Prueba de la posesión en concepto de propietario

La posesión en concepto de propietario puede defi nirse desde una perspectiva subjetiva u objetiva. La primera se basa en el animus domini, esto es, en la voluntad de ser o sentirse propietario. En cambio, la segun- da se centra en el comportamiento del poseedor que denota, por sí solo, una voluntad dirigida a manifestarse como propietario.

Si bien el Código Civil no se decanta por una posición determina- da, sin embargo, la legislación especial sí ha tomado partido para facili- tar la interpretación que deben hacer los funcionarios públicos al momen- to de resolver las controversias. En efecto, la normativa de formalización de propiedad urbana establece que el ejercicio de la posesión como pro- pietario implica que los poseedores se comportan, respecto del pre- dio matriz o lote individual, como lo haría su propietario (art. 58.4 del Decreto Supremo Nº 006-2006-VIVIENDA, Reglamento del Título I de la Ley Nº 28687, de Formalización de la Propiedad Informal de Terre- nos ocupados por posesiones informales, centros poblados y urbaniza- ciones rurales). Lo mismo señala el artículo 40-4) del Decreto Supremo Nº 032-2008-VIVIENDA, referido a la propiedad rural. Es una defi nición claramente objetivista.

La doctrina tiene mucho que decir al respecto.

La tesis subjetiva se fundamenta así: “no puede por consiguien- te considerarse como poseedor más que el que trata como propietario la cosa detentada, esto es, el que de hecho quiere tratarla lo mismo que un propietario autorizado para ello en virtud de su derecho, y especialmente

sin querer reconocer persona alguna superior a él por tener mejor fun-

dadas sus pretensiones”(43)_{. Nótese que el famoso animus domini es una}

intención de reconocerse como poseedor superior. Sin embargo, las obje-

ciones contra la tesis subjetivista comenzaron pronto. El más famoso

impugnador fue Ihering, quien la criticó por cuanto la consideró impracti- cable, pues no había forma de probarla o desmentirla en los tribunales; en consecuencia, se le imputó el carácter de noción metafísica e irreal, y, por

pero arguye que esta no es pacífi ca (fojas 190). En suma, un hecho probado al interior del proceso, por reconocimiento de todas las partes, que la posesión que ejerce la Asociación demandante”.

tal motivo, inservible. Es evidente que el subjetivismo exagerado tiene el serio problema de saldar el problema con una “intención”, de imposible prueba; que, por lo demás, al tratarse de un elemento psicológico, podría encontrarse en clara contradicción con los hechos de posesión.

Por el contrario, los defensores del objetivismo dicen lo siguiente: “hay una posesión en concepto de dueño cuando el poseedor se compor- ta según el modelo o el estándar de comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable derivado de este comportamiento suscita en los demás la apariencia de que el poseedor es dueño”(44)_{. En la doctrina}

nacional, también existen voces que se alinean con la tesis objetiva: “El

animus domini es una actitud, un comportamiento, y no una creencia. El

usurpador de una casa sabe que no es propietario, pero se comporta como si lo fuera”(45)_{. La defi nición objetiva tampoco es sufi ciente. En efec-}

to, la tesis por la cual se posee en concepto de dueño cuando se genera en los demás “la apariencia de que el poseedor es dueño”, genera más dudas que certezas, conforme se acredita con las siguientes objeciones especí- fi cas: Primero, constituye una idea superfl ua, pues la defi nición no dice nada concreto respecto de lo defi nido. Segundo, no es sufi ciente decir que la posesión en calidad de propietario se determina por el comportamiento externo, por los actos que ejerce el poseedor y la apariencia que surge en los demás.

La primera objeción se demuestra por sí misma. No pueden aceptarse defi niciones tautológicas. Pero sí genera duda la segunda, ya que parece razonable dirimir el asunto mediante actos de comportamiento que “exte- rioricen” la intención de ser dueño. Sin embargo, esta última noción, si bien necesaria, pues, el Derecho se aplica a hechos externos volunta- rios, tampoco resulta sufi ciente(46)_{. Por ejemplo, un arrendatario y un}

(44) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid,

1995, p. 564.

(45) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “La posesión como propietario según la Corte Suprema. Comenta- rio de la Casación N° 4675-2010-Lima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 168, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2012, p. 75.

(46) En ese mismo error: “De acuerdo con el principio de Kant, no basta que tenga la custodia de la cosa. Una protección basada en lo sagrado de la personalidad del hombre requiere que el objeto sea colocado dentro de la esfera de tal personalidad, que la libre voluntad se haya fi jado sin restricciones en ese obje- to. Debe de haber entonces una intención de apropiarse de él, es decir, de hacerlo parte de uno mismo, o propio de uno”: HOLMES, Oliver Wendell. The Common Law. Tipográfi ca Editora Argentina, Bue- nos Aires, 1964, traducción del inglés de Fernando Barrancos, p. 191.

propietario poseen de la misma forma: los dos ocupan el predio, los dos lo utilizan para morada y descanso; los dos ven televisión o cable den- tro de la casa; etc. No hay ninguna diferencia entre la forma de ejercer la posesión entre uno y otro. Por tanto, no siempre basta el comportamien- to, pues la acción reiterada del hombre puede ser neutra, por lo que en muchos casos es necesario colorearlo con la intención.

La solución, por tanto, no pasa por preferir una posición frente a la otra, sino en sumarlas, aunque cada una en grados distintos. Así,

pues, no basta la intención dirigida a un objetivo, y menos aún es sufi - ciente el solo comportamiento. Se necesita fundir ambas.

Un poseedor que se limita a realizar actos conservativos (ejemplo: solo verifi ca el estado del bien) generaría fundadas dudas sobre la natu- raleza de sus actos. Sin embargo, la posesión en concepto de propietario podría quedar descalifi cada por faltarle la intención. Entonces, se nece- sitan de ambos elementos(47)_{, pero no basta la mera conjunción, pues no}

pone en su nivel la importancia de uno u otro factor. Parece que fuese una simple suma de elementos de idéntico peso, y no es así.

En tal sentido, vamos a ensayar nuestra propia defi nición y luego explicarla.

La posesión en concepto de propietario es la voluntad dirigida a apropiarse de la cosa como suya, sin reconocer posesión superior, lo que se manifi esta mediante la causa posesoria; y, en forma comple- mentaria, por los actos externos, notorios y constantes del poseedor que la corroboran.

Puede cuestionarse que nuestra defi nición peca de voluntarista, lo que no es acorde con la visión funcional de las instituciones jurídicas en el Derecho moderno. Sin embargo, la objeción se refuta si tenemos en

(47) “No se puede entender el animus como un elemento puramente subjetivo o voluntarista, en la que sea sufi ciente la opinio domini, la intención interna del poseedor o la convicción de ser propietario (o titular de un derecho en cosa ajena). Para que el poseedor tenga una posesión en concepto de dueño y pueda usucapir, no es sufi ciente la voluntad o la intención interna de apropiársela en el momento de acceder a la posesión o en un momento ulterior; sino que se exige que ese animus domini se manifi este externa- mente en actos propios de dominio”: SANCIÑENA ASURMENDI, Camino. La usucapión inmobilia-

cuenta que la posesión en general es un hecho fundamentalmente social, pero cuando se trata de un tipo específi co de posesión, como el concepto posesorio, entonces se requiere un elemento que vaya más allá de lo obje- tivo, de los actos, de los hechos. Y ese no es otro que la voluntad.

En tal sentido, la posesión que se ejerce en concepto de propietario o la del arrendatario puede materializarse en los mismos actos de posesión. Supongamos que se trata de dos predios rurales vecinos, y en ellos, uno y otro poseedor cerca, prepara la tierra, siembra, cuida, cosecha, etc. No hay diferencia ontológica por los actos. Bajo el criterio objetivo, basado en el comportamiento, no hay forma de distinguirlos. Por tanto, se hace imperativo recurrir a la voluntad de apropiar la cosa para sí.

Sin embargo, el cuestionamiento de la tesis voluntarista queda en pie: ¿cómo se prueba una intención? Aquí debe recordarse que la volun- tad psicológica no sirve, por lo que el criterio utilizado no puede ser indi- vidualista, sino, de una voluntad causal, originada en dato comprobable. En buena cuenta, el concepto posesorio depende de la causa posesoria. No hay otra forma de diferenciar una posesión de la otra, pues si segui- mos con defi niciones como aquella que dice: “El animus domini es la voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho real”(48)_,

entonces no avanzamos; por tanto, la voluntad debe manifestarse por vir- tud de la causa posesoria, la que colorea, tiñe o delinea la situación pose- soria. En efecto, normalmente, un poseedor inicia la situación de hecho por despojo, aprehensión o tradición; por lo que la forma de inicio de la posesión representa la “causa posesoria”. Ejemplo, una persona celebra un contrato de compraventa, aunque sea a non-domino, lo cual implica que esa sola causa colorea la posesión en condición de dueño. Por el con- trario, un arrendatario no posee en tal calidad, no porque los actos que ejecuta sean distintos a los del propietario, que, en realidad, podrían ser exactamente los mismos, sino por la causa de la posesión.

El término “posesión en concepto de dueño” alude a una volun- tad causal, no a un mero capricho, lo que se determina por el título que ha originado la posesión(49)_{. Ahora bien, ese título puede disfrazarse}

(48) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. IlPossesso. Giuffré Editore, Milán, 2000, p. 97. (49) Ibídem, p. 95.

mediante una causa falsa o simulada; razón por la que habrá de delimitar- se la fi nalidad verdadera del negocio jurídico; y si esta no versa sobre la causa traslativa de dominio, entonces el poseedor no lo será en concepto de dueño(50)_.

En resumen, la voluntad dirigida a ser o sentirse propietario no es psicológica, pues se manifi esta con la voluntad presente al inicio de la posesión (causa). Esto colorea la intención del poseedor en lo suce- sivo. Sin embargo, el comportamiento a través de actos continuos puede desmentir la causa de posesión, o aclarar cuando aparezca dudosa. No es posible, salvo casos excepcionales, validar las incoheren-

cias, esto es, que la intención sea contradictoria con el comportamiento; en tal situación, se entenderá que el requisito no se ha cumplido(51)_{. Es}

claro, pues, que necesitamos ambos elementos.

En este momento cabe preguntarse si la posesión en concepto de pro- pietario se presume o si es necesario probarla mediante declaraciones tes- timoniales, solicitudes o licencias de municipalidad distrital y que deno- ten la intención de actuar como propietario, el pago del impuesto predial, etcétera. Sobre el particular, hay dos claras tendencias en doctrina. Para la primera, la condición posesoria se presume, y en todo caso le correspon- de al demandado destruir la presunción. En doctrina nacional se dice que:

“A todo poseedor se le presume que posee como propietario y, por tanto, puede prescribir la cosa que posee. Es a su adversario a quien corresponde demostrarle que posee por cuenta de otro, como arrendatario, depositario, usufructuario, etc., y probado esto es claro que no habrá de prescribir jamás. La prueba de que

(50) Ibídem, p. 100.

(51) Últimamente se sostiene que la doctrina de los actos propios es inútil, pues todos los actos de renuncia necesitan de una declaración expresa, por lo que no basta la mera inferencia que se obtiene de conduc- tas o comportamientos equívocos (MORALES HERVIAS, Rómulo. “El Precario: ¿es poseedor o tene- dor (detentador). A propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 180, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2013, p. 26). Sin embargo, la compleja prueba del concep- to posesorio es un buen ejemplo de la utilidad de esta doctrina, pues constituye una base segura para acreditar la posesión como propietario, pues la psicología no es prueba, por lo cual el título posesorio cumple esa fi nalidad, por tanto, el poseedor difícilmente podrá argüir que “posteriormente ha cambia- do de ánimo posesorio de arrendatario a propietario”. Los actos propios del poseedor (título o forma de inicio de la posesión) impiden tomar en cuenta una modifi cación de sus circunstancias. Aquí no se renuncia a un derecho, simplemente se obstaculiza un cambio dudoso o sospechoso, con lo cual se descarta el fraude. El mayor servicio que presta la doctrina de los actos propios es rechazar la mala fe.

posee por cuenta ajena no puede basarse en testimonios, sino en instrumentos en que consta el contrato de locación, de depósito, de usufructo, etc., o en otro género de probanzas que hagan vero- símil la afi rmación del no poseedor”(52)_.

Una segunda tesis considera que el drástico efecto que produce la usucapión aconseja que el poseedor deba probar todos los presupuestos que conforman la fi gura, con lo cual también estaría obligado a aportar prueba convincente sobre la posesión en concepto de dueño.

El artículo 912 del CC señala que todo poseedor se presume propie- tario, mientras no se pruebe lo contrario, salvo en las relaciones entre poseedor mediato e inmediato, o en el caso de inscripción registral. Nor- malmente la existencia de esta presunción debería signifi car que en el proceso de usucapión le basta al demandante acreditar la posesión, pues inmediatamente se reputaría que lo hace en concepto de dueño. Empero, si dicha pretensión se ejerce respecto de un predio inscrito, total o par- cialmente, la presunción no juega, por lo que bien puede decirse que en un gran número de casos el demandante vendrá obligado a probar el con- cepto posesorio. Es más, incluso en los casos que resulte aplicable la pre- sunción (bienes no inscritos), el demandado podría oponerse a dicha cir- cunstancia mediante la actuación de testimoniales; y si el actor solo tiene una frágil presunción, sin mayor prueba, entonces lo lógico sería tenerla por desvirtuada, siempre que se trate de testigos serios, verosímiles, con antecedentes de moralidad y que den razón circunstanciada de sus dichos. En tal sentido, debe rechazarse la opinión de Jorge Eugenio Castañeda –antes transcrita–, en cuanto presume, sin más, la condición del poseedor en concepto de dueño.

Pero, ¿cómo se prueba la intención de poseer como propietario? Esa difi cultad probatoria ha llevado a pensar que este elemento se presume. Otros dicen que no se presume, pero se deduce de los “actos externos”, tales como la construcción de edifi caciones o el pago de impuestos. Tam- poco parece sufi ciente, pues un propietario o un arrendatario pueden eje- cutar idénticos actos posesorios, sin que ello baste para diferenciar uno

del otro(53)_{. Por tal motivo, ya hemos argumentado a favor de com-}

probar tal circunstancia a través de la causa de posesión, esto es, la forma, medio o título que funda la ocupación del bien. En efecto, la

causa posesoria es el antecedente; mientras el concepto posesorio es el consecuente. Uno es la partida de nacimiento del otro, por tanto, se impo- ne la concordancia entre ambos. Por ese motivo, el arrendatario tiene una causa posesoria que le impide que su concepto posesorio sea distin- to. En tal sentido, no cabe “presumir que el poseedor se comporta como propietario”(54)_{, pues tal hecho debe probarse en cada caso a través de la}

causa posesoria. Lo contrario implicaría admitir una presunción generali- zadora, y, por ende, abusiva, pues terminaría benefi ciando en forma inde- bida a arrendatarios, usufructuarios, precarios u hospedados(55)_.

(53) Un fallo de la Cámara I de Bahía Blanca señala: “Se le reputa poseedor –ocupante con ánimo de dueño– desde el momento que exterioriza su voluntad de poseer, mediante un acto de indudable sentido posesorio que en el caso, fue el alambramiento de la fracción ocupada”: Cit. LEVITÁN, José. Prescrip-

ción adquisitiva de dominio. 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 50.

Es fácil desvirtuar dicho criterio, y para ello basta formular la siguiente pregunta: ¿un arrendatario no puede alambrar la fi nca que ocupa? La respuesta es obviamente afi rmativa; por tanto, ese acto pose- sorio no permite distinguir ni individualizar el animus domini. En este error incurre frecuentemente nuestra jurisprudencia. Un ejemplo:

“Segundo.- Que, de este modo queda claro que uno de los requisitos para adquirir la propiedad de un bien inmueble por prescripción es haber poseído ‘como propietario’, es decir, haberse comportado como tal cumpliendo las obligaciones y ejerciendo los derechos inherentes que de tal estado se deri- va, con lo cual se alude al animus domini como elemento subjetivo de este derecho que equivale a la intencionalidad de poseer como propietario (…) Cuarto.- Que, en el presente caso, la Sala Superior ha establecido, a partir de la valoración conjunta y razonada de lo actuado en el proceso, que en el predio que es objeto de la demanda el actor construyó canchones para ganado, se dedicó a la crianza de anima- les de diversas especies y desarrolló labores de naturaleza agrícola, lo cual sin lugar a dudas son signos irrefutables del ejercicio de hecho de las facultades y atribuciones propias de quien detenta un derecho de propiedad sobre un bien, explotándolo económicamente y comportándose en consecuencia como tal, conclusión que en modo alguno puede verse enervada por el hecho de que sus labores agrícolas las hayan desarrollado por intermedio de terceros como lo postula la emplazada, pues como se ha destaca- do precedentemente también esta es una forma de ejercicio del derecho de propiedad vía la posesión mediata, que en el caso incluso se ve ratifi cada con el propio reconocimiento público del demandante como propietario” (Sentencia del 24 de mayo de 2006, Casación Nº 1907-2004-Juliaca). Aquí cabe pre- guntarse: ¿y cuál es la causa posesoria que invoca el demandante? Sobre ese tema no se dice una sola palabra.

(54) “Quién sabe, así como se presume que el poseedor es propietario (artículo 912 del CC), también debe- ría presumirse que el poseedor se comporta como propietario”: AVENDAÑO ARANA, Francisco. “La posesión como propietario según la Corte Suprema. Comentario de la Casación N° 4675-2010-Lima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 168, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2012, p. 75.

(55) El profesor Morales Moreno expone un caso paradigmático cuya solución compartimos plenamente, pues la causa de la posesión le da contenido: “Aclaremos las ideas expuestas con un ejemplo tomado de la jurisprudencia. A entrega al pintor Z un cuadro que salió de sus pinceles para que se lo restaure. Z y sus herederos lo conservan bastantes años, y pensamos incluso que actúan respecto a él como si fuesen dueños. Cuando el cuadro es reclamado por los causahabientes de A, los de Z oponen la usucapión, y el Tribunal Supremo advierte, con acierto, en el litigio que suscitó la cuestión que si ‘el señor Z y sus