Manu Actualiza administrativa

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(1)Christian Guzmán Napurí Juan Carlos Morón Urbina Rafael Melgarejo Miguel Ángel Padilla Valera José Alberto Retamozo Linares César R. Rubio Salcedo Elvira Gonzales Barbadillo Zita Aguilera Becerril. Manual de actualización. ADMINISTRATIVA. AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323 www.gacetajuridica.com.pe. 2.

(2) MANUAL DE ACTUALIZACIÓN administrativa primera Edición ENERO 2010 6,060 ejemplares. © Gaceta Jurídica S.A. Prohibida su reproducción total o parcial DERECHOS RESERVADOS D.Leg. Nº 822. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2009-16684 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-61-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900979 diagramación de carÁtula Martha Hidalgo Rivero diagramación de interiores Henry Marquezado Negrini. Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú. Autores Christian Guzmán Napurí Juan Carlos Morón Urbina Rafael Melgarejo Miguel Ángel Padilla Valera José Alberto Retamozo Linares César R. Rubio Salcedo Elvira Gonzales Barbadillo Zita Aguilera Becerril Director Manuel A. Torres Carrasco Coordinador Renzo I. Cavani Brain.

(3) PRESENTACIóN En los últimos meses hemos sido testigos de diversas modificaciones en el ámbito del Derecho Administrativo y en particular en la normativa sobre las compras estatales. Por un lado, tenemos la publicación de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2009-EF; así como diversas modificaciones a la Ley del Procedimiento Administrativo General efectuadas por el Decreto Legislativo N° 1029, que modificó el procedimiento administrativo sancionador, las disposiciones sobre el silencio administrativo, la nulidad de oficio, entre otras. Igualmente, se ha publicado el nuevo Plan Anual de Contrataciones (PAC), aprobado por la Directiva Nº 005-2009-OSCE/CD; el nuevo Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA; y el Decreto de Urgencia Nº 078-2009, que incorporó algunas medidas para agilizar la contratación estatal de bienes y servicios. Las consecuencias de estas modificaciones, como es evidente, no pueden ser previstas del todo en un análisis a priori, sino que deberán ser verificadas en el desempeño de las entidades administrativas correspondientes. Sin embargo, ello no quiere decir que la doctrina especializada deba esperar hasta ese momento para pronunciarse. Por el contrario, es imprescindible que refleje sus preocupaciones, inquietudes y críticas con anticipación, precisamente para orientar a los administrados y operadores jurídicos y advertir lo que, desde su privilegiada posición, sea oportuno.. 5.

(4) presentación. Y es esta razón la que nos lleva a juntar, en una misma obra, autorizadas voces que abordan cada uno de los temas referidos. Así, el doctor Christian Guzmán Napurí aborda las modificaciones al procedimiento administrativo sancionador; el doctor Juan Carlos Morón Urbina desarrolla el complejo tema de la nulidad de oficio en el procedimiento administrativo; el doctor Rafael Melgarejo analiza los nuevos artículos 122 y 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (presunción común a los medios de recepción alternativa y las observaciones a la documentación presentada); el doctor Miguel Ángel Padilla Valera estudia las reformas del silencio administrativo; el doctor José Alberto Retamozo Linares examina el nuevo Plan Anual de Contrataciones (PAC); el doctor César Rubio Salcedo comenta la regulación de la subasta inversa en el marco de las contrataciones con el Estado; la doctora Elvira Gonzales Barbadillo critica la nueva administración de los bienes del Estado; y, finalmente, la doctora Zita Aguilera Becerril opina sobre las últimas medidas para agilizar la contratación de bienes y servicios, a propósito del Decreto de Urgencia Nº 078-2009. Como puede verse, en el marco de su objetivo, se trata del mayor esfuerzo editorial de compilar ensayos (todos ellos inéditos) de conocidos y reconocidos especialistas en la materia, lo cual seguramente será de enorme utilidad para una aproximación crítica y rigurosa a la nueva normativa que, en muchos casos, no es la más adecuada. Sin más preámbulos, dejamos en manos del lector este valioso material bibliográfico.. EL EDITOR. 6.

(5) 1 Christian Guzmán Napurí. Las reformas al procedimiento administrativo sancionador provenientes del Decreto Legislativo Nº 1029.

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(7) Las reformas al procedimiento administrativo sancionador provenientes del Decreto Legislativo Nº 1029 Christian Guzmán Napurí(*). En el presente artículo el autor analiza las últimas modificaciones en materia de procedimiento administrativo sancionador efectuadas por el Decreto Legislativo Nº 1029, publicado el 24 de junio de 2008. Así, desarrolla la regulación vigente de la Ley del Procedimiento Administrativo General sobre los principios de razonabilidad, continuación de infracciones y non bis in ídem en la potestad sancionadora administrativa, la prescripción y las atenuantes de la responsabilidad por infracciones.. I. DISPOSICIONES GENERALES El Decreto Legislativo Nº 1029 ha modificado sustancialmente diversos aspectos de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; en el marco de las facultades legislativas delegadas a través de la Ley Nº 29157, la cual tenía por finalidad facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento. En dicho cometido de la norma autoritativa se incluye evidentemente al procedimiento administrativo, a fin de darle una mayor eficiencia y celeridad, lo cual redunda de manera inmediata en los costos de los procedimientos respecto de los administrados, reduciendo la informalidad y generando desarrollo económico. (*) Abogado especialista en Derecho Público. Socio principal de C&G Asesores y Consultores Abogados. Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional. Profesor ordinario de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Árbitro en materia de contratación administrativa y Derecho Público.. 9.

(8) Christian Guzmán Napurí. La citada reforma se ha enfocado de manera intensa, entre otros aspectos, en el procedimiento administrativo sancionador. En primer lugar, la norma materia de comentario modifica el artículo 229 de la Ley Nº 27444, estableciendo que las disposiciones de esta en materia de procedimiento administrativo sancionador se aplican supletoriamente a los procedimientos establecidos en leyes especiales, las cuales deberán observar los principios de la potestad sancionadora establecidos en la ley, así como la estructura y las garantías previstas para el referido procedimiento. El Decreto Legislativo establece en consecuencia que dichos procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados que las que se establecen en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Esto es una novedad de esta norma y permite otorgarle una mayor predictibilidad a los procedimientos sancionadores especiales, principio que permite que los administrados puedan tener una idea más o menos cabal del resultado de un procedimiento determinado. Por otro lado, los procedimientos administrativos sancionadores establecidos en leyes especiales deben guardar coherencia con lo preceptuado por la Ley Nº 27444 a fin no solo de que exista uniformidad en el tratamiento de los referidos procedimientos y en el ejercicio de la potestad sancionadora, sino además de que el procedimiento sancionador revista las garantías necesarias para que su resultado sea justo, considerando que este constituye actos de gravamen respecto al administrado, que implican una limitación a sus derechos. De hecho, existen procedimientos administrativos sancionadores que vulneran dichos principios teniendo en cuenta que, si bien ellos se encuentran consignados en la Ley del Procedimiento Administrativo General, son enunciados que se deducen a su vez de derechos y principios consagrados constitucionalmente(1), en especial del debido proceso en sede administrativa(2).. (1) VERGARAY BEJAR, Verónica y GÓMEZ APAC, Hugo. “La potestad sancionadora y los principios del procedimiento sancionador”. MARAVI SUMAR, Milagros (comp.). Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. UPC, Lima, 2009, p. 406. (2) Sobre el particular, GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “El debido proceso en sede administrativa en la jurisprudencia y la doctrina peruana. ¿Hoy en día todavía puede discutirse la pertinencia del mismo?”. En: Ius et veritas, Nº 22. PUCP, Lima, 2001.. 10.

(9) Las reformas al procedimiento administrativo sancionador. II. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA La norma materia de comentario modifica algunos aspectos de los principios de la denominada potestad sancionadora. Por la potestad sancionadora, la Administración se encuentra facultada para sancionar a los administrados por la comisión de infracciones establecidas por el ordenamiento jurídico. Es preciso indicar que por primera vez se estableció en la Ley del Procedimiento Administrativo General una regulación expresa de la potestad sancionadora, aplicándosele incluso muchas garantías que inicialmente se consideraban propias del Derecho Penal; que sin embargo ya habían sido desarrolladas de manera amplia por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Y es que no todo acto contrario a las normas debe ser sancionado penalmente, dado el carácter subsidiario del Derecho Penal que opera siempre como última ratio, a falta de otros mecanismos de control social. En consecuencia, el ordenamiento jurídico debe establecer la posibilidad de la aplicación de sanciones administrativas que funcionen también como mecanismos de control social, pero de una manera que sea relativamente más benigna. Las sanciones administrativas no incluyen, por ejemplo, la posibilidad de establecer privación de la libertad de los administrados, facultad que sí se encuentra presente en las sanciones penales; ni pueden restringir determinados derechos fundamentales cuya limitación se ha circunscrito a la decisión jurisdiccional. Esto último porque existen determinados derechos que pueden ser limitados por la Administración Pública, pero existen otros que no admiten dicha limitación como las libertades informativas o la inviolabilidad de domicilio.. 1. La razonabilidad sancionadora En primer lugar, en cuanto a la razonabilidad, en la norma materia de análisis se establece que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observarse un conjunto de criterios para efectos de su graduación, como son la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio. 11.

(10) Christian Guzmán Napurí. ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad por parte del agente de la infracción. Lo que ocurre, en primer lugar, es que la Ley del Procedimiento Administrativo General no consignaba expresamente, dentro del principio de razonabilidad, al principio de proporcionalidad, que implica que la sanción que se impute a una infracción dada implique congruencia entre la infracción cometida, los fines a obtener con la sanción y el efecto de esta(3). No obstante que dicho principio era considerado incluido en la norma por parte de la doctrina, se consideró necesario incorporarlo en esta modificación. En mérito a la proporcionalidad se requiere que el medio empleado para la obtención de dichos fines se encuentre acorde con los mismos, tal que, ante varias posibilidades de afectación a los derechos e intereses de los particulares, la Administración Pública escoja aquella que sea menos gravosa, siendo necesario, finalmente, que el grado de afectación al derecho se encuentre acorde con el nivel de obtención de la finalidad perseguida con la limitación; concepción esta última que es enteramente consistente con el sustento racional del principio de preferencia por los derechos fundamentales consignado en la Constitución(4), puesto que permite que la autoridad administrativa realice un análisis en términos de costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad. En tal sentido, la jurisprudencia ha establecido con claridad de manera reiterada(5) la necesidad de cumplir de manera concurrente con las tres dimensiones de la proporcionalidad en materia de imposición de sanciones, las cuales se refieren al juicio o criterio de idoneidad o adecuación, el criterio de necesidad, así como el criterio de ponderación o de proporcionalidad en sentido estricto(6). El primero de ellos implica que la sanción (3) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 2000, p. 177. (4) Constitución Política del Perú. Artículo 1. Defensa de la persona humana. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. (5) En especial, la STC Nº 2192-2004-AA/TC. (6) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El exceso de punición administrativa”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 144. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 158.. 12.

(11) Las reformas al procedimiento administrativo sancionador. aplicada sea adecuada a la finalidad perseguida con la sanción, vale decir, que efectivamente el resultado de esta constituya la satisfacción de dicha finalidad. Asimismo, el criterio de necesidad refiere –como ya lo hemos indicado líneas arriba– que la sanción sea lo menos gravosa posible ante la equivalencia en la obtención del resultado conforme al fin perseguido con la sanción. La sanción puede ser idónea, sin embargo si existen sanciones menos restrictivas pero igualmente efectivas debe preferirse estas. Además, el criterio de ponderación implica comparar la afectación de los intereses del administrado a través de la sanción impuesta con la intensidad de la satisfacción del fin perseguido, a fin de determinar si dicha afectación se encuentra debidamente justificada. Aquí es evidente que nos encontramos ante una modalidad de análisis costo beneficio, el cual debe ser efectuado por la autoridad administrativa al momento de definir la sanción a ser aplicada. Finalmente, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General el principio de razonabilidad –como principio general– implica también que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando crean obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados –es decir, respecto a los denominados actos de gravamen–, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido(7). La graduación de la sanción Como lo hemos señalado, el Decreto Legislativo incorpora, no solo criterios adicionales para la graduación de la sanción, sino además la existencia de prelación entre ellas. Un primer elemento es la gravedad del daño al interés general y/o bien jurídico protegido. La importancia de este radica precisamente en el hecho de que la determinación de una. (7) Artículo IV, inciso 1, literal 1.4 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.. 13.

(12) Christian Guzmán Napurí. infracción y la sanción que le corresponde se dirige a la protección de un bien jurídico protegido, en el cual se incluye el interés general. Y evidentemente la sanción será más elevada conforme mayor sea la intensidad del perjuicio ocasionado. Un segundo elemento a tomar en cuenta es el perjuicio económico causado. La primera cuestión a dilucidar es a quién debe afectar dicho perjuicio, si a la propia Administración o a los administrados que puedan verse afectados por la infracción. La segunda es si en efecto dicho criterio puede considerarse como justificante de la determinación de una sanción, incluso por encima de una situación aparentemente tan relevante como la repetición o continuidad de las infracciones cometidas por el administrado. La tercera es distinguir este perjuicio de la gravedad del daño al bien jurídico protegido, puesto que el criterio descrito en el párrafo precedente bien puede incorporar el daño económico. Un tercer criterio es la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, que en buena cuenta son situaciones distintas. La repetición implica la realización de la misma infracción varias veces, habiendo sido sancionado por cada una de ellas. La continuidad, en cambio, se encuentra referida a la comisión de una sola infracción durante un periodo de tiempo determinado, sin que exista solución de continuidad entre un extremo y otro de dicho periodo. Ambas situaciones tienden a incrementar la cuantía de la sanción porque muestran un mayor daño al bien jurídico tutelado por la sanción administrativa. Las circunstancias de la comisión de la infracción ya se encontraban presentes como criterio en la redacción previa de la norma. Sin embargo, nunca estuvo claro su ámbito de aplicación, siendo un elemento más bien que permitía una importante discrecionalidad en la graduación de la sanción. En dicho orden de ideas, hubiera sido mejor eliminar dicho criterio, a fin de reducir al mínimo el riesgo de decisiones arbitrarias tomadas por la autoridad administrativa. Asimismo, el beneficio ilegalmente obtenido es una novedad de la norma materia de análisis y se enfoca en la intensidad de la ventaja conseguida por el administrado al cometer la infracción. El mayor o menor beneficio a favor del administrado, si bien no entrañaría una mayor afectación al interés general, es medular para asegurar que la sanción 14.

(13) Las reformas al procedimiento administrativo sancionador. realmente se genere como un mecanismo de incentivo negativo que impida la comisión de infracciones administrativas(8). Finalmente, la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, que aparecía en primer lugar en la redacción anterior de la norma ahora figura en último lugar en la prelación, cuando aparentemente constituye un tema medular en la asignación de responsabilidad punitiva. Es más, para muchos la ausencia de intencionalidad debería ser más bien un supuesto de atenuación de responsabilidad –a la que aludiremos más adelante– antes que simplemente un criterio de graduación de la sanción. Sin embargo, esta consideración inicial se enfrenta con una situación específica, que es la relacionada con la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, respecto de las cuales deberá asumirse que su voluntad es la que proviene de sus órganos sociales; al margen de la responsabilidad que pueda imputarse a los integrantes de los órganos(9). Responsabilidad objetiva En todo caso, el rol eminentemente secundario que juega la intencionalidad del infractor en la determinación de la sanción nos muestra la opción del legislador por un modelo más bien objetivo de responsabilidad administrativa de los particulares, en donde el dolo o la culpa no constituyen un factor atributivo de responsabilidad. Esto distingue con claridad la responsabilidad penal de la responsabilidad administrativa de los particulares, puesto que la primera es subjetiva, al amparo de lo dispuesto por el Código Penal. Las razones por la cuales ocurre esto son diversas. En primer lugar, no es consistente afirmar que la responsabilidad penal y la responsabilidad administrativa son idénticas, lo cual se prueba observando que los principios de ambas se aplican de manera distinta, habiéndose ajustado los principios generales de la potestad punitiva del Estado para ser. (8) VERGARAY BEJAR, Verónica y GÓMEZ APAC, Hugo. Ob. cit., p. 414. (9) Para una opinión distinta: GONZALES PÉREZ, Jesús. “Garantías frente a la potestad sancionadora de la Administración”. En: Temas de Derecho Procesal. Memoria del XIV Congreso Mexicano de Derecho Procesal. México. UNAM, 1996, p. 754.. 15.

(14) Christian Guzmán Napurí. coherentes con las particularidades de la función administrativa, que es eminentemente distinta a la función jurisdiccional. En segundo lugar, la infracción administrativa se determina sobre la base de la vulneración de una norma administrativa, sin importar el dolo o la culpa. Ello porque la infracción administrativa es resultado de la vulneración del deber de cuidado, lo cual hace presumir por lo menos la falta de diligencia del administrado. En este caso resulta complejo asegurar por parte de la autoridad que el administrado cometió la infracción no obstante haber actuado diligentemente. En consecuencia, resulta determinante para la determinación de la existencia de responsabilidad únicamente la relación de causalidad, la cual solo puede romperse a través de la llamada fractura del nexo causal. Esta última ocurre por cuatro supuestos: caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero y hecho determinante de la víctima que en este caso particular es la propia Administración Pública.. 2. Continuación de infracciones En cuanto a la continuación de infracciones –contenida en el inciso 7 del artículo 230– se han regulado estas, estableciendo que no se podría imputar continuación de infracciones –bajo sanción de nulidad– en determinados casos. La norma no establecía excepciones a la continuidad de infracciones, sino tan solo supuestos de pertinencia de esta. Esta continuidad es medular para determinar la graduación de la sanción, como ya lo hemos visto. En primer lugar, no es posible imputar continuidad de infracciones cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo, lo cual tiene sentido en tanto la sanción administrativa no se ejecuta mientras no se haya agotado la vía administrativa(10), lo cual constituye una importante excepción al principio de ejecutoriedad del. (10) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Artículo 237.- Resolución. (…). 237.2 La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La Administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.. (…). 16.

(15) Las reformas al procedimiento administrativo sancionador. acto administrativo; por el cual los actos administrativos se ejecutan por la propia entidad, aun en contra de la voluntad del administrado. En segundo lugar, la norma establece que tampoco procede imputar continuidad de infracciones cuando el recurso interpuesto no hubiera recaído en un acto administrativo firme, puesto que contra este último no cabe recurso alguno. Si bien esta es una causal distinta, parece relacionada íntimamente con la anterior, puesto que evidentemente cuando el acto administrativo que ordene la sanción se encuentre firme este podrá ser ejecutado, procediéndose a imponer la sanción. Finalmente, no resulta aplicable el supuesto de continuación de infracciones cuando la conducta en cuestión haya perdido el carácter de infracción administrativa, sin perjuicio de lo relativo a la irretroactividad establecida en el inciso 5 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, la cual prescribe la retroactividad benigna en materia sancionadora. En estos casos resulta claro que no es posible imponer sanción alguna, puesto que el ordenamiento jurídico ya no considera que la acción realizada por el administrado sea susceptible de generar responsabilidad.. 3. Non bis in ídem La norma señalaba originalmente que no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento(11). Resultaba obvio, sin embargo, que tampoco podían imponerse dos o más sanciones administrativas a una misma infracción. Asimismo, y cuando la ley se refiere a pena, se debe entender que se está haciendo mención a la sanción de naturaleza penal. Es decir, no cabe el establecimiento simultáneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas combinadas con sanciones penales ante una misma infracción. No obstante ello la norma materia de comentario modifica el inciso 10 del artículo 230 de la LPAG, dejando claro, tal como también lo ha señalado la jurisprudencia de manera reiterada, que este se aplica también ante la coexistencia de sanciones administrativas, salvo en lo relativo a la (11) DANOS ORDÓÑEZ, Jorge. “Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administración Pública”. En: Ius Et Veritas, Nº 10, PUCP, Lima, 1995, p. 155.. 17.

(16) Christian Guzmán Napurí. continuación de infracciones, que no implica en realidad una excepción a dicho principio, sino más bien un supuesto de graduación de la sanción administrativa. Como resultado, no cabe el establecimiento simultáneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas combinadas con sanciones penales. Ahora bien, el problema en este punto radica en determinar, una vez que se da esta confluencia, qué vía procesal es la que deberá ser preferida. La solución pasaría por preferir la vía judicial, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial(12); lo cual implica que si el administrado es condenado o absuelto en sede judicial resultaría imposible el inicio de un procedimiento administrativo sancionador con la finalidad de imponerle gravamen alguno por la comisión de la infracción administrativa. Las vertientes del principio Asimismo, el principio que venimos comentando tiene dos vertientes. Una es la vertiente sustantiva, por la cual nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho, de tal manera que no pueda recaer sobre un mismo sujeto varios castigos por un mismo hecho, sobre la base del mismo fundamento; en tanto ello configuraría un abuso del poder sancionador del Estado. Por otro lado, existe una vertiente procesal de este principio, por la cual que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos o procedimientos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos o procedimientos con. (12) Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 4.- Carácter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la Administración de justicia.. Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala.. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.. Esta disposición no afecta el derecho de gracia.. 18.

(17) Las reformas al procedimiento administrativo sancionador. el mismo objeto(13). Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos, como podrían ser dos procedimientos administrativos con el mismo objeto(14). La aplicación del principio La legislación y las normas reglamentarias en el Perú, sin embargo, han vulnerado de manera reiterada el principio que venimos comentando, al establecer sanciones concurrentes aplicables a una misma infracción, en especial en materia de delitos tributarios, normas de protección al consumidor o en el caso de infracciones de tránsito. Sin embargo, en muchos casos la sanción administrativa va acompañada de una medida correctiva, la cual por definición no configura una sanción administrativa, situación en la cual no existe vulneración alguna al principio que venimos describiendo. Ahora bien, cierto sector de la doctrina considera que el principio de non bis in ídem admite excepciones a nivel del procedimiento disciplinario, dada la discutible aplicación del concepto de relación de sujeción especial. Esta última consideración parece ser de aplicación en materia de responsabilidad del personal de la Administración Pública, fundamentalmente por. (13) CANO CAMPOS, Tomás. “Non bis in ídem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el Derecho Administrativo sancionador”. En: Revista de Administración Pública. Nº 156. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2001, pp.198-199. (14) Esta ha sido la interpretación del Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 16 de abril de 2003, en el Exp. N° 2050-2002-AA/TC, estableciendo lo siguiente:. (...). 19. (...). El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2, inciso 24, ordinal d) de la Constitución obedece, entre otros motivos, –como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. Nº 0002-2001-AI/TC, F.J. Nº 6)– a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido.. (...). 19.

(18) Christian Guzmán Napurí. aplicación del principio de autonomía de responsabilidades consignado en el artículo 243 de la Ley Nº 27444(15).. III. PRESCRIPCIÓN La prescripción tiene su base, por una parte, en concepciones de seguridad jurídica. Ninguna infracción –al igual que ningún delito– puede ser perseguible por siempre. En tal medida, debe existir un mecanismo idóneo que permita, además, forzar a la Administración a tener la debida diligencia en la sanción de conductas dañosas, puesto que la actividad sancionadora de las entidades posee un correlato evidente a nivel del interés general. Una vez transcurrido el plazo de prescripción sin que se haya emitido sanción alguna el ordenamiento asume que dicha infracción no ha afectado sustancialmente el interés general. En cuanto a la prescripción, el Decreto Legislativo Nº 1029 modifica el artículo 233 de la Ley Nº 27444, reduciendo el plazo respectivo de cinco a cuatro años, uniformizándolo respecto a normas especiales, en especial las normas tributarias. Asimismo, la norma establece que el cómputo del plazo de prescripción solo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación del acto de inicio del procedimiento; reanudándose el plazo si el expediente se mantuviera paralizado durante más de veinticinco días hábiles por causa no imputable al administrado. Ello implica además que el inicio del procedimiento es un supuesto de suspensión, no de interrupción, puesto que el plazo continúa corriendo desde el momento en el cual se detuvo; estableciéndose además el plazo de prescripción en días hábiles, uniformizándolo con los plazos establecidos en general por la Ley del Procedimiento Administrativo General.. (15) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Artículo 243.- Autonomía de responsabilidades. 243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación.. 243.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario.. 20.

(19) Las reformas al procedimiento administrativo sancionador. IV. SUPUESTOS ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD Finalmente, en este ámbito la norma ha considerado necesaria la inclusión de supuestos que atenúen la responsabilidad administrativa. En tal sentido, la norma incorpora el artículo 236-A al articulado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, estableciendo causales atenuantes de la responsabilidad de los administrados y en consecuencia de la sanción que resulta susceptible de aplicar, más allá de los supuestos de graduación de la sanción antes señalados. Una primera causal se enfoca en la subsanación del defecto u omisión de manera espontánea antes del inicio del procedimiento que incentiva a la corrección del bien jurídico afectado, como ocurre en determinados ordenamientos como, por ejemplo, el tributario(16) en el cual se establecen reducciones a las sanciones por determinados supuestos establecidos en el Código Tributario. Claro, una vez iniciado el procedimiento administrativo la imputación debe mantenerse, puesto que el administrado ya tendría conocimiento de los cargos que se le imputan y no existiría mérito alguno en la subsanación voluntaria de la infracción. En segundo lugar, se incorpora el error inducido por la existencia de una disposición administrativa confusa o ilegal. En este caso más bien se discute si es que no debería existir responsabilidad alguna, puesto que el incumplimiento de la norma se encontraría justificado, sea porque la norma no resulta comprensible, sea porque la norma se encuentra en contraposición con el resto del ordenamiento.. (16) Código Tributario. Artículo 179.- Régimen de incentivos. La sanción de multa aplicable por las infracciones establecidas en los numerales 1, 4 y 5 del artículo 178 se sujetará al siguiente régimen de incentivos siempre que el contribuyente cumpla con cancelar la misma con la rebaja correspondiente:. a) Será rebajada en un 90% siempre que el deudor tributario cumpla con declarar la deuda tributaria omitida con anterioridad a cualquier notificación o requerimiento de la Administración relativa al tributo o periodo a regularizar.. b) Si la declaración se realiza con posterioridad a la notificación de un requerimiento de la Administración, pero antes del cumplimiento del plazo otorgado por esta según lo dispuesto en el artículo 75 o en su defecto, de no haberse otorgado dicho plazo, antes de que surta efectos la notificación de la orden de pago o resolución de determinación, según corresponda, o la resolución de multa, la sanción se reducirá en un 70%.. (…).. 21.

(20) Christian Guzmán Napurí. En el primer caso nos encontraríamos ante lo que el Derecho Penal denomina error de prohibición, puesto que la falta de comprensión de la norma impide su cumplimiento; situación que en principio debería eximir de responsabilidad. En el segundo caso es necesario señalar que, en principio, la ilegalidad de una norma no exime su cumplimiento; sin embargo, el administrado puede obtener la inaplicación de esta, sea en sede administrativa –conforme a lo establecido por el Tribunal en un muy discutible precedente–, sea en sede jurisdiccional.. 22.

(21) 2 Juan Carlos Morón Urbina. La nulidad de oficio en el procedimiento administrativo.

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(23) La nulidad de oficio en el procedimiento administrativo Juan Carlos Morón Urbina(*) En el presente artículo, el autor analiza el régimen de la nulidad de oficio previsto en el artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, haciendo especial énfasis en la reciente modificación efectuada a dicho artículo mediante el Decreto Legislativo Nº 1029, publicado el 24 de junio de 2008.. I. La potestad anulatoria como expresión de la autotutela y el principio de legalidad Al poder jurídico por el cual la Administración puede eliminar sus actos viciados en su propia vía, y aun invocando como causales sus propias deficiencias, se le denomina potestad de invalidación. A diferencia de la nulidad civil, la nulidad de un acto administrativo puede ser declarada en la vía jurisdiccional y también en la vía administrativa, y en este supuesto, puede llegarse por declaración de oficio o por la atención a un recurso. Además, la invalidación puede ser motivada en la propia acción –positiva u omisiva– de la Administración (ej. si quien la emitió fue una autoridad incompetente) o en las de otros participantes del procedimiento (ej. si el administrado incurrió en fraude al presentar algún recaudo al expediente).. (*) Abogado especialista en Derecho Administrativo, profesor de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Echecopar.. 25.

(24) Juan Carlos Morón Urbina. Tales características sui géneris emanan de la esencia misma de la potestad invalidatoria que radica en la autotutela de la Administración Pública orientada a asegurar que el interés colectivo permanentemente respete y no afecte el orden jurídico. Pero el fundamento de esta potestad no se encuentra en alguna mera potestad exorbitante de la Administración, ni siquiera en la autotutela de que él es titular, sino en la necesidad que tiene la autoridad administrativa de dar satisfacción al interés de respetar la vigencia del principio de juridicidad o del orden jurídico. Si como se sabe la Administración está sujeta al principio de legalidad, y ello constituye un antecedente necesario para cualquier interés público de su actuación, no se podría entender cómo un acto reconocidamente inválido, no podrá nunca satisfacer el interés que anima a la Administración. Por ello que la posibilidad de la anulación de oficio implica en verdad una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto administrativo.. II. Condiciones para la invalidación Las condiciones que la norma exige para que un acto pueda ser objeto de revisión de oficio por esta vía son tres: 1. Que el acto haya sido emitido aun cuando quede firme. Desde que el acto es notificado puede ser objeto de la anulación de oficio por la autoridad, incluso luego de transcurrido el plazo para impugnarlo podrá la Administración dejarlo sin efecto por esta vía. Para estos efectos, según nuestro ordenamiento, no resulta relevante discriminar si el acto viciado ha sido dictado en ejercicio de una facultad reglada o discrecional, hayan otorgado o no derechos subjetivos en favor de su destinatario o de terceros o si son favorables o desfavorables a la Administración. 2. La causa de la invalidación es que el acto administrativo sea contrario a derecho por acción de la propia Administración o por acción culpable del administrado, por lo que debe encontrarse en alguna de las causales del artículo 10 de la ley. Los defectos más comunes en que puede incurrir la Administración están vinculados al incumplimiento de los requisitos de validez, cuyos casos más recurrentes son los siguientes: 26.

(25) La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo. a) Vicios en la competencia • Incompetencia en razón de la materia, si lo actuado tiene diferencias con las potestades otorgadas por el ordenamiento a la autoridad administrativa (ejemplo, transgredir la reserva de ley); • Incompetencia territorial, si se excede el ámbito geográfico definido para circunscribir la aptitud de cada órgano o funcionario de la Administración, transgrediendo con ello, la descentralización territorial establecida (por ejemplo, entre regiones o municipios); • Incompetencia en razón del tiempo: cuando la competencia asignada está sujeta a la atribución antes o después de dicho lapso; • Incompetencia en razón del grado horizontal, cuando se invaden atribuciones de otros organismos u órganos homólogos (por ejemplo, entre las competencias de los distintos ministerios); • Incompetencia en razón del grado vertical, cuando se invaden atribuciones de otros organismos u órganos ubicados en relación de jerarquía (por ejemplo, si el inferior asume competencias del superior o el superior ejecuta las atribuciones de sus inferiores a quienes el ordenamiento reserva su competencia atendiendo a su idoneidad específica, salvo avocamiento formal del superior; • Incompetencia por cuantía; • Acto administrativo emitido por órgano colegiado sin sesión; • Acto administrativo emitido por órgano colegiado sin quórum o votación calificada, de ser el caso; • Acto administrativo emitido por órgano colegiado sin deliberación; y, • Extralimitación de competencias.. 27.

(26) Juan Carlos Morón Urbina. b) Vicios en el objeto o contenido (vicios por la actuación contra legem, en una falsa aplicación de la ley o en una falsa valoración de los hechos) • Contenido ilícito (inconstitucional, contrario a reglamentos, a sentencias firmes y actos constitutivos de delitos); • Contenido contrario a acto administrativo firme; • Contradicción inmediata entre los objetos perseguidos por el acto administrativo y la norma (infracción directa contra legem de la norma jurídica); • Contenido jurídicamente imposible; • Contenido físicamente imposible; • Vicio en la motivación jurídica del acto; • Fundamentarse en un criterio jurídico inexistente (deficiente base legal), insuficiente, contradictoria o ilícita; • Fundamentarse en una incorrecta interpretación de norma (error de derecho); o, • Fundamentarse en una falsa valoración de los hechos (ilegalidad relativa a los fundamentos de hecho); • No fundamentar decisiones; • Desvío de poder (uso abusivo de la potestad discrecional y falta de prudencia en su empleo).. c) Vicios en la finalidad perseguida por el acto • Desvío de poder por finalidad personal de la autoridad. • Desvío de poder por finalidad a favor de terceros.. 28.

(27) La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo. • Desvío de poder por finalidad pública distinta a la prevista en la ley.. d) Vicios en la regularidad del procedimiento (debe referirse a una “norma esencial del procedimiento” y no de normas no esenciales que conducen a la conservación del acto) • Un acto administrativo es emitido a través de un procedimiento distinto al legalmente establecido –aunque coincida parcialmente con este–. • Cuando se omita un trámite obligado por alguna disposición legal o derivados del debido proceso (ejemplo, carecer de algún dictamen preceptivo antes de la decisión, de las formas de votación calificada en los órganos colegiados, o privar del derecho al debido proceso). • Cuando se dicte alguna resolución faltando totalmente al procedimiento del cual debiera derivarse. Obviamente este caso es el más grave, porque no se trata de haberse afectado algún trámite previsto en la ley, sino de la falta absoluta del procedimiento administrativo imperativo para generar el acto, de tal manera que la autoridad expide una decisión desprovista totalmente de juridicidad.. La potestad anulatoria de oficio no se ejerce contra actos meramente internos de la Administración (en cuyo caso procederá directamente a dejarse sin efecto si se considerasen ilegales), ni aquellos afectados por vicios no trascendentes, según lo previsto en el artículo 14 de la ley.. 3. Que su subsistencia agravie al interés público. Es la exigencia de motivación del acto anulatorio, que tiende a evitar que esta medida se torne indebidamente contra los derechos e intereses de los administrados. No se trata solamente que el acto sea ilegal, sino que en el caso concreto debe tener un plus, esto es, que su vigencia conlleve por sus efectos agravio al interés publico. Por ejemplo, afectar al. 29.

(28) Juan Carlos Morón Urbina. erario estatal, al patrimonio publico, al medio ambiente, etc. En caso existir un acto administrativo ilegal pero que no conlleve agravio al interés publico, no podrá ser objeto de nulidad de oficio.. III. Procedimiento para la anulación de oficio La invalidación del acto administrativo debe producirse al interior de una nueva secuencia administrativa debido a que se va a emitir un acto administrativo (invalidatorio). Cuando la invalidación se produce a partir de un recurso administrativo, el procedimiento invalidatorio estará constituido por el propio procedimiento recursal. Cuando la anulación se produce de oficio, el procedimiento invalidatorio, la actuación más relevante es la audiencia al administrado concernido por el acto que se pretende anular. Pese a que la norma no lo indique expresamente, deriva razonablemente del principio del debido procedimiento administrativo que ninguna autoridad administrativa puede anular de oficio un acto, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses, y que adicionalmente, la resolución anulatoria de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan la posibilidad de controlar su legalidad. A estos efectos, el interesado puede ser aquel que participó en el procedimiento anterior que derivó en el acto que se pretende anular, pero también todo aquel que por la privación de efectos del acto pueda resultar afectado, sin que para ello deba haber participado en el procedimiento anterior. Esta posición ha sido acogida por la Corte Suprema de Justicia, en su Casación Nº 2266-2004-PUNO del tres de agosto del dos mil seis. En esa casación se estableció con meridiana claridad que para ser legítima la anulación de oficio, la autoridad debe iniciar un procedimiento de oficio según los términos del artículo 104 de la Ley Nº 27444 para recién posteriormente declarar la nulidad del acto. Por considerarlas de sumo interés, transcribimos las partes más importantes de la sentencia:. 30. “(…) Tercero: Que, (…) si bien no queda duda que el numeral doscientos dos punto uno del artículo doscientos dos de la Ley del Procedimiento Administrativo General al señalar que en.

(29) La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo. cualquiera de los casos enumerados en su artículo diez, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos aun cuando hayan quedado firmes siempre que agravien el interés público, reconoce la potestad de invalidación de la Administración Pública que se fundamenta en su capacidad de autotutela orientada a asegurar que el interés colectivo permanente respete y no afecte el orden jurídico, también lo es que el ejercicio de esta facultad en respeto del principio al procedimiento preestablecido por ley debe efectuarse observando el artículo ciento cuatro de la misma ley que regula los lineamientos y pautas a los que se somete el inicio del procedimiento promovido de oficio y los requisitos contemplados en los demás numerales del mismo artículo doscientos dos que señalan la competencia [funcionario jerárquicamente superior al que emitió el acto a invalidar o el mismo funcionario en caso de no encontrarse sometido a subordinación jerárquica, (…)] y plazo para declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo (un año a partir de la fecha en que quedó consentido).. Cuarto: Que, en efecto el artículo ciento cuatro de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro determina que el inicio de todo procedimiento de oficio requiere de una disposición expedida por la autoridad superior que fundamente la necesidad de la actuación de oficio motivándola bien en el cumplimiento de una obligación legal o en el mérito de una denuncia (numeral ciento cuatro punto uno) decisión que debe ser notificada a los administrados cuyos derechos e intereses puedan verse afectados por los actos a ejecutar salvo en el caso de fiscalización posterior a solicitudes o a su documentación acogidos a la presunción de veracidad, cumpliendo además con informar sobre la naturaleza, alcance y, de ser previsible, el plazo estimado de la duración del procedimiento, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación (numeral ciento cuatro punto dos), esta notificación debe ser realizada inmediatamente luego de emitida la disposición de inicio del procedimiento, salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada en el interés público (numeral ciento cuatro punto tres).. 31.

(30) Juan Carlos Morón Urbina. Quinto: Que, este procedimiento dentro del marco de los principios del debido procedimiento y participación contemplados en los incisos uno punto dos y uno punto doce del numeral uno del artículo cuarto de la Ley del Procedimiento Administrativo General tiene por finalidad no solo poner en conocimiento del administrado el inicio de este procedimiento de oficio sino esencialmente de otorgarle la posibilidad de poder expresar sus argumentos o aportar pruebas que corrobore la legalidad y legitimidad del acto administrativo que constituye su objeto y su plena adecuación y proporción con el respeto del interés público, lo cual responde sin duda a la vocación de asegurar el pleno e irrestricto ejercicio del derecho constitucional de defensa que constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal y sin el cual no podría reconocerse la garantía del debido proceso; por ello, en tanto el derecho fundamental se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”.. IV. Competencia para anular el acto viciado Reconocida la competencia para invalidar sus actuaciones cabe preguntarse en primer lugar por la instancia habilitada para hacerlo, ¿será el mismo órgano emisor del acto viciado, el superior jerárquico en ejercicio de su control u otros órganos de la administración fiscalizadora? La potestad anulatoria de oficio recae no en el mismo funcionario que emitió el acto, sino el superior jerárquico inmediato, como un mecanismo de control de la actuación de los subalternos. Deriva del principio de jerarquía administrativa la facultad de la autoridad superior para proceder a controlar la acción del subordinado y de eliminar por ilegal el acto emanado de un funcionario jerárquicamente subordinado. En nuestro ordenamiento consagrado está que la anulación efectuada por el superior jerárquico sea ex oficio o ante una reclamación en un procedimiento recursal. Cuando se ejerce la autoridad y control inherente a la superioridad lleva implícita la posibilidad de activar espontáneamente el mecanismo. 32.

(31) La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo. invalidatorio de oficio, mientras que cuando se presenta un reclamo de parte, el funcionario superior acoge un recurso de apelación presentado contra la actividad del órgano inferior. La modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 1029, tuvo por efecto principal aclarar si la autoridad superior debería limitarse a declarar la nulidad del acto y devolver el expediente a la instancia inferior para que se pronuncie nuevamente, o si por el contrario, podría en el mismo acto anulatorio pronunciarse sobre la situación de fondo en controversia. La noción fundamental es que por economía procesal resulta conveniente que la autoridad superior resuelva íntegramente el tema, siempre que tenga todos los elementos de juicio para ello y no se haya limitado únicamente a analizar la existencia del vicio en el acto administrativo. Si no contara con esta información, obviamente solo declarará la nulidad y reenvía el expediente a la instancia originaria para que emita nueva decisión. Sin embargo, la norma incluye la mención a que cuando la autoridad se pronuncia sobre el tema de fondo, ese extremo puede ser impugnable administrativamente. Esta cláusula conlleva un factor de dispersión en el procedimiento para definir cuando se agota la vía administrativa, ya que como se sabe de ordinario la resolución anulatoria agota la vía per se, mientras que este extremo resolutivo, aún sería objeto de recurso en sede administrativa. Con ello abrimos paso a la arborización del procedimiento porque el mismo tema será susceptible de ser conocido por la sede judicial (acto anulado de oficio) y en sede administrativa (aspecto sustantivo resuelto por la autoridad a la vez que la nulidad). Pensemos por ejemplo que una autoridad superior declara la nulidad de una licencia otorgada por haber sido otorgada por una autoridad incompetente, pero a la vez aprecia y declara, con vista a los elementos de fondo del expediente, que el pedido es infundado al carecer de los requisitos legales para el efecto. En ese escenario, el administrado deberá interponer la demanda contenciosa administrativa ante el Poder Judicial (respecto a la anulación) y presentar apelación o reconsideración respecto a la decisión denegatoria de la licencia.. 33.

(32) Juan Carlos Morón Urbina. V. Plazo para la invalidación de oficio El Tribunal Constitucional en controvertida sentencia(1) declaró inconstitucionales los artículos 109 y 110 de la Ley de Normas Generales del Procedimientos Administrativos, que contenían la regulación antecedente a la norma bajo comento al considerar que se violaba el principio de igualdad, y la regla de legislar por la naturaleza de las cosas y no por la diferencia de las personas, pues mientras al ciudadano común y corriente se le imponen restricciones temporales respecto a la promoción de la acción contencioso-administrativa, al Estado se le facultaba a promover esta acción, sin ningún tipo de restricción y con un carácter de imprescriptibilidad absoluta, reñida con todo sentido de seguridad jurídica. En su atención, es que la ley consideró conveniente incluir un límite temporal para el ejercicio de la potestad anulatoria de oficio, protegiendo la seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados concernidos por el acto. A este respecto, la norma ha optado por limitar el horizonte temporal de la potestad de invalidación: un año computado desde la fecha en que hayan quedado consentidos. Con este límite, la ley expresa la voluntad de que la potestad sea ejercida solo dentro de un espacio temporal previsible, con la finalidad de proteger los intereses de los administrados que hayan sido consolidados por el transcurso del tiempo. Si bien la Administración tiene la obligación de sanear su actividad, también le es inherente el deber de no causar perjuicio a los administrados, como podría acontecer con la anulación de un acto luego de transcurridos varios años después de su expedición. Sin embargo, al incorporarse una regla rígida no distingue si el acto administrativo ha otorgado derechos subjetivos en favor de su destinatario, si es favorable o desfavorable a los administrados, o, de otro lado, si existe buena o mala fe en el beneficiario, factores que consideramos imprescindibles para que el límite a la potestad de invalidación se sustente en razones de justicia concreta. No tiene sentido impedir a la Administración anular un acto que causa perjuicio a los administrados por el mero. (1) Sentencia del Tribunal Constitucional del 9 de mayo de 2001, recaída en el Exp. Nº 004-2000-AI/TC interpuesta contra la Ley Nº 26960.. 34.

(33) La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo. transcurso del tiempo. Aquí no hay confianza legítima ni seguridad jurídica que amerite soportar un acto gravoso ilegal. La invalidación puede ser limitada temporalmente solo respecto de los actos favorables, pero no para los actos gravosos. No debe pasar inadvertido que la propia doctrina reconoce que para operar debidamente el límite temporal a la invalidación administrativa el beneficiado (administrado) debe ostentar buena fe, pues de otro modo el transcurso del tiempo podría conducir a dar firmeza a situaciones en que la ilegalidad sea producida por el propio beneficiario del acto administrativo (ej. si incurrió en fraude documental o violó la presunción de veracidad con alguna declaración falsa). Así, la limitación temporal debería tener lugar solo cuando la situación de ilegalidad sea producida por la acción de la Administración. Finalmente, la intangibilidad alcanzada por el transcurso del tiempo desde la emisión del acto viciado, no equivale a una prescripción adquisitiva de derechos para el administrado, sino de la limitación de la atribución de invalidar actos en sede administrativa. Por ello, si para la Administración Pública la gravedad del vicio afecta el interés público, no obstante vencido el plazo para anular de oficio el acto, puede accionar judicialmente contra él para obtener su invalidación dentro del plazo de prescripción establecido para el inicio de la acción respectiva, ejerciendo la “acción de lesividad” por agravio al interés público. Del mismo modo resultará viable plantear, en vía de excepción, la ilegalidad del acto ante la vía judicial, si el caso lo ameritara.. VI. Proceso contencioso de lesividad La acción de lesividad del Estado es precisamente el proceso judicial contencioso administrativo que inicia una autoridad administrativa para buscar promover la anulación en sede judicial de un acto administrativo que ha causado estado, y que ha otorgado o reconocido derechos e intereses a administrados. Es un supuesto sui géneris que surge cuando al Estado se le han vencido los plazos de prescripción para hacerlo por sí mismo, o cuando por la especial estructura de la Administración, no permite impugnación. 35.

(34) Juan Carlos Morón Urbina. superior, como superíndice sucede con las resoluciones de tribunales y consejos administrativos(2). Como medida de control, las legislaciones comparadas establecen que cuando se quiera iniciar un proceso así, debe la Administración emitir un acto declarativo previo (declaración de lesividad) donde fije sus criterios legales y técnicos para plantear esta vía, y argumente de qué manera considera se agravia el interés público con su subsistencia. En este proceso asumen roles de partes: el Estado, representado por la propia entidad emisora del acto, o alguna otra con interés legítimo para promoverla (órganos de control administrativo, o regulación); y, el administrado favorecido por el acto, quien será convocado en calidad de demandado.. VII. El caso particular de los actos administrativos emitidos por los tribunales administrativos En nuestro país, recurrentemente fue un tema de debate la posibilidad de que los actos de los tribunales administrativos o consejos que resuelvan controversias puedan ser declarados nulos de oficio en sede administrativa. Era el caso del Tribunal Fiscal, del Tribunal de Contrataciones, los tribunales de los organismos reguladores, entre otros. La discusión surgió porque la norma originaria de la ley, receptora de una similar de las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, declaró que dichos actos “no pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio”, pareciendo crear una excepción a la potestad invalidatoria de la Administración. En verdad, el origen de la norma estaba vinculado más a la idea de preservar a los tribunales administrativos del ejercicio de la potestad anulatoria por parte de otros niveles superiores de la Administración y no impide que el propio colegiado pueda corregir el vicio incurrido en una decisión propia. Se llegó al extremo que aun en casos evidentes, el tribunal administrativo reconocía el vicio grave incurrido y procedía a demandar la nulidad en sede judicial conjuntamente con el administrado afectado.. (2) Cuando la norma se refiere a tribunales o consejos administrativos está haciendo referencia a las entidades que resuelven controversias administrativas en procedimientos trilaterales.. 36.

(35) La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo. La nueva norma tiene la virtud de corregir este defecto y esclarece que los tribunales administrativos y cuerpos colegiados similares sí tienen competencia para declarar, en sede administrativa, aun la nulidad de oficio de su acto, solo que sujeto a que exista acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal.. VIII. ¿Puede la Administración ejercer esta potestad si la cuestión ha sido controvertida vía el proceso contencioso administrativo? Ahora bien, siendo tal la naturaleza de la potestad anulatoria de oficio es necesario ponderar si es posible ejercerla cuando el acto administrativo lesivo ha sido impugnado ante la sede judicial y compete a la función jurisdiccional resolver el recurso. En este caso, compartimos la posición del jurista español González Pérez, a favor de la supervivencia o conservación de la potestad anulatoria:. “(...) ni la existencia de proceso administrativo pendiente supone obstáculo al ejercicio de las potestades administrativas de revisión. Si el ejercicio de esas desembocara en la declaración de nulidad o anulación del acto, el proceso administrativo quedará sin objeto, se produciría la extinción”(3).. En efecto, la permanencia de la competencia administrativa para resolver la continuidad del acto administrativo, aun cuando se debata el tema en el ámbito judicial merced a un proceso contencioso administrativo, guarda correspondencia con el deber de ajustarse permanentemente a la legalidad y el carácter inalienable de la competencia administrativa. Consecuentemente, el inicio de un proceso judicial no. (3) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo, p. 500.. 37.

(36) Juan Carlos Morón Urbina. supone la conclusión de la potestad de autotutela de que está investida la Administración. Para afirmar esta idea es necesario tener en cuenta que –de ordinario– la Administración conserva la potestad ejecutoria de sus actos aun cuando se inicie un proceso judicial en contra de esta, a no ser que la autoridad judicial dicte una medida cautelar de sentido contrario al acto(4). Con ello, estamos afirmando que el solo inicio de un proceso judicial sobre la validez de un acto administrativo no impide su ejecución por la autoridad en función de su potestad de autotutela de sus intereses. En este extremo, coinciden también los juristas españoles García De Enterría Fernández, quienes abordando este tema, exponen:. “La apertura del proceso contencioso administrativo no paralizará el desarrollo de la autotutela de la Administración, la cual podrá continuar ejecutando, incluso por vía de acción de oficio, el acto impugnado, así como dictar nuevos actos como consecuencia del mismo. Así se ha configurado el proceso contencioso administrativo (...)”(5).. En tal sentido, podemos apreciar inequívocamente que el sentido de la legislación no es cercenar las competencias y potestades administrativas de autotutela, por el solo inicio o tramitación de procesos judiciales, sino más bien conservárselas y garantizarse su ejercicio(6). No sería coherente la posición del legislador si iniciado un proceso judicial contencioso administrativo por la presunta ilegalidad de un acto administrativo, la Administración siga habilitada legalmente para ejecutarlo, e incluso para suspender su ejecución, pero no para dejarlo sin efecto, más aún cuando es un acto de gravamen para el administrado, y su enmienda coincida con la pretensión del demandante. Consecuencia de lo anterior es aceptar que la anulación de oficio tendrá un reflejo procesal en el proceso del contencioso, extinguiéndolo.. (4) Esto se desprende de la lectura concordada de los artículos 63 y 216.1 de la Ley Nº 27444. (5) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I, Décima edición, 2000, p. 507. (6) Excepción hecha de la eventual emisión de un mandato judicial en sentido contrario.. 38.

(37) La nulidad de oficio en el Procedimiento Administrativo. Para afirmar nuestra posición presentamos una selección de algunos de los más prestigiosos administrativistas que han abordado este tema y que se pronuncian unánimemente por la procedencia procesal de que la Administración pueda anular la decisión cuestionada en sede judicial. El profesor uruguayo Sayagues Lazo, abordando esta materia, afirma concluyentemente que la anulación del acto por parte de la Administración es procesalmente procedente y determinará la conclusión del proceso judicial:. “La iniciación del juicio de nulidad no impide que la Administración revoque el acto impugnado. En este caso, si la revocación se funda en razones de legalidad, produce efecto retroactivo y satisface integralmente el derecho del reclamante, procede la clausura del juicio por carencia de objeto. En todo otro caso el juicio debe continuar hasta su terminación”(7).. Para el jurista argentino Díez estamos frente a un supuesto claro de satisfacción extraprocesal de la pretensión:. “Puede ocurrir que, iniciado el proceso por el actor, la Administración, unilateralmente, haga desaparecer las causas que motivaron la pretensión del demandante. Habrá entonces una satisfacción extraprocesal de la pretensión por parte de la Administración demandada. En estos supuestos habrá una cesación de la materia litigiosa, una desaparición del objeto de la acción. Se trata de supuestos en que, iniciado un proceso para lograr la satisfacción de la pretensión del demandante, tal satisfacción es lograda fuera del cauce procesal. En estos casos, la Administración reconocerá en vía administrativa las pretensiones del demandante, vale decir dejará sin efecto el acto o la disposición impugnada en vía procesal administrativa. Si el proceso administrativo se hiciera impugnando un acto que, legítimo o ilegítimo causa daños a un particular, la Administración podrá lograr la satisfacción de la pretensión del particular revocando el acto e indemnizando los daños que hubiera sufrido. En la acción de plena jurisdicción la Administración. (7) SAYAGUES LAZO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Montevideo, 1959, p. 600.. 39.

(38) Juan Carlos Morón Urbina. indemnizará los daños y revocará el acto si es ilegítimo. En la acción de ilegitimidad el acto consumado será revocado por la Administración. El elemento común de estos supuestos consiste en la satisfacción extraprocesal de la pretensión deducida ante un órgano judicial, por parte de la Administración demandada. En estos casos, la Administración reconoce las razones que asisten en el acto pero no a través del allanamiento, es decir, no en vía procesal, sino en vía administrativa, fuera del proceso. Quiere decir, entonces, que dentro de la vía administrativa, la Administración satisface la pretensión de la demandante. En estos supuestos, la Administración entendiendo que el acto que ha sido impugnado es violatorio de una norma jurídica, decide revocarlo de oficio ex nunc, implica la cesación de la materia litigiosa.. Por eso se dice que a través de la decisión administrativa el demandante ha logrado en la vía administrativa exactamente lo mismo que habría podido lograr en la vía judicial, vale decir, la extinción del acto administrativo ilegítimo y, en su caso, la indemnización de daños”(8).. En el mismo sentido se pronuncia Dromi, para quien esta satisfacción extraprocesal de la pretensión es admisible, y a su vez, la diferencia del acto estrictamente procesal del allanamiento. El autor afirma que la satisfacción extraprocesal de la pretensión:. “(...) tiene lugar cuando la demandada, unilateralmente hace desaparecer las causas que motivaron la pretensión del demandante. En estos supuestos cesa la materia litigiosa, desaparece el objeto de la acción, pues la satisfacción de la pretensión del demandante se ha logrado fuera del cauce procesal, por ejemplo, dejando sin efecto el acto o la disposición impugnada en vía procesal, accede así extraprocesalmente a la pretensión deducida ante un órgano judicial.. La Administración reconoce las razones que asisten al actor, pero no a través del allanamiento judicial (procesal), sino en vía. (8) DÍEZ, Manuel María. Derecho Administrativo, Tomo VI, Plus Ultra Editores, pp. 147-148.. 40.