega de la pose- sión, pero efectuada la entrega es B quien disfruta la cosa o el derecho, la actuación en nombre ajeno se ha manifestado en el acto de adquirir, no en el ejercicio”.

(6) Artículo 897 del Código Civil.

(7) MORALES HERVIAS, Rómulo. “El precario: ¿Es poseedor o tenedor (detentador)? A propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 180, año 19, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2013, p. 26.

duda, en dichos ordenamientos jurídicos, al igual que en Francia, Argen- tina, Chile, Uruguay, etc., el régimen posesorio no es igual al nuestro; en aquellos sistemas se mantiene el concepto clásico o romanista del preca- rio, es decir, se trata de aquel que recibe el bien de su propietario a títu- lo gratuito pero revocable en cualquier momento; no conciben el preca- rio como el que posee sin título como en nuestro país; por otro lado, en dichos ordenamientos jurídicos predomina la teoría posesoria savigniana, que considera poseedor solo a quien posee un bien sin reconocer en otro la propiedad; de lo que concluye –de modo directo– que siendo el preca- rio –en el sentido que se conoce en tales países– recibió el bien del pro- pietario, no podría ser considerado poseedor en ningún caso; por el con- trario el precario resulta ser detentador o tenedor, nunca será poseedor, pues en tales sistemas posesorios el propietario posee a través de él.

7.1.- Tales criterios o puntos de vistas –sostenidos por nuestro distin- guido profesor Morales Hervias– es seguramente coherente con los sis- temas jurídicos citados en el párrafo precedente, sin embargo, en ningún caso resultan aplicables a nuestro Derecho Civil vigente desde 1936, año en que el segundo Código Civil peruano abandona el sistema posesorio propugnado por Savigny y se adhiere a la tesis objetiva de la posesión sostenida por Ihering. Lo expuesto ha sido claramente establecido por el profesor sanmarquino Jorge Eugenio Castañeda, quien en su momento señaló que, con la incorporación en nuestro Código Civil de 1936 de las ideas posesorias de Jhering, y manteniendo el mismo concepto de pre- cario –expuesto por los romanos de la época de Justiniano–, el preca- rio paso de ser un mero detentador –en la teoría savigniana, por recono- cer en otro la propiedad– a un verdadero poseedor al considerarlo como

poseedor inmediato, frente al propietario que se ubicaba en la posición

de poseedor mediato por haber sido quien le otorgó el bien en virtud de un título: el de precario(8)_{. Dicho concepto de precario ha sido supera-}

do con la entrada en vigencia del actual CC en 1984, pasando a ser de un poseedor con título conferido por el poseedor mediato, a ser un poseedor sin título alguno.

(8) CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales. Tomo I, 4ª edición, Talleres Gráfi cos P.L. Villa- nueva, Perú, 1973, p. 111. Refi rió el maestro sanmarquino, en aquella época –año 1973–, que el artículo 825 del Código Civil de 1936, que regulaba la posesión mediata y la inmediata, como posesión temporal, constituía una expresión de la doctrina posesoria de Ihering. Ver en: LAMA MORE, Héctor Enrique. La

posesión y la posesión precaria. El nuevo concepto de precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil peruano. 2ª edición, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2012, p. 100.

7.2.- La extraña tesis citada en los dos párrafos precedentes, tendría los siguientes resultados: a) Siendo el precario un detentador o tenedor o servidor de la posesión, no podría accionarse contra él la acción poseso- ria de desalojo, ni la de reivindicación, que solo procede contra los que ejercen posesión sobre bienes respecto de los cuales carecen de derecho para ello; tendría que emplazarse a un supuesto “verdadero” poseedor, que en este caso sería imposible, toda vez que este no existiría, pues el precario, conforme lo prevé el artículo 911 del CC, posee para sí, en inte- rés propio, no hay otro poseedor. b) Califi cado el actual precario como tenedor, podría ser despojado de su posesión de modo unilateral, sin que este pueda ejercer defensa posesoria alguna, y sin que exista nadie que pueda ejercer en su lugar dicha defensa. Dejo al lector la refl exión sobre los negativos efectos prácticos de esta tesis. En el caso materia del pro- ceso de desalojo que es materia de este comentario, nadie puso en duda que el demandado, califi cado de precario, era un poseedor sin título; en el Cuarto Pleno Casatorio Civil, tanto en el voto en mayoría como en el de minoría, se acepta sin duda alguna, que el precario es un poseedor.

IV. EL TÍTULO POSESORIO PUEDE FENECER POR MANDA-