La teoría de los bienes comunes (Berkes 1998; Ostrom 2000) como la doctrina del derecho de los pueblos indígenas (Stavenhagen et al. 1990; Santos 1995; Anaya 2006; CIDH 2010) muestra que un tema central en la buena gestión de los re- cursos naturales en el espacio local es la relación con el Estado y cómo éste perciba a los arreglos locales para gestionar el recurso. En los más de mil casos estudiados por Ostrom (2000) los casos de larga duración en la gestión local común eran de un milenio o al menos varios cientos de años en funcionamiento. Pero también es cierto que cuan- do no hay las condiciones sociales, económicas y políticas, la gestión de los recursos se deteriora. Por ello Leal (1988) nos dice que la relación entre Estado y los recursos comunes es una de tres situaciones:
1. El Estado no ha intervenido los arreglos loca- les para la gestión del recurso común y preocupa que pueda intervenir.
2. El Estado reconoce los arreglos locales y los respalda.
3. El Estado interviene y desconoce el derecho consuetudinario o los arreglos locales que la ges- tión del recurso común. Ostrom (2000) critica este tipo de políticas públicas basadas en la noción de que los apropiadores son incompetentes y debe imponérseles reglas estatales, pues este enfoque además de ser etnocéntrico puede destruir el ca- pital institucional acumulado afectando no solo el capital ambiental sino también el capital social (Putnam 1993; Fox 1996 y Brown 1998).
butario del rio Pachitea aparece en Soria y Rodri- guez (2008). Dicho estudio resume los resultados del mencionado proyecto de investigación sobre el marco legal y social de la pesca en el Pachitea. Dentro del contexto más particular que afecta la implementación de las políticas públicas en la gestión de recursos pesqueros debemos identi- ficar las características del entorno físico, geo- gráfico y sociopolítico en el que estas políticas ocurren. Así, una primera característica es la di- versidad de ecosistemas que va desde la macro definición de la cuenca del Pacífico, la cordillera de los Andes y la Amazonía, hasta un análisis a nivel de territorios en una subcuenca.
Esta diversidad de ecosistemas tiene una enor- me diversidad sobre todo a nivel micro debido a factores ambientales como altitud, pluviosidad, hidrografía y otros. Esta combinación de factores físico geográficos y ambientales es responsable de la mega biodiversidad presente en el Perú, re- flejada en sus 84 zonas de vida según Holdridge. Esta megabiodiversidad natural también ha atraí- do a una diversidad de usuarios sobre el paisaje, así por ejemplo en la Amazonía están presentes los más tradicionales pueblos indígenas hasta los ligeramente modernizantes colonos andinos y ex- tranjeros llegados en los últimos 150 años, mien- tras que más recientemente se ha experimentado la llegada de capitales chinos que compran recur- sos para alimentar su economía creciente.
Finalmente se añaden la diversidad social de la Amazonía, en particular los pueblos indígenas. El derecho internacional sobre los derechos huma- nos es aplicable a pueblos indígenas en la me- dida que son seres humanos y, por tanto, gozan de todos los derechos del Sistema Universal de Derechos Humanos y del Sistema Interamerica- no de Derechos Humanos. Adicionalmente, los pueblos indígenas por ser sujetos de procesos históricos de ocupación de sus tierras y su fuerza de trabajo, cuentan con un corpus jurídico espe- cífico que es el derecho de los pueblos indígenas. La evolución más reciente del derecho internacio- nal sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas se aprecia en los instrumentos interna- cionales especializados como el Convenio 169
La relación entre el Estado y los recursos de uso común tiene un significado político pero también económico. El espacio territorial planetario está dividido pero unido no solo por ecosistemas sino también por sistemas económicos integrados pero con cierto nivel de autonomía entre sí. Así, el funcionamiento del mercado moderno no es una realidad homogénea en todo el territorio de un país. Si bien el mercado moderno es poderoso y hegemónico, bajo estas condiciones integra y aprovecha la presencia de economías mercanti- listas y de subsistencia. Estos otros segmentos económicos existen y operan en espacios terri- toriales donde hay actores que alimentan de re- cursos al mercado moderno, pero donde las con- diciones de presencia del Estado y penetración de instituciones económicas es prácticamente inexistente, es decir, zonas rurales remotas, ar- ticuladas a ciudades mercantilistas que acopian recursos hacia los mercados regionales, naciona- les e internacionales. Estos segmentos mercan- tilista y de subsistencia se mantienen y reprodu- cen en virtud de condiciones geográficas y físicas pero también políticas y sociales que les permiten coexistir con el mercado capitalista (Soria 2006). Ello se refleja en una normativa orientada a esta- blecer y fomentar el mercado, y por tanto plantea mecanismos financieros y de crédito para promo- ver la industria, la necesidad del registro público de propiedad, la importancia de sistemas conta- bles y de auditoria, etc. Esto difiere de lo que ocu- rre en el espacio de la economía mercantilista, donde el mercado se sostiene en redes clientela- res de habilitación, y donde existen relaciones de intercambio, trueque, y propiedad comunal entre otros. Un mapa de la distribución geográfica de las diversas economías mostraría la coexistencia de los tres tipos de economía antes mencionados. Un actor social económico tendría diferentes com-
portamientos según la diferente naturaleza de la relación en la que está involucrado (Soria 2006). El marco legal peruano (Constitución, Articulo 88) ‘garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa’. Una tradición constitucional establecida durante el siglo XX con la Constitu- ción de 1993 y las posteriores dispone que esta propiedad se refiere solo a la tierra, pero no se aplica a otros recursos de uso común como las pesquerías o el recurso agua (Soria 2006). Este es un tema que la CIDH podría revisar en caso tal llegara ante ella, pues el derecho de los pueblos indígenas consiste en el derecho a la propiedad de las tierras y recursos que poseen pero también a los que tradicionalmente han tenido acceso para su uso. Más aún, si un pueblo ha sido despojado de sus tierras, territorios y recursos, es necesa- rio compensar o indemnizar a estas personas1.
La regulación de los derechos ambientales y el desarrollo sostenible en la Constitución ordena el otorgamiento de los recursos naturales a parti- culares a través de derechos exclusivos, recono- ciendo en cambio el derecho de las poblaciones locales a los recursos naturales de libre acceso como un derecho preferente 2. En la práctica los
derechos exclusivos son otorgados por el Estado a inversionistas, mientras que el mal llamado dere- cho preferente caduca cuando se otorga un dere- cho exclusivo sobre éste (Soria 2006). Esta legis- lación que entrega derechos preferentes, que no solo no dan preferencia a nada sino que además se desvanecen cuando un derecho exclusivo es otorgado sobre el mismo recurso o área geográ- fica. Esta normativa claramente vulnera los dere- chos de los pueblos indígenas, pues es un juego discursivo de la legislación para en la práctica solo reconocer la posesión temporal y extinguirla ante el otorgamiento de un derecho a un tercero 3. 1 La CIDH establece que si una violación ocurrida en el pasado tiene efectos continuos hasta el presente, el Estado está obligado a resolver la situación a la luz de sus obligaciones contemporáneas bajo el derecho internacional de los derechos humanos [CIDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párr. 167]. (CIDH 2010, 4).
2 Véase art 17, ley 26821.
3 Dentro de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una serie de sentencias en los casos Comunidad Indígena Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Para- guay, Comunidad Indígena Moiwana vs. Surinam y Comunidad Saramaka vs. Surinam, por ejemplo, han respaldado el derecho al territorio, los recursos naturales, la consulta entre otros. Por ejemplo, el caso Awas Tingni y el caso Saramaka suponen la nulidad de derechos de apro- vechamiento forestal otorgados a terceros por el Estado en desconocimiento de los derechos ancestrales de pueblos indígenas.
A esta situación de la relación entre el Estado pe- ruano y los recursos de uso común en el marco legal es necesario revisar también la relación en- tre el Estado peruano y la actividad pesquera a través del marco institucional para complementar las políticas públicas.