Víctimas indeterminadas

El desarrollo de las obligaciones erga omnes345 de protección de los derechos humanos, ha permitido que en la última década los esfuerzos por generar un marco de prevención general, se hayan inclinado a evaluar los mecanismos por medio de los cuales, los miembros de las colectividades humanas pueden dar respuesta inmediata, efectiva y oportuna a violaciones graves e inminentes. Debido a lo anterior, se ha aceptado tímidamente por la jurisprudencia la protección de comunidades o grupos determinados sin que se hayan individualizado a sus miembros e incluso sin que se tenga certeza de un número exacto de posibles afectados346.

A pesar de lo anterior, el actual proceso de transformación que viven los derechos humanos se ha venido desarrollando en un escenario mucho más complejo, en el que las violaciones no son evidentes y en donde la capacidad de argumentación sobre la legitimidad de las transgresiones enfrenta viejos paradigmas que el derecho creía superados v.gr. la desaparición forzada mediante la utilización de detenciones secretas o los llamados “prisioneros fantasmas”347 e incluso los denominados “falso positivos”.

La aparición de nuevas formas de lucha v.gr. terrorismo, ha capacitado a los Estados e incluso a las poblaciones a adoptar medidas extremas, que en muchos casos generan violaciones masivas y sistemáticas que subyacen al orden jurídico e intentan legitimarse. El derecho internacional de los derechos humanos, por lo tanto, debe dar respuesta inmediata a lo que pueden denominarse las “víctimas indeterminadas”.

En efecto, el actuar subrepticio de nuevas formas de terror y de protección, no permite ni siquiera evidenciar prima facie si en algunos casos existe una violación

345 _{De conformidad con el}

obiter dictum del caso de la Barcelona Traction debe entenderse que una obligación erga omnes es aquella que i) se contrae ante toda la comunidad internacional e ii) incorpora valores esenciales para toda la comunidad que ocasiona que todos los Estados tengan un especial interés para su protección. Corte Internacional de Justicia. Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, I.C.J. Reports 1970, p. 32, párr. 32 y 34.

346

C.E. Sentencias de 26 de enero de 2006, exp. AG-213-01B y 15 de agosto de 2007, exp. AG-04-01. 347 _{Al respecto se puede consultar el reciente informe publicado por la ONU sobre detenciones secretas en el} contexto de la lucha contra el terrorismo. Documento sin editar de 26 de enero de 2010, A/HRC/13/42.

~ 91 ~

inminente y grave de los derechos humanos que merezca especial atención. Sin embargo, en algunos casos, a pesar de no contar con la individualización de los posibles afectados o tener certeza sobre la ocurrencia exacta de los hechos, el derecho debe proporcionar una respuesta efectiva v.gr. una actio popularis de derechos humanos348.

Precisamente, estos nuevos escenarios ya habían sido advertidos por el Juez Philip Jessup en su célebre voto disidente en el caso de África del Sudoeste349 (1966), en el que manifestaba la aceptación, en algunos casos, por parte del derecho internacional de "un derecho de acción sin tener que probar un perjuicio individual o un interés sustantivo individual, distinto del interés general"350. El caso al que nos referimos, es aquel en el que existen violaciones graves a los derechos humanos, que aún no han salido a la luz pública y cuyos hechos serán difíciles de determinar. Nuestro país, lamentablemente, tiene ejemplos claros de víctimas indeterminadas, en otras palabras, sucesos que han cobrado vidas humanas pero que aún desconocemos y sobre los cuales será difícil generar una indemnización individual.

En el marco internacional de los derechos humanos, el interés general viene dado por el desarrollo de las obligaciones erga omnes, que permiten requerir el actuar jurisdiccional, incluso sin que se tenga certeza de la ocurrencia de un hecho o la individualización de los afectados. El campo actual de los derechos humanos se encuentra abierto a la cristalización de la actio popularis, defendida con ahínco por el igualmente célebre y visionario Juez Augusto Cançado que desde hace mas de una década en el Asunto de los Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano en la República Dominicana (2000),

348

Aunque puede formularse la existencia de una class action para el cumplimiento de las obligaciones erga omnes, tal y como lo recomienda el Juez Augusto Cançado, el concepto de actio popularis, no necesariamente implica la existencia de víctimas individualizadas, sino que puede abarcar a las víctimas indeterminadas. El estadio actual de las class action requiere por lo menos la posibilidad de la individualización de las víctimas durante el proceso contencioso. Corte IDH. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade, medidas provisionales en el caso del pueblo indígena de Sarayaku. Resolución de 17 de junio de 2005, párr. 4 a 7. El concepto de actio popularis no puede equipararse a nuestra acción popular consagrada en el artículo 88 de la constitución nacional, toda vez que lo que se esta planteando es la reparación de daños individuales que recaen sobre víctimas indeterminadas, cuya legitimación recae sobre la comunidad.

349 _{Actualmente Namibia.} 350

Citado por el Juez Augusto Cançado. Corte IDH. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade, Medidas provisionales en el caso de los haitianos y dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana. Resolución de 18 de agosto de 2000, párr. 19.

~ 92 ~

estableció la necesidad urgente de fortalecer el carácter tutelar, más que puramente cautelar, de los derechos humanos351.

La actio popularis dentro del contexto de una acción de grupo, por lo tanto, puede constituirse en el mecanismo por excelencia para proteger derechos comunales o grupales de víctimas indeterminadas. Su rango de acción viene dado por la existencia de presuntas víctimas y la ocurrencia o consumación de hechos violatorios a los derechos humanos. Su legitimación, escapa de la esfera individual del afectado, para instaurarse en un nuevo orden del derecho, en el cual sea la comunidad la legitimada para solicitar la protección de sus propios miembros, de la raza humana.

Aunque el concepto de víctimas indeterminadas no ha sido desarrollado por la jurisprudencia colombiana, que no acepta la existencia de procesos judiciales sin que se tenga la certeza de la existencia de víctimas, la realidad judicial del país, muestra que los nuevos procesos de restauración social reclaman mecanismos idóneos y efectivos capaces de reparar las graves violaciones a los derechos humanos y reconstruir el tejido social de las diferentes regiones del país. El concepto de una actio popularis al interior de la acción de grupo, intenta generar debate sobre le necesidad de utilizar un mecanismo constitucional para dar respuesta a las nuevas necesidades de verdad histórica que actualmente recibe la sociedad. Aunque la acción de grupo fue diseñada para realizar reparaciones de carácter individual, es posible que su alcance sirva también para reparar a la sociedad. En el marco de este concepto, la acción de grupo plantea una obligación general de determinación de los hechos e individualización de las víctimas.

351 _{Corte IDH. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade, Medidas provisionales en el caso de los} haitianos y dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana. Resolución de 18 de agosto de 2000, párr. 23. La defensa de la actio popularis al interior del Sistema Interamericano de Protección de Derechos humanos, ha sido defendida en múltiples casos relacionados con medidas provisionales ordenas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto se puede consultar: Corte IDH. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade, medidas provisionales en el caso del pueblo indígena de Sarayaku. Resolución de 17 de junio de 2005, párr. 8 a 13 y Corte IDH. Voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade, medidas provisionales en el caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Resolución de 18 de junio de 2002, párr. 3 a 12.

~ 93 ~

1.2.3.1. La obligación de determinación e individualización

En el caso de víctimas indeterminadas, uno de los asuntos de mayor preponderancia que deberán asumir los tribunales a la luz de las obligaciones erga omnes de protección, es el relativo a la i) determinación de los hechos (derecho a la verdad) e ii) individualización de las víctimas, en conjunto como mecanismo de reparación.

Bajo este entendido, el derecho a la verdad debe constituirse como un derecho fundamental autónomo que tiene la sociedad y las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos352 _{y que incorpora, entre otros, el derecho a conocer las causas y las}

circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que los delitos fueron cometidos, con el fin de que la víctima vea públicamente reconocido su dolor y si así lo desea, conozca las razones y condiciones en las cuales se cometió el delito353. La determinación de los hechos, en el caso de víctimas indeterminadas, no siempre podrá quedar plasmada en el cuerpo de la sentencia o providencia que declara al afectado como víctima, sino que podrá constituir el eje central de la reparación del daño o perjuicio ocasionado.

El derecho a la verdad en el caso de víctimas indeterminadas, no pierde por ello su doble dimensión reparadora, toda vez que en su dimensión individual, garantiza a través de las investigaciones judiciales que los hechos criminales de los que se pretende dar cuenta histórica no quedarán en la impunidad354, mientras que desde su dimensión colectiva355, “incluye la posibilidad de las sociedades de conocer su propia historia, de elaborar un relato colectivo relativamente fidedigno sobre los hechos que la han definido y de tener memoria de tales hechos”356.

Por otra parte, la individualización de víctimas indeterminadas, deberá constituirse como un mecanismo a través del cual, la sociedad afronta sus procesos históricos y asume una tarea de búsqueda e identificación de víctimas, teniendo de presente la necesidad de

352 _{Corte Suprema de Justicia de Colombia. Auto de 23 de julio de 2008 y Auto de 21 de septiembre de 2009.} 353 _{C. Const. Sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006.}

354

Defensoría del Pueblo. Representación judicial de las víctimas en Justicia y Paz, p. 60 a 65. 355 _{Corte Suprema de Justicia Colombia. Auto de 23 de julio de 2008.}

~ 94 ~

conocer el contexto en el que ocurrieron las violaciones, los móviles y demás datos relevantes que permitan cuantificar el número de víctimas, su posible localización e identificación357.

La acción de grupo, por lo tanto, puede ser un mecanismo idóneo y efectivo en esta clase de procesos. Se requiere que la doctrina y la jurisprudencia entiendan el alcance que este mecanismo tiene a nivel internacional, para que teniendo en cuenta dichas experiencias, podamos adaptarlo a nuestras necesidades actuales de reparación e indemnización de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos.