El representante de hecho y el artículo 27 del código penal peruano

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(1)Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POSGRADO. SG RA. DO. PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. DE. PO. EL REPRESENTANTE DE HECHO Y EL ARTÍCULO 27 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO. CA. TESIS. PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE. IO TE. DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS AUTOR: Mg. CHRISTHIAN ANTHONY PAUL NUREÑA CORREA. BI. BL. ASESOR: Dra. RAQUEL DE LAS MERCEDES IDROGO REGALADO. TRUJILLO – PERÚ 2016 Reg. Nº.................... Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(2) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ii. JURADO DICTAMINADOR. _________________________________. PO. SG RA. Presidente. DO. Dr. Carlos Vásquez Boyer. _________________________________. DE. Dr. Víctor Burgos Mariños. BI. BL. IO TE. CA. Secretario. _________________________________ Dra. Raquel Idrogo Regalado Miembro. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(3) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. iii. : Christhian Anthony Paul Nureña Correa. PROFESIÓN. : Abogado. DIRECCIÓN. : Urb. Manuel Arévalo Mz. C6 Lote 8 III Etapa La Esperanza. TELÉFONO. :. CORREO ELECTRÓNICO. 949035942. [email protected]. BI. BL. IO TE. CA. :. PO. SG RA. DO. NOMBRES Y APELLIDOS. DE. DATOS PERSONALES DEL DOCTORANDO. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(4) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. iv. DEDICATORIA. BI. BL. IO TE. CA. DE. PO. SG RA. DO. A MIS PADRES, A QUIENES LES DEBO TODO LO QUE HE LOGRADO Y POR QUIENES SEGUIRÉ LUCHANDO.. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(5) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. v. AGRADECIMIENTO. SG RA. DO. A LA DRA. RAQUEL DE LAS MERCEDES IDROGO REGALADO, MI ASESORA EN ESTA TESIS, SIN CUYAS SUGERENCIAS NO HUBIERA SIDO POSIBLE ESQUEMATIZARLA COMO SE HA HECHO.. BI. BL. IO TE. CA. DE. PO. A TODAS AQUELLAS PERSONAS QUE DE ALGUNA MANERA COADYUVARON PARA LA REALIZACION DE ESTA INVESTIGACIÓN.. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(6) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. vi. PRESENTACIÓN Señores Miembros del Jurado: Cumpliendo con los requisitos propios de la Unidad de Post Grado de esta prestigiosa Universidad Nacional de Trujillo, pongo a vuestra disposición la optar el. Grado. de. Doctor. en. Derecho. titulada. “EL. DO. Tesis para. REPRESENTANTE DE HECHO Y EL ARTÍCULO 27 DEL CÓDIGO PENAL. SG RA. PERUANO”.. Espero que lo expuesto en esta Tesis sea precisamente parte de la. PO. contribución que modestamente hago, quedando latente el compromiso de. Trujillo, noviembre del 2016. CHRISTHIAN ANTHONY PAUL NUREÑA CORREA. BI. BL. IO TE. CA. DE. profundizar en el tema para que dicha contribución sea completa.. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(7) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. vii. ÍNDICE Pág.. PO. SG RA. DO. DEDICATORIA……………………………………………………………….… iv AGRADECIMIENTO…………………………………………………………………….... v INDICE…………………………………………………………….………..…… vi RESUMEN………………………………………………………….………...... x ABSTRACT………………….………………………………………………………………… xi INTRODUCCIÓN………………………………………………………….…… 1 1. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA…….…... 1 1.1. Realidad Problemática……………………………………….…… 1 1.2. Antecedentes de la investigación…………………………...…… 5 1.3. Justificación del problema…………………………………….….. 7 a) Teórica…………………………………………………………..….. 7 b) Metodológica………………………………………………….….... 7 c) Práctica………………………………………………………..……. 7 2. Problema……………………………………………………………….. 7 3. Hipótesis……………………………………………………….……….. 7 4. Objetivos……………………………………………………………..… 7 4.1.General……………………………………………………………… 7 4.2.Específicos………………………………………….…………….… 8. DE. CAPITULO I MARCO TEORICO. BI. BL. IO TE. CA. 1. El administrador de hecho en la doctrina………………………….… 9 1.1. Concepto amplio………………………………………………….. 9 1.2. Características del administrador de hecho………………….… 10 a) Independencia de la actuación……………………………….….. 10 b) Continuidad en el ejercicio de las funciones de administrador 11 c) Aceptación de los actos por la sociedad……………………....... 11 d) Actividad positiva de la gestión………………………………...... 12 e) Carácter sistemático o reiterativo de la actividad…………..….. 13 1.3. Administrador de derecho vs administrador de hecho…….….. 13 2. Tipología de la realidad de la administración de hecho………….… 15 2.1.El administrador aparente o notorio…………………………..…. 16 a) Administradores cesantes………………………………………… 17 b) Administrador con nombramiento nulo o irregular……………… 17 c) Administrador con cargo caducado………………………………. 18 2.2. El administrador oculto…………………………………………… 18 2.3. Administrador indirecto……………………………………………. 18 3. Análisis típico del art 27 del Código Penal Peruano………………… 19 3.1. Nacimiento………………………………………………….……… 19 3.2. Análisis típico del actuar en lugar del otro……………….…….. 20 4. Responsabilidad penal de las personas jurídicas…………………… 23 4.1. Introducción………………………………………………………… 23 4.2. Posturas………………………………………………………….… 24 4.2.1.Postura en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas……………………………………………………… 24. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(8) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. viii. SG RA. DO. a) Sobre la incapacidad de acción de las personas jurídicas……… 26 b) Sobre la incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas.. 28 c) Sobre la incapacidad de la pena de las personas jurídicas…..… 29 4.2.2. Postura a favor de la responsabilidad penal de la persona jurídica………………………………………………………… 30 4.2.3. Posición adoptada por la legislación penal peruana…..….… 31 a) Concepción individual de la responsabilidad penal……………… 31 b) Responsabilidad penal de los órganos de representación……… 32 c) Consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas. 33 4.3. Algunos aspectos dogmáticos referentes a la responsabilidad penal de las personas jurídicas…………………………………………..….. 34 5. El representante de hecho en la legislación comparada……………..… 35 a) Código Penal Alemán………………………………………….…... 35 b) Código Penal Español……………………………………….….…. 36 c) Código Penal Paraguayo…………………………………………… 36 d) Código Penal Colombiano…………………………………………. 37 e) Código Penal Boliviano…………………………………………….. 37. PO. CAPITULO II MATERIAL Y MÉTODOS. BI. BL. IO TE. CA. DE. 1. Material………………………………………………………………….…… a) Población………………………………………………………...… b) Muestra……………………………………………………..….….. 2. Tipo de investigación……………………………………………….…….… 2.1.De acuerdo al fin que se persigue…………………………………… 2.2.De acuerdo al diseño de investigación……………………………… 3.Diseño de investigación……………………………………………………. 4. Métodos………………………………………………………………..……. 4.1.Histórico…………………………………………………………..…….. 4.2.Deductivo………………………………………………………..……… 4.3.Inductivo………………………………………………………..……….. 4.4.Hermeneútico…………………………………………….……….……. 4.5.Exegético………………………………………………….….………… 4.6.Análisis……………………………………………………….….……… 5. Técnicas………………………………………………………….….….…… 5.1.Observación…………………………………………………..………... 5.2.Acopio selectivo de información………………………………..….…. 5.3.Almacenamiento y evaluación sistemática de información…..….…. 38 38 38 38 38 38 38 39 39 39 39 39 39 39 40 40 40 40. CAPITULO III RESULTADOS Cuadro Nº 1………………………………………………………………..…... 41 Cuadro Nº 2………………………………………………………………..…… 42. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(9) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ix. CAPITULO IV DISCUSIÓN DE RESULTADOS 44 45 47 48. BI. BL. IO TE. CA. DE. PO. SG RA. DO. Interpretación del Cuadro Nº 1……………………………………………..… Interpretación del Cuadro Nº 2…………………………………………….… CONCLUSIONES……………………………………………………………... REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS…………………..………………….…. Anexos. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(10) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. x. RESUMEN. “El artículo 27° del Código Penal Peruano prescribe lo siguiente: “El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales. DO. que fundamenten la penalidad de este tipo no concurran en él, pero si en la representada”. Según lo establecido en este articulo sólo es para el. SG RA. representante autorizado, pero no para el representante de hecho creando una laguna de punibilidad.. El presente trabajo tiene por objeto determinar si la falta de tipificación del. PO. representante de hecho en el Código Penal Peruano ha traído problemas de impunidad. Mediante la investigación de campo se buscó dar respuesta a la. DE. interrogante planteada, luego de abordar un marco teórico que permita el dominio cognoscitivo y el manejo conceptual adecuado del tema se ha considerado que la falta de tipificación del representante de hecho ha traído. IO TE. CA. problemas de impunidad pues existe un vacío legal.. Así también en base al análisis se han obtenido los resultados que luego de su discusión y confrontación han permitido arribar a las conclusiones y. BI. BL. recomendaciones con las que se concluye la presente investigación.. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(11) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. xi. ABSTRACT. Article 27 of the Peruvian Penal Code provides: "Whoever acts as a representative body authorized by a corporation or authorized partner of a company representative and takes the legal type of crime is responsible as author, although special items to substantiate the penalty. DO. of this type do not concur in it, but if the represented. "As provided in this article is only for the authorized representative, but not for the fact. SG RA. representative of creating a loophole in the penalty. This paper aims to determine whether the failure to define the representative made in the Peruvian Penal Code has brought problems. PO. of impunity. Through field research sought to answer the question posed, after addressing a theoretical framework to the cognitive domain. DE. and proper conceptual management issue it has held that the failure to define the representative actually has brought problems of impunity for. CA. there is a loophole. IO TE. And also based on the analysis results have been obtained that after discussion and confrontation have led to arrive at conclusions and that. the. present. investigation. is. concluded.. BI. BL. recommendations. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(12) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 1. I. INTRODUCCIÓN 1. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA.. 1.1. Realidad Problemática La realidad criminológica de nuestros días es complejo, organizada, transnacional y económica, frente a la que se tienen que idear soluciones eficaces contra la nueva macrocriminalidad, pero que no. DO. desborden los presupuestos garantísticos de un Estado de Derecho.. SG RA. El Derecho Penal moderno no se limita más a los tradicionales delitos violentos. En la medida en que las sociedades actuales tratan de dar la mayor protección jurídica posible a ciertos intereses básicos para el funcionamiento del sistema de economía de mercado, también se tiende. PO. a encargar al Derecho Penal la persecución de las acciones más graves. DE. y dañosas contra determinados instrumentos de la vida económica. Nos encontramos en un contexto mundial de profundos cambios. CA. sociales y económicos que caracterizan a las sociedades modernas. Sin embargo la modernización de la sociedad también ha llevado a una. IO TE. “modernización de la criminalidad” frente a la que los instrumentos del tradicional modelo de imputación1 basado en la teoría del injusto personal resulta insuficiente lo cual haría irrecusable la modernización. BL. del propio Derecho Penal que tendría que reaccionar de modo equivalente ante esta nueva realidad, que es ya una característica. BI. común de las tendencias modernas del Derecho Penal que consiste en abandonar el sistema dogmático cerrado2 que resulta poco eficaz para. la sociedad en la que estamos inmersos. Dentro de este marco general de sistema cerrado encontramos al Bacigalupo, Silvina, La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas pág. 38 “Todo intento que tome como punto de partida de unos presupuestos está destinada al fracaso 2 Hoy en día los delitos se realizan en contextos complejos, donde las lesiones de bienes jurídicos se desarrollan en un contexto caracterizado por su complejidad, su jerarquización, división de poderes, en los cuales no hay un claro nexo causal en la realización del daño a víctimas también indeterminables 1. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(13) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 2. principio Societas Delinquere Non Potest que no soluciona los problemas por la gran complejidad y división que se encuentra dentro de una empresa. El estudio de los delitos económicos y empresariales exige una “redefinición o flexibilización de las técnicas clásicas de imputación”3 instrumentalizadas por el Derecho Penal tradicional o “viejo Derecho. DO. Penal”4, pero también requiere reglas procesales que aseguren una eficaz y eficiente persecución penal de las conductas lesivas al orden. SG RA. económico y a la actividad empresarial. Al igual que el resto de sociedades capitalistas y globalizadas, la nuestra no es inmune a la presencia de empresarios y agentes económicos que en el curso de la actividad productiva afectan intereses tutelados por el ordenamiento. PO. penal. Esta constatación ha motivado que gran parte de los debates académicos e investigaciones científicas en materia de Derecho Penal,. DE. se orienten al estudio de temas como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la idoneidad de los tipos de peligro para dispensar. CA. tutela a “bienes jurídicos colectivos o supraindividuales”5, la imputación objetiva y subjetiva de resultados de microlesión, las técnicas de. IO TE. articulación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo frente a la delincuencia económica y empresarial, las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas, las dificultades en el acceso a las. BL. fuentes de relevancia para el inicio de la investigación penal, los problemas de organización de las agencias de persecución penal, la. BI. presencia de prejudicialidades y requisitos de procedibilidad, las estrategias procesales frente al delito económico, la protección cautelar de las consecuencias jurídicas económicas del delito, así como los aspectos materiales y procesales específicos de los delitos económicos y empresariales en particular.. Silva Sánchez, Jesús María “La expansión del Derecho Penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales p.165 4 Hassemer, W “Viejo y nuevo Derecho Penal” p. 15 5 Bustos Ramírez, Juan “Los bienes jurídicos colectivos” en Estudios de Derecho Penal en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asua. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, p. 147 3. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(14) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 3. En los países que aun reconocen el principio de "SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST" la responsabilidad penal sólo recae sobre las personas físicas individuales, van más acorde con la teoría de la ficción que con la teoría de la realidad, no reconocen vida independiente a las personas jurídicas, de las de sus socios, cuando se trata de personas jurídicas la responsabilidad recae sobre el representante legal. DO. y eventualmente sobre los miembros de la junta. La responsabilidad penal de las personas jurídicas se presentaba como. SG RA. una de las cuestiones más controvertidas del moderno Derecho Penal. Las formas de lesividad social, tiene su origen en grandes y poderosas compañías. Si en tales casos se realizaban los tipos penales, era con difícil,. averiguar que. personas de. PO. frecuencia. la empresa son. responsables, pues la responsabilidad se distribuía entre muchas. DE. personas y difícilmente se podía demostrar la culpabilidad del individuo.. CA. La comisión de hechos punibles en el curso de la actividad de la persona jurídica planteaba sin duda graves problemas y nuevas necesidades. IO TE. políticos criminales a la que el legislador debería dar una respuesta eficaz. Ante esa situación surge la necesidad político criminal de. BL. sancionar penalmente a la empresa. El Código Penal Peruano vigente, en su exposición de Motivos señala:. BI. que la “Ley penal, no podía permanecer insensible ante la evolución y complejidad de la actividad económica entendida como un orden”, y agrega que, “la delincuencia económica atenta contra este ordenamiento que resulta fundamental para la satisfacción de las necesidades de todos los individuos de la sociedad y, por ello, debe reprimirse”. Aparece una nueva regla de imputación penal: “el actuar en lugar de otro”.. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(15) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 4. “Art. 27°.- El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamenten la penalidad de este tipo no concurran en él, pero si en la representada”. órganos de dirección de la empresa.. DO. Aquí recién surge la responsabilidad penal de los gerentes y demás. SG RA. Mediante la fórmula del actuar en lugar de otro se equipara, desde el punto de vista de lo injusto, la participación del que actúa efectivamente (extraneus), con la del sujeto idóneo representado (intraneus, Empresa, Agente económico) y se le imputa al primero las cualidades objetivas de. PO. este último.. DE. Según lo estipulado en este artículo sólo es para empresas regulares, deja impune a órgano de representación de hecho, deja al margen a. CA. personas no inscritas, si el órgano de representación no tiene poder vigente no es autor, en este sentido se debería modificar este articulo. IO TE. incluyendo al órgano de representación de hecho para que esa conducta no quede impune teniendo en cuenta que en nuestro país existen varias empresas informales. No sucede lo mismo en el Código Penal Boliviano 6. BL. que en su artículo 13 prescribe “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o en. BI. representación legal voluntaria de otro, responderá personalmente siempre que la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre concurran las especiales relaciones, cualidades o circunstancias personales que el correspondiente tipo penal requiere para el agente”.. Según Percy García Cavero7 en los delitos de dominio no se presentarán mayores inconvenientes para admitir una responsabilidad 6 7. www.oas.org/juridico/spanish/gapeca_sp_docs_bol1.pdf Código Penal de Bolivia García Cavero, Percy “El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal Peruano” p. 98-99. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(16) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 5. penal del representante de hecho, en tanto exista una efectiva asunción de tal posición y por tanto de la competencia del órgano de representación de hecho. No obstante, en el caso de los delitos de infracción de un deber la relación de representante es normalmente constituida de la transferencia de los deberes institucionales de manera tal que una sanción fáctica incluso hacia afuera no podría justificar la responsabilidad del actuante en lugar de otro. Solamente un. DO. representante de derecho podrá responder por deberes institucionales. SG RA. de su representado. 1.2. Antecedentes de la investigación.. Después de explorar en la biblioteca de esta universidad y otras, así como en Internet se ha encontrado investigaciones relacionadas al tema. PO. como es la Tesis “Aspectos jurídicos y económicos del delito de abuso de poder económico” realizado en el año 2004 siendo el autor Jorge. DE. Antonio Román Saavedra8, llegando a la conclusión que el Código Penal extiende la responsabilidad penal proveniente de la comisión de un delito. CA. especial propio a los sujetos no cualificados, siempre que hayan obrado en representación de una persona jurídica que poseyera dicha. IO TE. calificación. También tenemos el trabajo de habilitación para ascenso de categoría docente del Dr Carlos Vásquez Boyer 9 denominado “Criterios para la interpretación del artículo 27 del Código Penal” llegando a la. BL. conclusión que la calidad de un representante autorizado de una persona jurídica o socio representante de una sociedad descarta la. BI. posibilidad de punir al representante de hecho o no autorizado, así como al apoderado. También tenemos la tesis “Principios y fundamentos doctrinarios para punibilizar a los administradores fácticos y apoderados empresariales en el Código Penal Peruano”, realizado en el año 2006 siendo el autor. 8. www.cybertesis.edu.pe/sisbib/2004/roman_sj/html/index-frames.html. 9. www.facder.unitru.edu.pe/.../125-criterios-para-la-interpretacion-del-articulo-27-del-codigo-penalperuano. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(17) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 6. Santos Eugenio Urtecho Benites10, llegando a la conclusión que la responsabilidad penal del administrador de hecho y el apoderado de la persona jurídica o empresa, se determina a partir de la vigencia del principio societas delinquere non potest, imperante en el sistema penal eurocontinental, al que se afilia el Derecho Penal Peruano, el cual impone la necesidad de que responde penalmente la persona física que actúa en su representación, con la aplicación de la regla del “actuar por. DO. otro”, en la comisión de los delitos especiales vinculados a la empresa, ya que conforme a ese principio, la persona jurídica como ente abstracto. SG RA. no puede ser sujeto activo de un hecho punible, por su incapacidad de acción, incapacidad de culpabilidad e incapacidad de pena. Tenemos la tesis “Presupuestos fácticos y doctrinarios para una. PO. adecuada interpretación y aplicación del artículo 27 del Código Penal Peruano”, realizado en el año 2011 siendo el autor José Carlos Anticona Minchola11, llegando a la conclusión que los principios de legalidad,. DE. lesividad y culpabilidad se constituyen en los presupuestos fácticos que deben valorarse para una adecuada interpretación y aplicación de la. IO TE. Código Penal.. CA. cláusula del “actuar en lugar de otro” regulada en el artículo 27 del. Por último tenemos la tesis “El administrador de hecho en la sociedad anónima”, realizado en el año 2006 siendo el autor Laura Lydia Filippi 12,. BL. llegando a la conclusión que El estudio de la figura del “administrador de. hecho” demuestra una vez más que el sistema normativo de las. BI. relaciones de cambio o de los negocios jurídicos bilaterales se muestra incompatible por un lado e insuficiente por otro, para ser aplicado lisa y llanamente a las relaciones de organización y aportar soluciones adecuadas a los problemas que éstas plantean. De las relaciones de organización participan la mayoría de las relaciones societarias internas,. Urtecho Benites, Santos Eugenio “Principios y fundamentos doctrinarios para punibilizar a los administradores fácticos y apoderados empresariales en el Código Penal Peruano”, p.189 11 Anticona Minchola, José Carlos “Presupuestos fácticos y doctrinarios para una adecuada interpretación y aplicación del artículo 27 del Código Penal Peruano”, p. 122 12 Filippi, Laura Lydia “El administrador de hecho en la sociedad anónima” p.277 10. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(18) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 7. evidenciándose esa incompatibilidad especialmente en lo que a la administración y representación societaria 1.3. Justificación del problema. a. Teórica La tesis se justifica teóricamente en razón de la necesidad de incluir al Penal para así no se genere impunidad.. SG RA. b. Metodológica. DO. órgano de representación de hecho dentro del artículo 27 del Código. Se utilizará el diseño descriptivo, así como el método de análisis y síntesis, siguiendo el modelo lógico de contrastación jurídica, se. PO. efectuará un análisis de la realidad problemática. c. Práctica. DE. La presente investigación resulta viable pues, se cuenta con los. 2. Problema.. CA. materiales necesarios para lograr su pleno desarrollo.. IO TE. ¿LA FALTA DE TIPIFICACIÓN DEL REPRESENTANTE DE HECHO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO HA TRAIDO PROBLEMAS DE IMPUNIDAD?. BL. 3. Hipótesis.. BI. LA FALTA DE TIPIFICACIÓN DEL REPRESENTANTE DE HECHO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO HA TRAIDO PROBLEMAS DE IMPUNIDAD YA QUE EXISTE UN VACIO LEGAL DADO QUE NO RESULTA APLICABLE LA REGLA DEL ACTUAR DEL OTRO. 4. Objetivos. 4.1. General: -. Determinar los problemas de punibilidad que traído la falta de tipificación del representante del hecho en el Código Penal Peruano.. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(19) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 8. 4.2. Específicos: -. Analizar el artículo 27 del Código Penal Peruano. -. Determinar que el representante de hecho está equiparado jurídico. BI. BL. IO TE. CA. DE. PO. SG RA. DO. penalmente en la doctrina con el representante de derecho. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(20) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 9. CAPITULO I MARCO TEÓRICO 1. El administrador de hecho en la doctrina 1.1. Concepto amplio.- En general, la doctrina penal tiende a identificar al administrador de hecho con el concepto más amplio, que toma en consideración al sujeto que ejerce efectivamente la gestión y administración de la sociedad, en función de una divergencia entre la situación formal y la. DO. situación material de su administración, sin que la ausencia de una designación formal sirva de excusa a fin de eludir las concretas. SG RA. responsabilidades que pueda haber contraído.13 El acento de la cuestión no se pone en el status de dirección formal sino en el ejercicio real u ostentación fáctica del poder de gestión social, de modo de identificar al. PO. verdadero responsable del ilícito.14. Desde este punto de vista, poco importa que el sujeto aparezca o no, frente. DE. a terceros, como administrador o bajo otra apariencia, o aun si estuviera oculto, si puede demostrarse que ha sido el artífice de las decisiones acerca. CA. de la gestión social15. Se aceptaría, entonces, la inclusión en la categoría de administrador de hecho, no sólo al que hemos calificado como notorio o. IO TE. aparente sino, también, al oculto, en cualquiera de sus variantes16. Esta interpretación es acorde con la finalidad de la norma penal, que consiste en la eliminación de todo resquicio de impunidad a favor de personas que,. BL. mediante testaferros, pretendieran sustraerse de la responsabilidad que les. BI. correspondiese.17 Asimismo, tenemos que mediante sentencia del Tribunal Supremo Español (2007) expresa lo siguiente: “…será administrador de hecho quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza Díaz Echegaray “La responsabilidad penal de los socios y administradores” p.106 Nieto Martin “El delito de administración fraudulenta” p. 271 15 Gutiérrez Rodríguez, M “La responsabilidad penal de los administradores de sociedades mercantiles” p. 383 16 Fernández Bautista, S “El administrador de hecho y de derecho: aproximación a los delitos con restricciones con sede de autoría” p 314 17 La Torre Chiner “Los administradores de hecho en las sociedades de capital” p 44 13 14. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(21) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 10. poderes de decisión de la sociedad y concretando en él poderes de un administrador de derecho. Es la persona que, en realidad manda en la empresa, ejerciendo los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realizadas por otra persona que figure como su administrador (…).Por lo tanto, en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía ni al entramado social,. DO. sino a la realización efectiva de funciones de administración, del poder de. SG RA. decisión de la sociedad, la realización material de funciones de dirección” 1.2. Características del administrador de hecho.-. a) Independencia de la actuación.- La independencia en la gestión llevada a cabo por el administrador de hecho también es otra nota que,. PO. tradicionalmente se ha considerado de necesaria concurrencia por gran parte de la doctrina. Ello significa concebir la administración fáctica como un. DE. verdadero poder autónomo de decisión, esto es, el administrador de hecho debe ser capaz de decidir el destino comercial y financiero de la empresa, de. CA. imponer sus decisiones y de influir de forma determinante en la gestión de la. IO TE. misma forma en que lo haría el administrador de derecho18 Esta exigencia de ejercicio soberano, libre e independiente se justifica por cuanto se entiende que la responsabilidad por la administración presupone,. BL. necesariamente, un poder soberano de decisión. De hecho, la jurisprudencia española define al administrador de hecho como “aquél que, con total. BI. soberanía e independencia, ejerce una actividad positiva de gestión y dirección.. El administrador de hecho debe ejercer un auténtico poder de dirección, sin subordinación a las instrucciones de un tercero. No es administrador de hecho, por lo tanto, aquél que se limita a ejecutar acuerdos adoptados por un órgano social al que está subordinado o a implementar políticas. 18. La Torre Chiner ob. cit. p.71. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(22) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 11. acordadas. por. tal. órgano19.. Tampoco. puede. considerarse. como. administrador de hecho, por no tener facultad de decidir de manera autónoma sobre la política general de la empresa y los planes de gestión, el órgano o el sujeto que se limita a ejercer una mera actividad de control sobre los administradores de derecho. b) Continuidad en el ejercicio de las funciones de administrador.- La. DO. realización de manera aislada de alguno de los actos que legal o estatutariamente estén conferidos al administrador legal, no atribuye a su. SG RA. autor la condición de administrador de hecho, puesto que para ello se requiere una serie continuada de actos pertenecientes al ámbito propio de la administración social, que permita entender que se está ejercitando en la práctica las funciones de poder efectivo de gestión, administración y. PO. gobierno de la sociedad que se trate.20. DE. c) Aceptación de los actos por la sociedad. - Se requiere que la sociedad asuma los actos del administrador de hecho como vinculantes para ella, por. CA. ser expresión de la voluntad social, ya que de no existir esa asunción, no. IO TE. habrá dominio social, ni actos de gobierno21. Se considera que la administración de hecho constituye una realidad consentida por la sociedad22, es decir, admitida, cuando menos, por la. BL. mayoría de sus socios. Y esto es así porque la tolerancia manifestada por parte de la sociedad es considerada por la doctrina como el único nexo de. BI. imputación de los actos del administrador de hecho a la propia sociedad; y es que, en efecto, la aceptación de los actos de administración por parte de la sociedad, normalmente mediante el silencio, si bien no exonera de responsabilidad a quienes los realizan, sí conlleva que la sociedad quede vinculada por las obligaciones contraídas frente a terceros en su nombre.. Martínez Sanz, F “Los administradores responsables” p.62 Martorell Zulueta, P “Administración, dirección y gestión de las sociedades mercantiles” p.35 21 Espinos Borras de Quadras, A “La responsabilidad civil en las sociedades mercantiles” p.99 22 La Torre Chiner ob.cit. p.76 19 20. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(23) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 12. De acuerdo con esta caracterización, podemos definir al administrador de hecho como aquél que no reuniendo las condiciones para ser administrador de derecho, ejercita efectivamente funciones propias de la administración social, de manera independiente, con una cierta extensión y continuidad y sin oposición de la sociedad. d) Actividad positiva de la gestión. - Al contrario de lo que ocurre con el. DO. administrador de derecho, la falta de nombramiento y aceptación regular del cargo hace que la calificación de administrador fáctico precise de una. SG RA. verdadera y efectiva participación en la administración, de lo contrario, difícilmente podría constatarse su existencia. Es precisamente esa injerencia en la administración, el desarrollo de una actividad positiva, la causa de que se le atribuya a un sujeto la condición de dirigente de hecho. Por lo tanto, el. DE. el “nacimiento” de la figura23.. PO. ejercicio real, positivo y efectivo de la gestión es lo que, en definitiva, marca. Además, el contenido de la actividad ejercitada de forma positiva lo forman. CA. actos típicos de los administradores, esto es, debe tratarse de una actividad propiamente administradora de forma tal que la injerencia se traduzca en. IO TE. una actividad igual o, al menos, equiparable a la que corresponde al órgano de administración diseñado por el legislador societario. Por eso algunos autores hablan de que del ejercicio positivo y efectivo de la gestión se ha de. BL. predicar una cierta “intensidad” no sólo “cuantitativa” (como veremos al hablar de la necesidad de que tal ejercicio sea continuado y sistemático) sino. BI. también “cualitativa24, entendiéndose por tal la conformada por verdaderos. actos de administración de la sociedad, a los que en ningún caso puede equipararse el mero control o supervisión a la administración efectiva. De esta forma, se entienden excluidos casos como el del socio de control que desde la junta -ejerciendo sus derechos como tal socio- instruye a los administradores, la entidad de crédito que supervisa el empleo de los fondos. 23 24. La Torre Chiner “Los administradores de hecho en las sociedades de capital” p.66 La Torre Chiner ob. cit. p. 68. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(24) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 13. puestos a disposición de la sociedad cliente, los miembros del consejo de vigilancia en los sistemas de administración dualista, etc e) Carácter sistemático o reiterado de la actividad.- Un ejercicio reiterado y sistemático de la actividad gestora ha sido siempre una de las exigencias básicas de la doctrina, tanto española como comparada, para la correcta configuración del tipo, no siendo suficiente la referencia a algunos episodios. DO. de intervención en la administración de naturaleza heterogénea y ocasional25.Así, se considera que sólo una injerencia prorrogada en el. SG RA. tiempo puede revelarse como una actividad administrativa de hecho y hacer surgir, en relación con la persona que ha desarrollado tal actividad, las responsabilidades que puedan corresponder por el ejercicio de la gestión. PO. social.. De esta forma, la exigencia de este requisito excluye la posibilidad de. DE. catalogar como administración de hecho cualquier abuso de poder ejercido ocasionalmente por un socio mayoritario o por una sociedad que ejerza una. CA. influencia dominante sobre otra de forma esporádica, como ocurre en las relaciones de simple dependencia societaria, donde el ejercicio de esa. IO TE. influencia dominante se ejerce de forma concreta y puntual (en contraposición a una vertiente planificadora, que acercaría entonces el. BL. control o dominio a la dirección unitaria propia del grupo de sociedades). 1.3. Administrador de derecho vs administrador de hecho. -En términos. BI. generales, el administrador societario es el encargado de ordenar, disponer y organizar los bienes de la persona jurídica, en este sentido, los administradores realizan la gestión de los negocios de la empresa y, por lo tanto, encarnan las facultades y obligaciones tendentes a la consecución de los fines sociales26.. 25 26. La Torre Chiner ob.cit p. 70 Narvaez García, J “Derecho Mercantil Colombiano” p.245. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(25) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 14. Las facultades que les son atribuidas a los administradores constituyen a su propio tiempo una obligación27. No se concibe que el ordenamiento otorgue únicamente poderes a los particulares, por cuanto la consecuencia inmediata que se puede deducir sería el ejercicio completamente discrecional de la actividad administradora. Sin embargo, es de anotar que estas facultades no les son otorgadas en interés propio, sino en atención a la consecución de un. DO. objetivo que es el interés social y dentro del objeto social28 Es preciso destacar que las normas y la doctrina, tradicionalmente, han. SG RA. diferenciado dos tipos de administradores: el administrador de derecho o con título y un concepto genérico de administrador de hecho. En primer lugar, el administrador de derecho es aquel que ha aceptado el nombramiento efectuado por el órgano social competente, mediante una decisión. PO. válidamente adoptada.. DE. En principio, pueden diferenciarse dos vertientes o visiones en la definición del concepto de administrador de hecho. Por una parte, Arroyo. CA. Martínez29explica que la expresión administrador de hecho es aglutinadora de muy diversas situaciones heterogéneas que tienen en común el ejercicio. IO TE. de las funciones propias del cargo de administrador por quien carece de la condición legal de administrador. En oposición, García de Enterría ha definido, desde un criterio mercantil estricto, que los administradores de. BL. hecho son aquellos que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, como podría ser quien ostente un nombramiento defectuoso, no. BI. aceptado o no inscrito o caducado30. Ahora. bien,. Díaz. Echegaray31sostiene. que. debe. aplicarse. a. los. administradores de hecho las normas sobre la responsabilidad de los Díaz Echegaray, J.L “Derechos y responsabilidades de los administradores de sociedades de capital” p. 217. 28 Quijano González, J “La responsabilidad penal de los administradores de la sociedad anónima” p. 160. 29 Arroyo Martínez, I “Artículo 133” p. 1415 30 García de Enterria, J “Los delitos societarios: un enfoque mercantil” p.46 31 Díaz Echegaray, J.L. “Deberes y responsabilidades de los administradores de sociedades de capital”p.220 27. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(26) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 15. administradores, en tanto que, si una persona ejercita de hecho la actividad de gestión de una empresa, debe observar las mismas obligaciones impuestas por la Ley a los administradores. En este sentido, Alonso Ureba 32 señala, siguiendo la línea de pensamiento de Ascarelli, que aplicar el régimen de responsabilidad de manera independiente a la cualificación formal de quien realiza o desarrolla la gestión de la sociedad es la solución más favorable para los intereses de los socios, de la sociedad y de los. DO. terceros de buena fe. Fernández de la Gándara33 por su parte, indica que extender el régimen de responsabilidad a los administradores de hecho. SG RA. pretende equilibrar el ejercicio del poder, con independencia de quien sea el titular formal de este, y que su exclusión supondría un trato de favor sin base lógica alguna.. PO. 2. Tipología de la realidad de la administración de hecho. La realidad nos presenta una tipología muy variada de administradores de. DE. hecho, que la doctrina ha pretendido reducir a tres modalidades básicas, que. CA. utilizaremos para ordenar el desarrollo expositivo. La primera de las modalidades, destaca el ejercicio de las funciones de. IO TE. administración en forma ostensible y directa34. La persona que ejerce la función de administración se manifiesta frente a terceros como la persona. BL. legitimada como administradores y representante de la sociedad35. En una segunda modalidad, a la que se denomina como administrador. BI. oculto, la persona que efectivamente ejerce o dirige la administración de la sociedad, no se manifiesta como administradora en el tráfico, sino que se oculta bajo la apariencia de un sujeto al que no le compete la función de. Alonso Ureba, A “Presupuestos de la responsabilidad social de los administradores de una sociedad anónima” p. 674 33 Fernandez de la Gándara, L “El régimen de responsabilidad de los administradores en la Ley de Sociedades Anónima” p.47 34 La Torre Chiner, N “Los administradores de hecho en las sociedades de capital” p 151 35 Blengio Massolo, J.E. “La cuestión de la administración de hecho en materia societaria” p. 556 32. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(27) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 16. administración36 Lo relevante, en este caso, es que prevalezca la realidad material, en aras de la seguridad jurídica. En una tercera modalidad que algunos autores tratan como una variante del administrador oculto la administración se ejerce ostensiblemente por un tercero, aunque en forma indirecta.. DO. 2.1.El administrador aparente o notorio.- En una de sus modalidades, el administrador de hecho ha sido identificado con aquél que genera la. SG RA. apariencia de ser el administrador, ejerciendo de forma directa, continuada e independiente, sin oposición de la sociedad, una actividad positiva de gestión, idéntica o equivalente a la que ejerce un administrador de la sociedad formalmente constituido. Es indiferente que esta persona haya sido. PO. alguna vez designada como administradora o que su designación adolezca de alguna irregularidad en su situación jurídica, como podría ser el caso del. DE. administrador cuya designación pudiera estar afectada por una nulidad o no ha sido inscripta en el Registro, o su aceptación no ha sido debidamente. CA. recabada, o su nombramiento ha caducado.. IO TE. Desde esta perspectiva, el administrador de hecho notorio es la persona que se presenta frente a terceros como integrante del órgano de administración, con independencia de que cumpla o no con los requisitos formales. BL. legalmente exigidos. Por lo tanto, su actuación produce una vinculación por apariencia con la sociedad, siendo el nexo de imputación de sus actos a esta. BI. última, la tolerancia manifestada por parte de la sociedad y sus socios 37. En. términos generales, puede decirse que un sujeto, aun no nombrado formalmente como administrador, debe responder como tal, si genera en el tráfico esa objetiva apariencia jurídica38.. Díaz Echegaray “El administrador de hecho de las sociedades” p. 138-139 Faraldo Cabana, P. “Los delitos societarios, aspectos dogmáticos y jurisprudenciales” p. 81 38 Fernández de la Gandara, L. “La responsabilidad concursal de los administradores de sociedades de capital” p.708 36 37. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(28) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 17. a) Administradores cesantes.- Se consideran encuadrables en la categoría de administrador de hecho notorio, las hipótesis en las cuales, aceptada la renuncia de uno o varios de los miembros del órgano de administración, éstos siguen actuando como tales, participando en los acuerdos y tomando decisiones como si nada hubiese ocurrido. Esta consideración ha dado base a. la. imputación. a. los. administradores. cesantes. de. las. mismas. responsabilidades que aquellas que corresponden a un administrador con su. DO. cargo plenamente vigente.39. SG RA. En este sentido, por ejemplo, se condenó solidariamente con los administradores de derecho, a quien ya había cesado en este cargo, pero continuaba ejerciéndolo de facto. Se consideró, en el caso, que se verificaban indicios claros e inequívocos que permitieron concluir la. PO. existencia de un administrador de hecho al que se imputó la responsabilidad propia del administrador de derecho pues, aunque externa y registralmente. DE. no ostentaba tales funciones, realmente fue quien las ejerció40.. CA. b) Administrador con nombramiento nulo o irregular.- Otra modalidad de administración aparente se configura en aquellos casos en los que quien. IO TE. ejerce de hecho la función de administración ha sido elegido por un acuerdo nulo,41 sea porque fue designado por quien carecía de facultades para hacerlo42, sea por un defecto en la convocatoria de la junta que lo nombró,. BL. por falta de quórum en dicha junta, por la contravención de las normas sobre mayorías. o. porque. el. designado. está. comprendido. por. alguna. BI. incompatibilidad o inhabilitación, siempre y cuando se compruebe la realización de actos que constituyan una manifestación del poder de dirección43. El nombramiento de administradores es un acto formal, de modo que, en general, cualquier causa que vulnere las normas legales o estatutarias que regulan ese nombramiento afecta su validez o eficacia.44 Martorell E. “Los directores de las sociedades anónimas” p. 193 SAP de Palencia, Sec. única, de 18/11/1999 (AC 2352). 41 Sánchez Alvarez,M. “Los delitos societarios” p.62 42 Martorell, E. “los directores de las sociedades anónimas” p.193 43 Sánchez Álvarez, M. “Los delitos societarios” p.58 44 La Torre Chiner,N “El administrador de hecho en las sociedades de capital” p. 977 39 40. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(29) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 18. c) Administrador con cargo caducado.- Una tercera modalidad de administración aparente se configura en aquellos regímenes en que el cargo de administrador caduca al vencimiento del plazo por el cual fue designado. Puede suceder que, no habiéndose designado su sustituto, quien era administrador de derecho continúe ejerciendo el cargo de hecho. Esto plantea tanto la cuestión de la validez y eficacia de los actos realizados por quien de hecho administrase, como la cuestión de la responsabilidad que. DO. asume por el período en que ejerció el cargo de hecho.. SG RA. La jurisprudencia española ha coincidido en atribuir la condición de administrador de hecho, a aquél que permanece en el ejercicio de la gestión social, a pesar de que su nombramiento haya caducado.. PO. 2.2. El administrador oculto.- Se entiende que el administrador de hecho es oculto, en las condiciones siguientes:. DE. -Existe un administrador social aparente que se desentiende de lo sustancial de su función de administración, para cumplir una función de mero presta. CA. nombre45. - Existe otro sujeto que no fue investido en forma alguna como administrador. IO TE. (ni con cargo caducado, ni con designación irregular) y tampoco genera frente a terceros la apariencia de ser administrador.46 - Ese otro sujeto – que, eventualmente puede ser socio, a su vez oculto o no. BL. – es quien detenta efectivamente, la función de administración, a través de un instrumento que le permite llevar adelante, en los hechos, la gestión. BI. social.. - Frente a terceros, este sujeto aparenta cumplir otra función en la sociedad, que no le apareja responsabilidad concursal. 2.3. Administrador indirecto.- Alguna doctrina arriesga una sutil distinción entre el administrador de hecho oculto bajo otra apariencia y el administrador de hecho indirecto. El distingo se encuentra en que el administrador indirecto Díaz Martínez “El administrador de hecho como eventual responsable de la calificación culpable del concurso” p 17 46 La Torre Chiner,N “Los administradores de hecho en las sociedades de capital” p 16. 45. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(30) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 19. no exterioriza formalmente su condición por ninguna vía alternativa, sino que en forma indirecta ejerce una influencia que es determinante para la gestión de la sociedad47. La administración real de la sociedad no se encuentra a cargo de quienes ocupan los cargos de administradores, ni de quien ejerce de hecho la función de administración oculto bajo otra apariencia. En lugar de ello, se encuentra determinada, indirectamente, por la influencia de un sujeto formalmente ajeno a la estructura orgánica de la sociedad.. DO. Paradigmáticamente, se trata del caso en que el administrador de derecho se encuentra sometido a instrucciones de un socio soberano o tirano, de un. SG RA. suministrador clave o de una sociedad dominante48.. 3. Análisis típico del artículo 27 del Código Penal Peruano: Actuar en lugar de otro. PO. 3.1. Nacimiento. El Actuar en lugar de otro nace como respuesta ante los vacíos de punibilidad que se presentaban por la irresponsabilidad de la. DE. persona jurídica (Societas delinquere non potest) ya que los administradores de la persona jurídica al realizar una conducta prohibida no eran alcanzados. CA. por el tipo penal correspondiente, porque carecían de ciertos elementos objetivos del tipo que sí poseía su representado (la persona jurídica),. IO TE. dándose una situación de impunidad. Se afirma, en efecto, una laguna de punibilidad, porque repugna al sentimiento de justicia material y no responde a las necesidades político criminales del ordenamiento punitivo el dejar. BL. impunes las conductas de determinados sujetos, quienes no obstante haber producido el resultado que la norma penal quería evitar, carecen de ciertos. BI. elementos personales típicos para ser sancionados49. Ante tal impunidad se. creó la figura del actuar en lugar de otro, el cual sirve como una cláusula de extensión de los elementos objetivos del tipo hacia el administrador, con la salvedad de que esos elementos especiales fundamentan el delito, es decir sólo se aplica en tipos penales especiales propios, mas no en lo impropios que configuran el fundamento de la agravación de la sanción.. Martínez Sanz, F “Los administradores responsables” p 61 Díaz Echegaray “El administrador de hecho de las sociedades” p 78 49 Reyna Alfaro, Luis “Manual de Derecho Penal Económico”, p.146. 47 48. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(31) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 20. 3.2. Análisis típico del actuar en lugar del otro. En artículo 27 del Código Penal Peruano prescribe: “El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo penal de un delito, es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí. DO. en la representada”. La comisión de delitos solamente puede tener como protagonistas-. SG RA. autores, coautores, cómplices-a seres humanos. Las personas jurídicas o morales no cometen delitos, aunque en muchos casos se aprovechen de los que, en su nombre, cometen sus representantes legales. Entonces, pues, quien comete un delito en el desempeño de la. PO. función como representante de una persona jurídica tiene la condición. DE. de responsable a título de autor50.. Según Castillo Alva la regulación del actuar en lugar de otro “constituye. CA. una cláusula de extensión de punibilidad, y más exactamente como una extensión de la autoría, de la responsabilidad o complemento de. IO TE. tipo, en relación de quien actúa en representación de otro que no tiene las calidades especiales exigidas por el tipo penal, pero sí en la. BL. representada”51. Conforme a este principio, a la persona natural que actúa en nombre. BI. de una persona jurídica se le traspasan todas sus calidades para los efectos de configurar el sujeto activo de un tipo legal. Así, aunque el gerente de una empresa no tenga ninguna deuda personal tributaria, pero en cambio sí la empresa que dirige, dicha calidad de deudor se le traspasa y se puede perseguir su responsabilidad penal conforme al tipo legal de fraude tributario. De este modo se evitó la posible impunidad que se derivaría del hecho que las personas jurídicas no. 50 51. Chirinos Soto, Francisco “Código Penal” p. 113 Castillo Alva, José Luis “Principios de Derecho Penal Parte General” p. 61 y ss.. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(32) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 21. pueden ser sujeto activo de delito, ya que mediante esta institución se puede perseguir la responsabilidad penal de la persona natural52 Para Percy García Cavero “el actuar en lugar de otro fue una respuesta ante. los. vacíos. de. punibilidad. que. se. presentaron. por. la. irresponsabilidad penal de las personas jurídicas y, en ese sentido, por la actuación de sus órganos y representantes”. “El hecho es, que antes. DO. de la vigencia del Código Penal Peruano de 1991, a la imposibilidad de aplicar sanciones penales directamente a la persona jurídica, se le. SG RA. uniera un respeto estricto del principio de legalidad y sus derivados de tipicidad y taxatividad, y del principio de prohibición de la aplicación de la analogía en materia penal, en la Administración de Justicia Penal, llevó a la impunidad en los delitos especiales realizados por los. PO. órganos o representantes de ésta. Ya que, mientras que el status personal que fundamentaba el delito especial recaía en la persona. DE. jurídica, era su órgano o representante quien realizaba la conducta prohibida. Sucedía que la persona jurídica no podía ser sancionada. CA. penalmente por carecer de capacidad delictiva y sus órganos o representantes tampoco por no poseer el elemento especial de autoría. IO TE. exigido por el tipo penal correspondiente. El resultado de esta situación era la completa impunidad”53. BL. Al respecto Alfredo Pérez Bejarano manifiesta: “Si bien la doctrina nacional ha efectuado una serie de críticas a su configuración legal,. BI. porque se evidencian ciertas situaciones de criminalidad económica que no están cubiertas o previstas en el artículo 27 de nuestro Código Penal(vgr. El administrador de hecho o el actuar en nombre de una persona física), no podemos dejar de resaltar que su inclusión en la Parte General resuelve un problema que se resume en la intervención. Bustos Ramírez, Juan “La responsabilidad penal de las personas jurídicas” en Maier, Julio B. J. y Binder, Alberto M “El Derecho Penal hoy” p. 18. 53 García Cavero, Percy “El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal Peruano” p. 26 52. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.