CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES (Licencia de uso)
Bogot á, D.C., ________2014_________________
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X
FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO
RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA POR ERROR EN EL DIAGNÓSTICO. SUBTÍTULO, SI LO TIENE
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
Páez Díaz Luis Fernando
DIRECTOR (ES) TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
García Gama Adriana.
FACULTAD Ciencias Jurídicas PROGRAMA ACADÉMICO
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Pregrado Especialización Maest ría Doct orado
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Nombre del programa académico Carrera de Derecho
Nombres y apellidos del director del programa académico Pablo José Quintero Delgado
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE: Abogado
PREMIO O DISTINCIÓN (En caso de ser LAUREADAS o t ener una menci ón especial ):
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
NÚMERO DE PÁGINAS
Bogotá D. C. 2013 138
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DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
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or ient ar á).
ESPAÑOL INGLÉS
Error de diagnóstico médico Medical diagnostic error Culpabilidad e Inculpabilidad Guilt and innocence
Lex artis ad hoc Lex artis ad hoc
Responsabilidad civil médica Medical liability
Obligación resarcitoria Obligation to make compensation RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS
(Máximo 250 palabras - 1530 caract eres)
La presente investigación consiste en un estudio detenido del error de diagnóstico médico como generador de responsabilidad civil médica, con el propósito de llamar la atención sobre esta problemática y lograr así una mayor rigurosidad académica y científica al abordar su estudio. En este trabajo de grado pretendemos demostrar que el error de diagnóstico médico es un tema tan importante como complejo y que para su mediano entendimiento es necesario el análisis de diversos aspectos como la culpabilidad; También se busca demostrar que el éxito en la consecución de tal meta sólo es posible a través de la colaboración interdisciplinaria de la medicina y el derecho.
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Nota de aceptación
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_______________________________ Firma. Presidente del jurado
______________________________ Firma Jurado
______________________________ Firma Jurado
AGRADECIMIENTOS.
Agradezco a Dios quien ha alimentado la determinación de mi voluntad a lo largo de este arduo camino; a mi familia por su apoyo incondicional; a la Doctora Adriana García Gama, por haberme ofrecido sin recaudos toda su sabiduría para el desarrollo de esta difícil tarea; Al doctor Ángel María Vega; Al maestro Gustavo Cuello Iriarte, quien pertenece a aquel reducido pero valioso grupo de abogados, como Marco Tulio Cicerón, que me enseñaron que la filosofía y el derecho son inescindibles; Y de manera muy especial agradezco al maestro Juan Felipe García quien me enseñó el precioso valor de pensar por mí mismo y no ser una sombra que reproduce los pensamientos de los demás; Gracias a ello, hoy puedo comprender la enorme diferencia que media entre quienes son reconocidos por trascender su círculo social y quienes lo son por trascender en la historia.
RESUMEN.
La presente investigación consiste en un estudio detenido del error de diagnóstico médico como generador de responsabilidad civil médica, con el propósito de llamar la atención sobre esta problemática y lograr así una mayor rigurosidad académica y científica al abordar su estudio. En este trabajo de grado pretendemos demostrar que el error de diagnóstico médico es un tema tan importante como complejo y que para su mediano entendimiento es necesario el análisis de diversos aspectos como la culpabilidad; También se busca demostrar que el éxito en la consecución de tal meta sólo es posible a través de la colaboración interdisciplinaria de la medicina y el derecho.
Palabras clave: Error de diagnóstico médico, culpabilidad e inculpabilidad, Lex artis ad
hoc, responsabilidad civil médica, obligación resarcitoria.
ABSTRACT
This research involves a detailed study of Medical Diagnostic Error as a generator of medical liability, in order to draw attention to this problem and achieve greater academic and scientific rigor in addressing their study. This degree work intend to demonstrate that the Medical Diagnostic Error is such an important topic as complex and that for its understanding moderate is necessary to analyze various aspects such as guilt; also, seeks to demonstrate that success in achieving this goal is only possible through interdisciplinary collaboration of medicine and law.
Keywords: Medical Diagnostic Error, guilt and innocence, Lex artis ad hoc, medical
liability, obligation to make compensation.
NOTA DE ADVERTENCIA
TABLA DE CONTENIDO.
Pág.
INTRODUCCIÓN……….8
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA………....9
MARCOTEÓRICO………....10
- Consideraciones Generales sobre el Error de Diagnóstico Médico…………...11
- Errores Culpables e Inculpables………...11
- El error y la discrecionalidad técnica………12
- Responsabilidad Contractual y Extracontractual en el error de diagnóstico médico...13
- Causalidad Jurídica y Causalidad Médica………...14
- Sobre la responsabilidad de la actualización científica………...15
- Casuística……….15
I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ERROR DE DIAGNÓSTICO MÉDICO………..16
Definición……….16
Segmentación de la diagnosis médica………18
1. Anamnesis………18
2. Exámenes especializados………19
3. Edificación de la hipótesis………..21
Semiología Médica………..21
El interrogatorio………..23
El error de diagnóstico médico………..25
Concepto de Error………...25
II. ERRORES CULPABLES E INCULPABLES………27
Concepto de Culpa………..29
¿Culpa común o profesional? ………32
Colombia……….42
Lex artis ad hoc como criterio de valoración de la culpa……….45
La culpa médica y la carga de la prueba………...49
Conclusiones Frente al Error de Diagnóstico Médico…..………...59
III. EL ERROR Y LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA………...61
IV. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL EN EL ERROR DE DIAGNÓSTICO MÉDICO………..66
Consideraciones preliminares………66
Responsabilidad Contractual y Extracontractual………67
Carácter de la Responsabilidad Civil Médica y el error de diagnóstico………71
Obligaciones de medios y de resultado………..73
Breve referencia a la jurisprudencia nacional sobre obligaciones de medios y de resultado. ……….75
La obligación de acertar en el diagnóstico es, por regla general, de medios………….77
La problemática del artículo 63 y 1604 del Código Civil colombiano………81
La solidaridad pasiva en la responsabilidad médica………...85
V. CAUSALIDAD JURÍDICA Y CAUSALIDAD MÉDICA……….87
CAUSALIDAD………87
CAUSALIDAD JURÍDICA………88
Jurisprudencia sobre la Causalidad Adecuada………90
Teoría de la Causalidad Adecuada………92
Causalidad Médica y su diferencia con la Causalidad Jurídica……….97
Incidencias de la causalidad adecuada en el error de diagnóstico………..98
El error de diagnóstico y la pérdida de oportunidad……….101
Importe indemnizatorio de la pérdida de oportunidad……….108
VI. SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LA ACTUALIZACIÓN CIENTÍFICA.115 VII. CASUÍSTICA………119
Introducción………..119
Casos de error de diagnóstico médico……….119
CONCLUSIONES……….127
BIBLIOGRAFÍA………...130 .
ANEXO: Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Sincelejo-Sucre. Sentencia del doce (12) de diciembre de dos mil trece (2013). Rad: 2012-00219-00. (Ejecutoriada).
RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA POR ERROR EN EL DIAGNÓSTICO.
INTRODUCCIÓN
Es insoslayable el hecho de que la ciencia médica en no pocas ocasiones se ve enfrentada a sintomatologías, patologías y cuadros clínicos cuya determinación en términos absolutos e incuestionables es de difícil, y en ocasiones, de imposible realización por parte de los médicos, aún en aquellos eventos en que hubiesen desplegado el comportamiento prudente y diligente que les es exigible en virtud de su profesión y atendidos los requerimientos de la lex artis. Bajo ese entendido, la medicina moderna, pese a su estratosférico avance continúa enfrentándose a limitaciones, aleas y eventos azarosos que le son propios, y a otras circunstancias que encuentran su origen en estados fisiológicos específicos del paciente, o en reacciones orgánicas imprevisibles o a patologías idiosincráticas o provenientes de un riesgo anestésico; Desde el punto de vista jurídico estos eventos pueden constituir auténticos casos fortuitos capaces de eximir a los médicos de obligación resarcitoria1.
Lo dicho anteriormente, por supuesto, coexiste con sus antípodas. En efecto, la responsabilidad médica puede verse comprometida en aquellas ocasiones en las que los daños sufridos por el paciente se encuentren en relación causal con una diagnosis equivocada, gobernada a su vez por la imprudencia, ligereza, impericia y/o descuido del médico, lo que naturalmente hará surgir un deber resarcitorio en cabeza de éste. Se puede concluir entonces, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que será el error culposo en que se incurra en el diagnóstico lo que comprometa la responsabilidad médica2.
Finalmente, en cierta manera puede anticiparse que los dos escenarios esbozados anteriormente pueden presentar evanescentes líneas divisorias que deberán ser definidas por el juzgador y con fundamento en el material probatorio que se allegue o se produzca en el transcurso del proceso.
1Corte Suprema de Justicia‐Sala de Casación Civil. Sentencia del veintiséis (26) de noviembre del dos mil diez
(2010).Ref.: Expediente No.11001 3103 013 1999 08667 01 M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En la introducción anterior, de alguna manera, sugerimos el problema central que ha de abarcar el presente trabajo monográfico, no obstante lo cual, es menester manifestarlo en términos diáfanos y explícitos. El problema base que motiva esta investigación consiste o se traduce en el planteamiento de la siguiente cuestión ¿Cuándo estamos frente al error diagnóstico médico, culpable o inculpable, y qué condiciones o requerimientos se exigen para que de él se derive una responsabilidad civil médica?
Objetivo general: Obtener conclusiones a partir de las cuales se formulen propuestas que sirvan como punto de partida, principio de solución (o soluciones) o como criterios orientadores frente a la problemática de saber cuándo hay un error de diagnóstico, y si éste, supuestos los demás elementos de la responsabilidad, cumple con los requerimientos necesarios para servir como criterio de imputación de la responsabilidad civil médica y de la consecuente obligación resarcitoria que de tal responsabilidad se deriva.
Objetivos específicos:
Ofrecer mayor claridad sobre el concepto de error de diagnóstico médico, en utilidad y beneficio de la ciencia médica, la ciencia jurídica y del paciente.
Promover la colaboración interdisciplinaria entre la medicina y el derecho para hacer frente a la problemática del error de diagnóstico médico como un asunto concerniente a ambas ciencias.
MARCO TEÓRICO
La responsabilidad civil médica por error de diagnóstico es un tema tan interesante como complejo. La profundidad que lo caracteriza conlleva a que su entendimiento básico sólo sea posible desde distintas ópticas, abordando los diversos subtemas que involucra y teniendo los sentidos bien despiertos y atentos a las salvedades, excepciones o contextualizaciones que deban hacerse para no incurrir en contradicciones.
Infortunadamente en la literatura jurídica nacional el error de diagnóstico médico pertenece a aquellos tópicos abordados pero no abordados. Decimos abordado porque es relativamente sencillo encontrar la problemática del error diagnóstico médico en casi cualquier libro de responsabilidad civil o de derecho de daños; Pero es no abordado porque la mayor parte de esta literatura no le dedica más que un par de reglones que de ordinario consagran una simple definición sin que haya en lo sucesivo mayores análisis, despachando el asunto con la misma superficialidad con que se abordó. Desde luego no se pretende un monumental tratado del error de diagnóstico médico como generador de responsabilidad civil, pero sí aspiramos a un estudio más concienzudo de un tema que dista mucho de ser sencillo.
En ese orden de ideas, guardando coherencia con lo dicho hasta aquí, consideramos que un mediano entendimiento de la responsabilidad civil médica derivada del error de diagnóstico demanda un profundo estudio e investigación en el siguiente orden metodológico: I. Consideraciones Generales sobre el Error de Diagnóstico Médico; II. Errores culpables e inculpables; III. El error y la discrecionalidad técnica; IV. Responsabilidad contractual y extracontractual en el error de diagnóstico médico. V. Causalidad jurídica y causalidad médica. VI. Sobre la responsabilidad de la actualización científica. VII. Casuística.
Consideraciones Generales sobre el Error de Diagnóstico Médico: uno de los tópicos más trascendentes en los cuales centra la atención el presente trabajo investigativo, versa sobre los diversos criterios que a lo largo de la historia han sido empleados para la conceptualización y apreciación del error de diagnóstico. Este concepto, vale la pena anticiparlo, ha sido ubicado académicamente por la doctrina dentro de acápites específicamente referidos a la culpa médica, de manera que en la literatura sobre esta materia será frecuente advertir la coexistencia de las expresiones culpa y error de diagnóstico; Así, por ejemplo, Alberto J. Bueres, en el subtítulo “EL ERROR DE DIAGNÓSTICO” habla de “(…) la conceptualización y apreciación de la culpa”3. Sin embargo, para efectos del tema aquí desarrollado, es mejor hablar concretamente de error de diagnóstico, ya que debe considerarse que la culpa médica en general no siempre consiste en errores de este tipo, y en ocasiones, como posteriormente se explicará, hay errores de diagnóstico inculpables. Se puede entonces afirmar que el error es el género y la culpa una especie del mismo.
En ese orden de ideas, y en punto de la apreciación y conceptualización del error diagnóstico, tenemos que, por ejemplo, en Italia, la jurisprudencia consideró durante un tiempo que el error profesional era distinto del error común, debiéndose apreciar el primero con suma prudencia, tanto más cuanto que el juez es persona sin competencia para enjuiciar problemas técnicos, debiendo soportar su convicción en una peritación4. Este razonamiento en sí mismo era saludable pero derivó en vicio cuando fue llevado al extremo de suponer que el error de diagnóstico o de pronóstico no puede considerarse imputable al médico.
A lo largo de esta monografía con frecuencia se hará alusión al derecho comparado y a la manera como éste ha abordado el error de diagnóstico, la culpabilidad y otros temas.
Errores culpables e inculpables: la presente labor investigativa tiene como propósito primordial precisar y ofrecer claridad acerca de cuándo un error de diagnóstico, supuesta la concurrencia de los demás elementos de la responsabilidad, puede dar lugar a la
3 BUERES, Alberto. Responsabilidad Civil de los Médicos. Buenos Aires: Ed. Ábaco Rodolfo Depalma, 2002,
responsabilidad civil médica, y al consecuente nacimiento de la obligación resarcitoria. Es por esta razón, que la distinción entre errores culpables e inculpables se convierte en labor teórica de forzoso cumplimiento en esta investigación, ya que dependiendo de esa adjetivación del error podremos decir si puede haber o no responsabilidad del facultativo.
En línea con lo anterior, Roberto Vásquez Ferreyra ha manifestado al respecto lo siguiente:
“El simple error de diagnóstico o de tratamiento no es bastante para engendrar un daño resarcible, porque, en una rama del saber en la que predomina la materia opinable, resulta dificultoso fijar los límites entre lo correcto y lo que no lo es”5.
El error y la discrecionalidad técnica: como quedó indicado ut supra, la medicina
corresponde a una rama del saber gobernada por la materia opinable; podemos agregar a ello que la ciencia médica contemporánea ha evolucionado a nivel técnico y del perfeccionamiento de los procedimientos clínicos, lo cual ha significado una diversificación de los tratamientos, intervenciones y metodologías. Suele darse la circunstancia de que el facultativo no esté limitado a una fórmula unívoca para actuar frente a la patología de un determinado paciente. Por estas razones es de vital importancia abarcar el asunto relativo al error y la discrecionalidad técnica.
Según Lorenzetti, a priori, podemos entender por error el comportamiento objetivamente distinto del que demandaba la situación en concreto, pero no necesariamente de carácter culposo. En ese orden de ideas, le asiste razón al profesor Ricardo Luis Lorenzetti al afirmar que:
“Cuando el médico dispone de una metodología aprobada científicamente y luego se verifica que otra hubiera podido ser mejor no es precisamente error sino uso de la discrecionalidad técnica que le permite optar entre uno y otro medio aprobado. (…) La función del facultativo no reside en la evaluación de una técnica desde el punto de vista del investigador científico”6.
5 VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Medellín‐Colombia:
Biblioteca Jurídica Diké Ltda., 1993, 91 p.
6 LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los médicos. TOMO II. Buenos Aires: Rubinzal‐Culzoni
Desde esa perspectiva, el error de diagnóstico médico de que se ocupa este trabajo tiene que ver también con el juicio profesional que hace el galeno al relacionar el método con su aplicación concreta.
Responsabilidad contractual y extracontractual en el error de diagnóstico médico: al tratar la responsabilidad civil médica nos encontramos con que existen supuestos de orden contractual y extracontractual. Siguiendo la teoría general de la responsabilidad civil, esta nos informa que en los primeros se nos ofrece la tradicional división tripartita de la culpa o gradación de la misma (grave, leve, levísima, Art 63C.C.) y que en los demás supuestos, es decir, los de naturaleza extracontractual, la culpa es única, o lo que es lo mismo, no admite división alguna.
Vislumbrados esos dos escenarios, aquel calificado con el rótulo de “contractual” ocupa un lugar trascendental en el desenvolvimiento de esta labor investigativa. Si, como ya se mencionó, el error de diagnóstico es el género y el error de diagnóstico culpable, una de sus especies, es indispensable dentro de esta última, y en el perímetro de la responsabilidad civil médica contractual, preguntarse si debe examinarse o no la gradación de culpas; de ser afirmativa la respuesta ¿De cuál o cuáles de esos niveles puede derivarse la responsabilidad del médico?
Todo lo anterior justifica su estudio y examen porque la seriedad demanda no solo saber si el error de diagnóstico es culpable sino poder precisar la extensión de dicha culpabilidad y determinar si reviste la suficiente entidad para radicar en cabeza del facultativo la obligación resarcitoria, o si por el contrario, es insuficiente para generar tal vínculo jurídico.
Causalidad jurídica y causalidad médica: Uno de los terrenos más escabrosos de la responsabilidad civil médica (y de la responsabilidad civil en general) es aquel atinente a la relación o nexo de causalidad. Ahora bien, habremos de referirnos no solo a la causalidad jurídica, esto es, aquella que se toma como elemento de la responsabilidad y que, como lo explicaremos en el curso de este trabajo, no necesariamente coincide con la causalidad ontológica, sino que también se cobijará la denominada causalidad médica.
En lo concerniente a la causalidad médica mencionada (y en otros innumerables temas) es de obligada mención el pensamiento del jurista Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, quien al respecto exterioriza:
“(…) según lo ha expresado la doctrina, la piedra angular de la fase diagnóstica – fundamentada en un método inductivo, según se delineó— es la causalidad, como quiera que es a partir del estudio de la cadena causal que el médico interpreta—o lee— unos signos y síntomas externos para elucidar la vicisitud o problema fisiológico, patológico o anatómico, entre otras posibilidades más, los que confronta, de ordinario, con los resultados clínicos obtenidos”7.
En ese orden de ideas, tenemos que la diagnosis médica es un acto complejo susceptible de desdoblarse en tres fases cuyo conjunto constituye lo que el mencionado jurista denomina el iter medicus, y cuya explicación detallada se hará en su oportunidad; lo que importa destacar es que dentro del iter médicus la diagnosis juega un papel fundamental, ya que de un diagnóstico cabal depende el tratamiento apropiado8. En efecto, si el galeno desacierta en su diagnóstico a la hora de identificar las causas generadoras de la patología o malestar, difícilmente el tratamiento tendrá la aptitud pertinente para conjurar dichas causas. Todo esto, por supuesto, se analizará con los recaudos necesarios ya que existen circunstancias complejas como aquellas enfermedades que obedecen a una multiplicidad de causas.
De otra parte, deberá abordarse el estudio de la causalidad jurídica como elemento integrante y necesario de la responsabilidad civil médica. A este respecto, será apropiado hacerse al examen de la tesis predominante en torno a la causalidad jurídica, y, así mismo,
7 JARAMILLO J, Carlos Ignacio. Responsabilidad civil médica, la relación médico‐paciente. Bogotá: Grupo
identificar la doctrina que la jurisprudencia nacional aplica a la responsabilidad médica y las consecuencias que resultan de tal aplicación.
Sobre la responsabilidad de la actualización científica: de igual manera es importante para esta labor investigativa abordar el tema de la actualización científica. En efecto, debe evaluarse el hecho de que el daño producido por un error de diagnóstico se derive de que el facultativo no hubiere estado al tanto del estado del arte, y no haya tomado las medidas conducentes para actualizar su conocimiento. En ese evento específico ha de determinarse si el error de diagnóstico así configurado puede ser calificado como culpable y si la culpa reviste la suficiente entidad para radicar en cabeza del médico la obligación resarcitoria.
Casuística. La filosofía que ha de orientar este trabajo no es la de una anquilosada amalgama teórica inasible que relegue a un segundo plano la serísima trascendencia práctica que tiene el tópico objeto de esta investigación; por el contrario, la motivación que encuentra este trabajo es ser una invitación, un modesto aporte y el deseo de lograr que se aúnen más esfuerzos entre dos ciencias o artes de un tremendo peso histórico en derredor de un asunto que a ambas concierne, pero en especial a aquel ser humano que además de la tribulación física, eventualmente tendrá que enfrentar la posible injusticia que siempre trae consigo la impunidad.
I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ERROR DE DIAGNÓSTICO MÉDICO.
El acto médico es un concepto plurifásico debido a que admite su bifurcación en diferentes fases, las cuales permiten forjar una tipología de dicho acto9. En ese sentido, es común que se conciba una división tripartita así: Diagnóstico, tratamiento e intervención. Incluso hay quienes identifican cuatro o más fases10. Sin perjuicio de estas disgregaciones, resulta conveniente abordar la problemática de esta investigación entendiendo que la actividad médica comprende dos grandes momentos: La fase del diagnóstico y la del tratamiento; Distinción hecha en razón de la finalidad que persiguen y por el instante en que se materializan en la prestación del servicio médico11.
Definición. Como suele ocurrir en tantos escenarios de la ciencia jurídica, no hay unanimidad doctrinal a la hora de ofrecer una definición de diagnóstico. v.gr. el profesor Philippe Le Torneau, sostiene que “… el diagnóstico constituye una forma de arte y es el fruto de una interpretación muy personal del médico sobre los síntomas que tiene delante de sí…”12, en tanto que según el doctor José Manuel Fernández del Hierro “…el
diagnóstico está constituido por el conjunto de actos médicos que tienen por finalidad la constatación de la naturaleza y trascendencia de la enfermedad que sufre el enfermo…”13; y por su parte el jurista Carlos Ignacio Jaramillo J. entiende que el diagnóstico “…es la etapa encaminada a establecer el cuadro clínico del enfermo o paciente, en particular la naturaleza y tipología de la enfermedad o la razón de la problemática que lo aqueja”14.
9 Ibid., 70 p.
10 Ibid., 71 p. 11 Ibid.
12 LE TOURNEAU, Philippe. Droit de la responsabilité et des contrats. París: Ed.Dalloz, 2008, 780 p.
13 FERNÁNDEZ DEL HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica. Granada: Comares, 2000, 106
p.
Tomando como base las anteriores definiciones, podríamos afirmar que el diagnóstico es el arte médico a través del cual, una vez estudiados los signos y evaluados los síntomas del paciente, se identifica y reconoce el cuadro clínico por él presentado, así como la naturaleza, características, tipología y consecuencias que de la enfermedad se derivan.
Se ha de entender entonces que la diagnosis trae consigo la aplicación de una serie de conocimientos científicos, con la finalidad de establecer la razón subyacente a la patología que afecta al paciente15. En ese orden de ideas, el facultativo da aplicación a sus conocimientos científicos mediante el empleo de un método inductivo, con el cual se valoran signos y síntomas característicos que lo conducen a la formulación de una hipótesis clínica16. El diagnóstico es entonces una hipótesis, es decir, una suposición que puede o no ser verdadera, lo que significa que está supeditado a que se compruebe, confirme o revalúe en la medida en que no es definitivo e inmodificable17.
Guardando coherencia con lo antedicho, se encuentra que el concepto de diagnóstico es asimilable al de pronóstico, pues este último, en el marco de la medicina, se traduce en un ejercicio analítico y deductivo del conjunto de datos que arrojan los estudios clínicos de una determinada enfermedad, y de los cuales el galeno obtiene unas constantes o factores de pronóstico que ha de definir y distinguir según la sintomatología del paciente y los resultados de las pruebas diagnosticas que realiza.18 En ese sentido, se ha dicho también que el diagnóstico no es más que un pronóstico individualizado, enfatizándose que el concepto de “pronóstico” es irreconciliable con el de “certeza”19.
15 Ibid., 73 p.
16 Ibid. 17 Ibid.
18 GÓMEZ MACIA, Ramón. El error de diagnóstico y el error de tratamiento médico en el derecho español.
[En línea]. [Consultado 25 jul. 2013]. Disponible en <https://www.google.com.co/#q=error+diagnostico>
19 “El diagnóstico es, pues, un pronóstico médico individualizado, simplemente. Y no olvidemos que el concepto de pronóstico nunca puede estar unido al de la certeza; ello constituiría una contradicción en los términos. La incertidumbre, la posibilidad, lo aleatorio se configura como la esencia del pronóstico19. Exigir el acontecimiento de lo pronosticado o bien pedir responsabilidades por su incumplimiento, va contra la naturaleza de las cosas”.GÓMEZ MACIA, Ibid.
Siguiendo esta línea argumentativa se tendría que por definición (hipótesis o pronóstico) el diagnóstico no tiene que ser certero, y por ende mal podría decirse que el médico tiene el indefectible deber de acertar en la formulación diagnóstica dada al paciente; No obstante este tema será complementado cuando se aborde el tópico de las obligaciones de medio y de resultado.
Segmentación de la diagnosis médica. Se ha mencionado ya que el diagnóstico es tan solo una de las fases del acto médico; pero cabe decir además, que la diagnosis en particular se subdivide en tres fases o momentos específicos20, que son:
1. La anamnesis.
2. Los exámenes especializados.
3. Y edificación de la hipótesis21.
1. La anamnesis. Esta fase diagnóstica se define como el interrogatorio hecho al paciente con el propósito de conocer el problema de salud que lo lleva a consultar y facilita la orientación del diagnóstico de la enfermedad22; Se dirige básicamente a la obtención de datos generales y de identificación tales como nombres y apellidos del paciente, edad, estado civil, sexo, ocupación, escolaridad, religión, lugar de nacimiento, lugar de procedencia, lugar de residencia y número telefónico del paciente y de un acudiente, fecha y hora de la toma de información y/o de ingreso, informante y confiabilidad, entre otros23.
20 JARAMILLO J. Op. cit., 75 p. 21 Ibid., 76‐80 p.
22 Fundación Universitaria del Área Andina. Anamnesis. [En línea]. [Consultado 27 jul. 2013]. Disponible en
<http://www.areandina.edu.co/contenidos/audiovisuales/publiandina/documentos/modulos/optometria/p rocedimientos_clinicos.pdf>
23AMAYA A, Adalberto. Interrogatorio del paciente. En: Anamnesis. [En línea]. [Consultado 27 jul. 2013].
Ahora bien, la anamnesis no se agota en la sola identificación del paciente, sino que además busca esclarecer otros puntos fundamentales que también deben registrarse en la historia clínica y que han de desarrollarse de manera consecutiva y previa a la realización del examen físico24. Estos puntos son: El motivo de consulta, la enfermedad actual, la revisión por sistemas, y los antecedentes personales y familiares25.
En pro de la brevedad no nos detendremos en el estudio concreto de estos puntos, pero vale la pena resaltar que “la enfermedad actual” constituye el pilar básico del entendimiento médico, sustenta el análisis de cada caso en particular, corresponde al desarrollo cabal del “motivo de consulta” y debe conducir al facultativo a una presunción diagnóstica26.
El objetivo primordial al desarrollar el punto de la “enfermedad actual” es que se resuelvan, al menos en forma tácita, las siguientes preguntas: ¿Cuándo comenzó la enfermedad? ¿Es la primera vez que la presenta? ¿Cómo comenzó la enfermedad? ¿Con qué hecho lo relaciona? ¿Cómo evolucionó? ¿Qué síntomas ha tenido asociados con el motivo de consulta? ¿Qué tratamiento ha recibido? ¿Qué presenta actualmente?27
2. Exámenes Especializados. Comportan principalmente la realización de un examen físico que complementa el interrogatorio, centrándose en los signos físicos, esto es, en marcas objetivas y verificables de la enfermedad y que indican hechos sólidos e indiscutibles28. Tales signos adquieren mayor trascendencia cuando confirman un cambio funcional y estructural ya insinuado por la anamnesis29.
24 Ibid.
25 Ibid. 26 Ibid. 27 Ibid.
28NAHARROS GÓMEZ, Ricardo. Métodos de diagnóstico médico. [En línea]. [Consultado. 29 jul.2013].
La valoración física del paciente comprende un conjunto de técnicas como son la inspección, palpación, auscultación, percusión, entre otras30. Dicho examen puede partir de aspectos generales como la altura, peso y estado nutricional, pasando por las constantes vitales como la temperatura, pulso, respiración, presión arterial, y concluir con el estado mental del enfermo: Alerta, confuso, aturdido, deprimido, irritable; sin perjuicio, claro está, de la valoración física que amerite un órgano o área determinada del cuerpo: oídos, cabeza, cara, espalda, abdomen, valoración cardiovascular, renal etc.31.
Uno de los principios esenciales que rigen el examen físico es que no debe ser neutral, sino que ha de estar orientado por la anamnesis32. El interrogatorio es lo que guía el examen físico cuando ya el galeno tiene una sospecha o presunción diagnóstica que lo compele a indagar todos los datos físicos que pueda producir dicha enfermedad33.
Le asiste razón al profesor Roberto Vásquez Ferreyra al enseñar que esta fase del diagnóstico abarca un conjunto de tareas que van desde un sencillo interrogatorio al paciente y a sus acompañantes hasta los exámenes más profundos y sofisticados como lo son la palpación, radiografías, tomografías, entre otros34; en esta etapa, el facultativo debe procurar recabar en el ámbito de sus posibilidades el conjunto de pruebas que lo conduzcan a un diagnóstico acertado35. El jurista mencionado advierte con acierto que la ligereza en esta etapa es lo que ha conducido en varias oportunidades a una condena por daños y perjuicios36;
30 VILLACIS V, Vilma. Valoración de enfermería: Anamnesis y exploración física. [En línea]. [Consultado 29 jul.
2013]. Disponible en <http://www.slideshare.net/0201508074/anamnesis‐y‐examen‐fisico‐2771251> 31 Ibid.
32 “Los principios de un buen examen físico son: tener un orden del conjunto y de los diferentes síntomas (si el procedimiento del examen no es sistemático es fácil omitir detalles), respetar el pudor del paciente, su privacidad, y concentrarse en el examen de cada cosa por separado, no todo al mismo tiempo (…) El otro
principio esencial es que el examen físico no debe ser neutro, sino estar guiado por la anamnesis. Lo que no se busca no se encuentra, el que no sabe lo que busca no entiende lo que encuentra. No es solamente la
técnica la que determina el éxito para detectar signos, sino una mente preparada para percatarse de ellos”. NOVÁS DÍAZ, José. El diagnóstico médico: Bases y procedimientos. En: Rev Cubana Med Integr. [En línea]. (2006). [Consultado 30 jul. 2013].Disponible en <http://bvs.sld.cu/revistas/mgi/vol22_1_06/mgi07106.pdf> 33 Ibid.
34 VÁSQUEZ FERREYRA, Op. cit., 108 p. 35 Ibid.
3. Edificación de la Hipótesis. Finalmente llegamos al momento de la diagnosis en la cual el profesional, con fundamento en las tareas desplegadas durante las dos fases anteriores, edifica la hipótesis alrededor de la patología o cuadro clínico que se observa en el paciente37. Una vez construida la hipótesis, el médico, con fundamento en ella, ha de definir y trazar el tratamiento que según su experticia se debe emplear para conjurar la dolencia, patología o malestar que aqueja al enfermo38.
Explicadas a grandes rasgos estas fases del diagnóstico, se puede advertir que éste desempeña un papel fundamental en la actividad médica ya que un desacierto en la diagnosis puede significar el fracaso de la gestión profesional que necesita el paciente39. En efecto, los errores, la impericia, la imprudencia y la negligencia pueden materializarse específicamente en la etapa del diagnóstico, esto es, en la actividad galénica orientada a descubrir la etiología de la enfermedad o trastorno de la salud que motivó la consulta del paciente, y por ello el facultativo debe emplear todos sus conocimientos, equipos y experiencia para llegar a un diagnóstico certero40.
Semiología Médica. Se dejó expresado al inicio de este trabajo monográfico, que uno de sus objetivos específicos era precisamente promover la colaboración interdisciplinaria entre la medicina y el derecho en aras de hacer frente a la problemática del error diagnóstico médico; es por esta razón que también se debe abordar el estudio del diagnóstico desde la óptica propia de la ciencia médica, es decir, desde la forma como los profesionales de la medicina entienden el diagnóstico. Ello por supuesto reconociendo nuestras limitaciones en ausencia de una formación científica concreta sobre el tema.
37 JARAMILLO J, Op. cit., 78 p. 38 Ibid.
39 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad civil extracontractual. Bogotá‐Colombia: Ed. Temis S.A., 1998,
Habida cuenta de lo anterior, resulta pertinente hablar de la semiología médica. Según Juan Surós Forns, “se llama semiología o semiótica el capítulo de la patología general que se ocupa en el estudio de los signos y síntomas de las enfermedades”41. A reglón seguido, continúa diciendo el doctor Forns: “Los signos son manifestaciones objetivas, físicas (exantemas, modificaciones del pulso, dilatación cardiaca) o químicas (albuminuria, hiperglucemia) que se reconocen al examinar el enfermo, y síntomas son los trastornos subjetivos –molestias, dolor, etc. —que el paciente experimenta y el médico no suele percibir o le es difícil comprobar y a cuyo conocimiento llega sobre todo por medio del interrogatorio”42.
Por otra parte, siguiendo al mismo autor, tenemos que la semiotecnia o propedéutica clínica “(…) es el conjunto ordenado de métodos y procedimientos de que se vale el clínico para obtener los síntomas y signos y con ellos elaborar el diagnóstico, que no consiste más que en la identificación de una enfermedad para deducir su pronóstico e indicación terapéutica”43. (La subraya es nuestra).
La semiología como capítulo de la patología general y la semiotecnia como método para la obtención de signos y síntomas, en la medida en que están dotadas de objetividad científica decantada y perfeccionada en el tiempo, se convierten, para el ámbito de la responsabilidad médica, en verdaderos elementos de un juicio objetivo e imparcial a la hora de evaluar el acierto diagnóstico. Así por ejemplo, enseña la semiología que un signo patognomónico o patognóstico es aquel que de forma absoluta comprueba la existencia de una enfermedad44; En ese sentido, si el galeno advierte este tipo de signo, no obstante lo cual diagnostica una enfermedad que no corresponde al mismo, esta información semiológica será de utilidad para establecer si hay o no un error de diagnóstico. Por supuesto, si el médico diagnóstica la enfermedad que corresponde al signo patognomónico, seguramente este conocimiento servirá como argumento de exoneración de responsabilidad.
41 SURÓS FORNS, Juan. Semiología médica y técnica exploratoria. Barcelona (España): Salvat editores,
De acuerdo con lo dicho, se puede afirmar que la conexión hecha entre la semiología y la problemática del error de diagnóstico médico es cierta y no especulativa, útil y no artificiosa.
Técnica exploratoria. Según el entendimiento de los clásicos, la exploración de los enfermos es completa cuando es ordenada y sigue un orden lógico45. En términos generales dicha exploración comprende: El interrogatorio, la inspección, palpación, mensuración, percusión, auscultación y métodos complementarios46. El despliegue de cada una de estas tareas incide en la formación del diagnóstico médico; Desde luego, no se hará un análisis pormenorizado de cada una de estas actividades, pero vale la pena detenerse al menos en el acto del interrogatorio a fin de constatar su importancia en la elaboración de la hipótesis o diagnosis.
El interrogatorio. El primer acto médico que conduce al diagnóstico es el interrogatorio47.
Se trata de un contacto o comunicación interpersonal entre el enfermo y el facultativo a quien aquél le confía sus dolencias48. En ese sentido, hablamos de una confesión que el médico obtiene del paciente49. El doctor Forns afirma que el interrogatorio debe llevarse de acuerdo con unas directrices, de las cuales nos tomamos la libertad de transcribir algunas. Tales directrices son:
1. “Dejar que el enfermo exponga libremente sus molestias. El médico sigue la exposición con los ojos y los oídos, valorando, entre otras cosas: las anomalías de la voz –afonías—o del lenguaje—disartria, afasias—. El nivel intelectual del sujeto, cosa fácil atendiendo a su léxico y manera de presentar la información de la enfermedad (…).
2. Cuando el enfermo se detiene por no saber ya que decir interviene el médico – interrogatorio dirigido—con la finalidad de aclarar y completar lo expuesto
45 Ibid.
46 Ibid. 47 Ibid., 2 p. 48 Ibid.
consultando, si precisa, los datos aislados que ha estado anotando en la hoja clínica (…).
3. Al escuchar al enfermo hay que hacerlo sin prisas, con detención. El tiempo que se emplea en ello nunca está perdido (…).
4. El médico ha de ser un buen interrogador, pero también ha de saber ser un buen oyente. Se sentará delante del enfermo y escuchará su relato mirándole a la cara, sin mostrar impaciencia. Su interés ha de ser real, pero también ha de hacerse aparente, visible (…).
5. Hacer las preguntas con orden lógico, llaneza de lenguaje (esta condición está impuesta por lo cerrado del tecnicismo médico frente a personas de humilde condición, a las que vale más, por ejemplo, preguntar por la “boca del estomago” que por el “epigastrio”) (…).
6. Siempre que sea posible, las anamnesis deben ir animadas de una orientación o intención diagnóstica, omitiendo detalles sin sustancia.
7. El médico debe dar siempre sensación de seguridad”50.
Teniendo en cuenta estos parámetros vemos que el interrogatorio, como parte de la técnica exploratoria, juega un papel preponderante en la elaboración de la hipótesis o diagnosis51. Bajo ese entendido, si en el marco de una controversia determinada se debate el acierto o no del diagnóstico médico, es importante examinar y demostrar si el interrogatorio del facultativo se ha efectuado en debida forma. v.gr. Indagar si fue apresurado, superficial, displicente, apático o negligente; de ahí que sea pertinente que el juez interrogue oficiosamente a las partes, a fin de averiguar sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar en que el facultativo realizó el interrogatorio al paciente y a sus acompañantes, si los hubo, para efectos de elaborar su hipótesis o impresión diagnóstica.
Finalmente, como reflexión a lo dicho en el numeral 3, le asiste razón al doctor Surós al afirmar: “Nada más fatal para la medicina de nuestros días que la conducta atropellada y
50 Ibid., 2‐4 p.
51 “… Sterch afirma por su parte: “para el diagnóstico, una hora de cuidadoso interrogatorio vale más que
el apremiante angor temporis con que se procede al interrogatorio de tantos enfermos asistidos en los dispensarios y policlínicas de los seguros sociales. (…). Jiménez Díaz oyó decir a un médico de cierta notoriedad. “Hoy me han visto cuarenta enfermos””52.
El error de diagnóstico médico.
Hasta aquí se ha precisado en términos genéricos lo que es el diagnóstico médico tanto desde la perspectiva jurídica como desde la óptica científica de la medicina. Sin embargo, lo que atañe a esta investigación es ese mismo concepto pero adjetivado como erróneo, es decir, el error de diagnóstico médico.
Importante es anticipar que el error de diagnóstico no es equivalente a la culpa o negligencia, toda vez que no siempre un error en el diagnóstico se debe a un actuar culpable o negligente del galeno53. El profesor Bueres afirma que “Si el error es excusable no habrá culpa dado que la intención estará ausente. A su vez, si el error es inexcusable no habrá la posibilidad de aducir que está ausente la intención y, por lo mismo, la culpa adviene como una falla de conducta”54. Ello deja entrever que son dos conceptos relacionados pero
distintos.
Concepto de Error. Para Guillermo Ospina Fernández, el error se puede definir como la falsa noción de la realidad, es decir, como la discrepancia entre una idea y la realidad que pretende representar55.
Siguiendo a Ospina Fernández, en la filosofía el error no es igual a la ignorancia, ya que el primero se traduce siempre en una oposición entre el concepto y la realidad, en tanto que la segunda implica la ausencia de concepto56. Claro está que en el terreno jurídico la
52 Ibid., 3 p.
53“… el yerro de diagnóstico –que no siempre equivale a la culpa o la negligencia, como se verá más
adelante, por cuanto no en todos los casos un error en el diagnóstico obedece a una conducta negligente o culpable del facultativo, se anticipa—ocasiona un yerro en el subsecuente tratamiento”. JARAMILLO J, Op. cit., 76 p.
54 BUERES, Alberto. La culpa profesional. Tomado de: ITURRASPE MOSSET, Jorge. Responsabilidad por daños
Tomo VII Responsabilidad de los profesionales. Buenos Aires: Rubinzal‐Culzoni Editores, 2005, 154 p. 55 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Bogotá: EDITORIAL
TEMIS S.A., 2005, 181 p.
56 “…yerra quien cree que un vidrio es un diamante, e ignora quien no sabe qué es un diamante…” OSPINA
ignorancia es equivalente al error por cuanto la autonomía de la voluntad privada debe protegerse tanto de las ideas falsas de los agentes, como de la ignorancia de estos57.
René Descartes, en su cuarta meditación metafísica (“de lo verdadero y de lo falso”) al indagar sobre los errores advirtió que estos dependen simultáneamente de dos causas: Del entendimiento y de la voluntad58. Sin embargo, al considerar la facultad de entender la reconoció como muy reducida y finita, en tanto que a la voluntad o el libre albedrío la identificó como una facultad basta de gran magnitud59. Esto llevó a Descartes a concluir que los errores se originan cuando se extiende la voluntad más allá del entendimiento, pues al no contener la primera dentro de sus mismos límites, la extendemos hasta las cosas que no comprendemos, desviándonos así de lo verdadero60. Por estas razones, el filósofo francés enseña que la percepción del entendimiento debe siempre anteceder a la determinación de la voluntad61.
Habida cuenta de todo lo anterior, se puede entender que hablamos de error diagnóstico cuando el médico toma la determinación de dar una impresión diagnóstica o hipótesis clínica que no se corresponde con la enfermedad o patología que verdaderamente presenta el paciente, con independencia de si el yerro es o no imputable a su negligencia o culpa.
57 Ibid.
58 DESCARTES, René. Meditaciones Metafísicas. Bogotá D.C.:ED.Panamericana, 2006, 44 p. 59 Ibid., 45 p.
II. ERRORES CULPABLES E INCULPABLES.
Como tuvimos oportunidad de anticipar ut supra, se habla de error de diagnóstico con independencia de si la discordancia entre la hipótesis y la enfermedad es imputable o no a la culpa del galeno. Sin embargo, la determinación de la culpa sí deviene imprescindible a la hora de establecer la responsabilidad civil del médico y la consecuente obligación resarcitoria, tal como lo manifiesta senda jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:
“En todo caso, sobre el punto, la Corte debe asentar una reflexión cardinal consistente en que será el error culposo en el que aquel incurra en el diagnóstico el que comprometerá su responsabilidad…”62. (Negrilla de la Corte Suprema de Justicia).
La Corte Suprema de Justicia entiende que no se puede pretender exigir infalibilidad a la medicina y a quienes la ejercen, motivo por el cual solo los errores provenientes de la imprudencia, impericia, ligereza y/o descuido del facultativo harán que se radique en cabeza de éste la obligación de reparar los perjuicios que con una equivocada diagnosis haya ocasionado63.
Para establecer la culpabilidad en la diagnosis equivocada, el Supremo Tribunal acude al instrumento del modelo conductual, verbi gracia, entiende que compromete su responsabilidad el galeno cuando emite una impresión diagnóstica que otro profesional de su misma especialidad no habría adoptado64. De igual manera, habrá culpa por yerro en la diagnosis cuando el médico no se afincó, estando en posibilidad de hacerlo, en los exámenes que normalmente deben practicarse para identificar la causa del cuadro clínico, o cuando se trata de un caso que exige el conocimiento de otros especialistas y se omite la interconsulta de los mismos, o simplemente, sin justificación válida, no se acude al uso de todos los recursos que brinda la ciencia médica65.
62 Corte Suprema de Justicia‐Sala de Casación Civil. Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil
diez (2010). Ref.: Expediente No. 11001 3103 013 1999 08667 01. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 63 “…Vale decir, que como la ciencia médica ni quienes la ejercen son infalibles, ni cosa tal puede exigírseles, sólo los yerros derivados de la imprudencia, impericia, ligereza o del descuido de los galenos darán lugar a imponerles la obligación de reparar los daños que con un (sic) equivocada diagnosis ocasionen…” Corte Suprema de Justicia‐Sala de Casación Civil, Ibid.
Naturalmente, puede ocurrir que el equívoco en la diagnosis elaborada por el facultativo provenga de reacciones imprevisibles del organismo, o de la ambigüedad del cuadro clínico, o, en fin, de la manifestación incierta o tardía de los síntomas, entre otras situaciones que constituyen verdaderas aleas de la medicina y que no comprometen la responsabilidad del médico en la medida en que las equivocaciones que de ellas provienen debe ser entendidas como errores inculpables66.
En punto de la diagnosis, afirma el honorable Tribunal, la dificultad a la que se enfrenta el juez para establecer la culpabilidad o no en el error de diagnóstico médico debe solventarse mediante la apreciación de los medios empleados para obtener el diagnóstico, así como con la determinación de la negligencia, impericia y/o ligereza en que hubiese incurrido el médico en la valoración de los síntomas67. También es posible establecer la culpabilidad en aquellos casos, que por demás no son pocos, en los que las características de la sintomatología exigían exactitud en el diagnóstico68.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia advierte que la valoración de la culpabilidad en el error de diagnóstico médico debe juzgarse ex ante, es decir, atendiendo a las circunstancias que en su momento debió afrontar el médico, toda vez que vistas las cosas retrospectivamente es más fácil hablar de un diagnóstico acertado69.
Por otra parte, a manera de dato histórico, el doctor Alberto J. Bueres enseña que en 1954 la Corte de Casación Argentina indicó que el equívoco en la diagnosis es imputable al facultativo en la medida en que haya mediado impericia o negligencia en la averiguación de las causas motivadoras de la enfermedad70. Nótese cómo, bajo este criterio, la culpabilidad del profesional se encuentra supeditada a un imperfecto conocimiento fáctico de la enfermedad objetivamente valorado, que no a una subjetiva ignorancia de la literatura médica71.
66 Ibid.
67 Ibid. 68 Ibid. 69 Ibid.
Hasta aquí se ha dicho que el error de diagnóstico culpable es el que permite imputar responsabilidad al médico que con él ha causado un perjuicio. Sin embargo, no obstante la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia relativa a los errores culpables e inculpables atrás examinada, se hace necesario ahondar aún más sobre la culpa del facultativo como quiera que debe precisarse si se trata de una culpa común o profesional, así como la forma en que se efectúa la apreciación de la misma y el rigor con que habrá de ser valorada.
Concepto de Culpa: Lo primero que ha de definirse es el concepto de culpa, es decir, ¿Qué es la culpa, jurídicamente hablando? Bustamante Alsina afirma que la culpa es la omisión de la conducta debida, positiva o negativa, para evitar o prever un daño72. De page, por su parte, manifiesta que la culpa consiste en un error de conducta, en aquello en lo que no habría incurrido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta las eventualidades desgraciadas que pueden derivarse para otro73.
Las anteriores definiciones identifican en la culpa la presencia de dos elementos: una anomalía de conducta, que en la de definición de De Page se aprecia con un acentuado modelo valorativo abstracto –La persona prudente y cuidadosa—, y la existencia de un daño74. Esto último no significa la equiparación de la culpa al daño, pues se debe advertir que el daño, como elemento de la responsabilidad civil, es distinto de la culpa, lo que sucede es que esta última es inconcebible sin la presencia de aquél75. En efecto, Bustamante Alsina afirma que la culpa es importante para la imputación del daño cuando este se produjo por no haberse previsto o no haberse evitado76.
De igual manera, el francés Gény expresa que “La culpa no es otra cosa que un error de conducta, una falta de actitud que, moralmente, se aprecia según el tipo común del hombre recto y seguro de sus actos”77. Gardenat y Salomón Ricci aseveran que “las
72 ALSINA BUSTAMENTE, J. Teoría general de la responsabilidad civil. Tomado de: J.BUERES, Ibid., 196 p. 73 ALSINA BUSTAMENTE, J. Teoría general de la responsabilidad civil. Tomado de: J.BUERES, Ibid. 74 BUERES, Ibid., 197 p.
75 Ibid. 76 Ibid.
