COmENTARIOS AL ARTíCULO 122 DE LA LEy DEL PRO CEDImIENTO ADmINISTRATIVO GENERAL

El texto actual del artículo 122 de la Ley del Procedimiento Adminis- trativo General, Ley N° 27444, conforme a la modificación efectuada por el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029, publicada el 24 junio de 2008, es el siguiente:

“Artículo 122.- La Presunción Común a los Medios de Recep-

ción Alternativa

Para los efectos de vencimiento de plazos, se presume que los escritos y comunicaciones presentados a través del correo certi- ficado, de los órganos desconcentrados y de las autoridades del

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Público en la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona, España. Profesor de Derecho Administrativo II, Regulación, Contratos del Estado, Servicios Públicos y Sistemas Normativos en la Universidad de Lima. Asociado del Estudio Rubio, Leguía y Normand.

Ministerio del Interior, han ingresado en la entidad destinataria en la fecha y hora en que fueron entregados a cualquiera de las dependencias señaladas. Cuando se trate de solicitudes sujetas a silencio administrativo positivo, el plazo que dispone la entidad destinataria para resolver se computará desde la fecha de recep- ción por esta.

En el caso de que la entidad que reciba no sea la competente para resolver, remitirá los escritos y comunicaciones a la entidad de destino en el término de la distancia, la que informará al adminis- trado de la fecha en que los recibe”.

Este artículo debe concordarse con los artículos 117 (Recepción do- cumental), 119 (Reglas generales para la recepción documental), 120 (Presentación mediante correo certificado) y 121 (Recepción por me- dios alternativos) de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 (en adelante, la “LPAG”).

Si la presentación de escritos supone un derecho de los administra- dos en todo procedimiento administrativo (numeral 11 del artículo 55 de la LPAG) como manifestación material de su prerrogativa a exponer sus argumentos, ofrecer pruebas, cuestionar los argumentos de la Admi- nistración Pública, y demás que sean necesarios para la satisfacción de sus intereses, la recepción documental supone un verdadero deber de la Administración Pública (numeral 9 del artículo 75 de la LPAG) a fin de garantizar tales derechos e intereses de los administrados dentro del pro- cedimiento administrativo, con sujeción al principio del debido procedi- miento (numeral 1.2 del artículo IV Título Preliminar de la LPAG), así como a los principios de justicia, equidad y moralidad que deben caracte- rizar el servir y/o atender cotidiano de la Administración Pública para la satisfacción del “bien común” (interés general), verdadera finalidad de la función administrativa del poder.

Como regla general, se ha previsto que los organismos de la Admi- nistración Pública que tramitan procedimientos administrativos cuen- ten con un órgano de recepción documental (tradicionalmente llamado “Unidad de Trámite Documentario”). Estos órganos son los encargados de atender y recibir los escritos que presentan los administrados y, sobre

todo, derivarlos hacia los órganos competentes de la entidad encarga- dos de resolver y/o pronunciarse respecto del contenido de los escritos presentados.

Los escritos pueden presentarse de forma personal o a través de ter- ceros ante las unidades de trámite documentario de las entidades. No obs- tante, en la práctica puede darse el caso de que los administrados tengan impedimentos (geográficos, temporales, personales, etc.) para presentar los escritos ante estos órganos, lo que podría vulnerar sus derechos e in- tereses por el transcurso de los plazos. Es por ello que la LPAG ha esta- blecido como alternativas para la recepción documental que los escritos pueden ser indistintamente presentados: (i) ante los órganos desconcen- trados de la entidad (cuando se presentan razones de residencia del admi- nistrado, sobrecosto en la tramitación por tener que presentarse el escrito en la sede central de la entidad, etc.); (ii) las autoridades políticas del Mi- nisterio del Interior en la circunscripción correspondiente (ante ausencia de órganos desconcentrados de la entidad en dicha circunscripción geo- gráfica), en las oficinas de correo (vía presentación por correo certificado a que alude el artículo 120 de la LPAG); o (iii) en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares en el extranjero (cuando el administra- do se encuentre residiendo fuera del país).

En estos casos, se han establecido reglas claras para la celeridad en la “derivación” de los escritos presentados a los órganos competentes de la entidad. Así por ejemplo, en el caso de los órganos desconcentrados y de las autoridades políticas del Ministerio del Interior, tales escritos deben ser remitidos dentro de las veinticuatro (24) horas inmediatas siguientes (artículo 121 de la LPAG); en los casos de correo certificado se entiende por recibido el escrito en la fecha de su presentación ante la oficina de co- rreo correspondiente (modalidad que no aplica a los recursos administra- tivos ni en los procedimientos trilaterales) justamente por entenderse que al tratarse el servicio postal de un servicio público regulado por el Estado, su prestación cuenta con las garantías de un servicio eficiente que permite su derivación “en el día”, sin afectar con ello los plazos para la resolución del procedimiento administrativo (artículo 120 de la LPAG)(1)_.

(1) La LPAG no se ha pronunciado respecto al plazo de “derivación” de los escritos cuando estos se presen- tan en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares en el extranjero. El numeral 5 del Artículo 119 solo establece que estos se derivan a la entidad competente con indicación de la fecha de presentación.

Como consecuencia de lo expuesto, el artículo 122 de la LPAG esta- blece una presunción iuris tantum(2) _{respecto de la fecha de presentación} de los escritos (o, si se quiere, de la fecha de recepción documental de los escritos). Esta presunción –antes de su modificación por el Decreto Legislativo Nº 1029– es muy simple: para efectos del vencimiento de los plazos, la fecha de recepción documental se entiende aquella que consta en el sello de recepción de la oficina de correo, del órgano desconcentra- do o de la autoridad política del Ministerio del Interior.

Comparándola con su antecesora (TUO de la Ley de Normas Genera- les de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, en adelante, la “LNGPA”) que no regulaba esta presun- ción, queda claro el beneficio que esta otorga a los administrados, pues además de mantener una adecuada amplitud de alternativas para la pre- sentación de escritos otorgando certeza en la fecha de su presentación, garantiza que la Administración Pública no pueda “interpretar a su modo” la fecha de recepción documental cuando esta se haya practicado por me- dios de recepción alternativa.

Como bien lo señala el doctor Morón Urbina: “este artículo establece que corresponde al propio Estado asumir el álea por la presentación de escritos vía correo certificado, de órganos desconcentrados y autorida- des políticas del Ministerio del Interior. No podría ser de otro modo dado que corresponde a la propia Administración garantizar la eficiencia de su propio funcionamiento, y los órganos desconcentrados y prefecturas son componentes de la estructura estatal”(3)_.

Empero, debe entenderse –por la propia naturaleza del servicio público que prestan– que estas represen- taciones diplomáticas y oficinas consulares cuentan con sistemas de transmisión de datos a distancia, siendo de aplicación para estas lo establecido por el artículo 123 de la LPAG. Bajo esta norma, estos or- ganismos contarán con tres (3) días para derivar físicamente al órgano competente el escrito presentado, entendiéndose por recibido el escrito en la fecha de envío del correo electrónico o facsímil.

(2) Se trata de una presunción iuris tantum pues admite prueba en contrario: la entidad puede, y tiene el de- recho, de comprobar en el trámite del procedimiento administrativo si es que el administrado ha incurri- do en fraude en la presentación del escrito a través de los medios de recepción alternativa, en cuyo caso podrá disponer la anulación del acto administrativo o del acto al interior del procedimiento, retrotrayendo si es posible sus efectos, y disponer le responsabilidad administrativa que corresponda, de ser el caso. (3) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.

En efecto, como ya lo hemos señalado en anteriores publicaciones, el procedimiento administrativo constituye el ámbito donde surge, nace o emana la relación jurídico-procedimental entre la Administración Pública y el administrado para una correcta formación de la voluntad administra- tiva, que en el marco del Derecho Administrativo, busca la satisfacción del bien común, objetivo que no debe servir de excusa a la Administra- ción Pública para incidir negativamente en la esfera jurídica de los admi- nistrados, permitiendo por el contrario un estricto balance entre el interés público y el interés particular que facilite el ejercicio de los derechos de los administrados y el control público de la legalidad. Bajo esta premisa, la Administración Pública sirve al administrado y dispone la realización al interior del procedimiento de los actos administrativos que correspon- dan a sus derechos e intereses, otorgándoles seguridad y eficacia. Para tal efecto, la Administración Pública se organiza y es responsable de su efi- ciente funcionamiento, incluyendo el de sus organismos y órganos al in- terior de estos, evitando de este modo la interdicción de la arbitrariedad(4)_. Pero ¿qué pasa cuando es la propia Administración Pública la que impulsa la promulgación de normas que generan un “desbalance” entre el interés público y el interés privado al interior del procedimiento adminis- trativo, otorgando prerrogativas a favor de la Administración Pública en detrimento de los derechos e intereses de los administrados?

Con la publicación del Decreto Legislativo Nº 1029 (diario oficial

El Peruano del 24 de junio de 2008), se ha “restringido” la presunción

establecida en el artículo 122 de la LPAG, excluyendo de ella a las solici- tudes sujetas a silencio administrativo positivo (en adelante, “SAP”). En estos casos, señala esta modificación, que el plazo que dispone la entidad encargada de resolver y/o pronunciarse respecto de la solicitud, se com- putará desde la fecha de recepción por esta(5)_.

(4) Al respecto, léase el Capítulo 4 “Los Sujetos del Procedimiento Administrativo” del Libro Sobre la

Ley del Procedimiento Administrativo General: Libro Homenaje a José Alberto Bustamante Belaunde.

1º edición, Fondo Editorial UPC, 2009.

(5) Adviértase que la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 1029 solo hace alusión al “plazo para resolver”. En tal virtud, tratándose de un procedimiento administrativo de evaluación previa sujeto a SAP cuya solicitud haya sido denegada expresamente en el plazo establecido para resolver, esta modificación no aplica al vencimiento del plazo para interponer el recurso impugnatorio correspondiente, en cuyo caso resulta de aplicación la primera parte del primer párrafo del artículo 122 de la LPAG. Lo mismo será para cualquier otro vencimiento de plazo relativo a cualquier actuación al interior de este tipo de procedimiento de evaluación previa.

Asimismo, señala esta modificación que en el caso de que la entidad que reciba el escrito no sea la competente para resolverlo, remitirá los escritos y comunicaciones a la entidad competente (de destino) en el “tér- mino de la distancia” (sic), la que informará al administrado de la fecha en que esta última los recibe. Cabe destacar que aquí la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 1029 no hace distingo alguno entre solicitudes sujetas a aprobación automática, SAP, o silencio admi- nistrativo negativo (en adelante, “SAN”).

Cosa curiosa: La Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1029 justifica las modificaciones introducidas a la LPAG en el marco de la “modernización del Estado”, cuya finalidad no es otra sino mejorar la gestión pública y construir un Estado democrático, descentralizado y al servicio del ciudadano, obteniendo mayores niveles de eficiencia del aparato estatal de manera que se logre una mejor atención a la ciudada- nía. Al respecto, si tal es el objetivo, las normas procedimentales que se dicten para “mejorar el servicio a la ciudadanía y lograr la eficiencia del aparato estatal” deberían enmarcarse dentro de los principios que infor- man al procedimiento administrativo. Habrá olvidado acaso el legislador que existe el principio de celeridad (numeral 1.9 del artículo IV Título Preliminar de la LPAG) en virtud del cual se debe dotar al procedimien- to administrativo de la máxima dinámica posible, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable sin que ello releve a las autoridades del

respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.

De acuerdo con la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1029, en lo referido a las modificaciones introducidas al artículo 122 de la LPAG, “el cambio propuesto opera para los casos de procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo, a fin de que se considere el plazo real que demorará el documento en llegar a la entidad que deberá realizar la evaluación efectiva de la solicitud. Es preciso tener en cuenta que en muchos casos, los documentos que son derivados a la entidad que deberá resolver la solicitud del administrado, llegan a esta cuando los plazos ya se encuentran vencidos y por lo tanto ha operado el silencio administrativo positivo (…) Asimismo, se plantea esta modifica- ción, a fin de no declarar la nulidad del derecho otorgado de manera ficta, por haber operado el silencio administrativo positivo, en aquellos casos en los cuales la Administración no ha terminado de evaluar la solicitud

por falta de tiempo, causándose un perjuicio al administrado al tener que iniciar nuevamente el trámite correspondiente”(6)_.

Nada más alejado a una política de mejora de la atención al servicio de la ciudadanía y de eficiencia del aparato estatal, bajo el manto de la “modernización del Estado”. Lo cierto es que con esta modificación se “premia” la ineficiencia de la Administración Pública y del Estado perua- no en la atención al ciudadano, generándose serias contradicciones en la LPAG, a saber:

Como hemos visto, el artículo 120 de la LPAG regula la recepción documental a través de correo certificado. De ella se colige que la re- cepción documental en este supuesto opera desde el momento en que el escrito es presentado a la oficina de correos. Esta norma no supone una innovación de la LPAG, sino que tiene su correlato en la LNGPA, por lo que ya hemos tenido cierta experiencia con esta disposición. La ratio

legis de esta norma se ampara en la eficiencia del servicio postal, regu-

lado por el Estado (excluyéndose, para mayor garantía, los escritos rela- tivos a recursos administrativos y procedimientos trilaterales), que debe garantizar la derivación del escrito a la entidad competente en tiempo ra- zonable (en el día o dentro de las 24 horas siguientes). En tal virtud, no existe razón alguna para “suspender” el inicio del plazo del procedimien- to administrativo a la fecha de recepción efectiva del escrito por parte de la entidad competente.

¿A quién beneficia esta modificación? Claramente a los servicios pos- tales, imponiéndose una “carga” al administrado que deberá en todo mo- mento estar atento a la fecha de recepción del documento presentado por parte de la entidad competente, a fin de proceder al cómputo de los plazos para la resolución en un procedimiento administrativo de evaluación pre- via sujeto a SAP. Ello supone un esfuerzo adicional del administrado que deberá recurrir a la oficina postal a fin de que se le proporcione informa- ción sobre el “estado de trámite” de la derivación de su solicitud. ¿Acaso podemos hablar aquí de un “servicio eficiente a la ciudadanía”?

Y sí, como hemos señalado, es un derecho de la Administración Pú- blica el comprobar el fraude en la presentación de documentos por co- rreo certificado, ¿que garantía tendrá el administrado que sea la entidad competente la que, con la intención de alargar (léase “suspender”) el ini- cio del plazo de resolución del procedimiento administrativo a su cargo, pueda generar recepciones tardías de los escritos presentados en los ser- vicios postales?

En lo relativo al artículo 121 de la LPAG, la modificación introducida es aún más nociva: tanto los órganos desconcentrados como las autorida- des políticas del Ministerio del Interior tienen la obligación de derivar los escritos presentados por los administrados al órgano de la entidad compe- tente dentro del plazo de las veinticuatro (24) horas inmediatas siguien- tes. ¿Cómo es posible entonces que la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1029 justifique la modificación introducida por el hecho de que los documentos derivados por estos órganos u organismos puedan llegar tardíamente para su debida resolución dentro del plazo máximo es- tablecido (30 días hábiles) en la LPAG para que opere el SAP?

¿Qué se pretende con esta modificación? Ciertamente evitar la res- ponsabilidad administrativa de estos órganos u organismos por su in- eficiencia en el cumplimiento de sus deberes. Recuérdese que la Admi- nistración Pública se rige por el principio de legalidad (Numeral 1.1 del artículo IV Título Preliminar de la LPAG).

Al respecto, cabe señalar que de conformidad con lo establecido por el artículo 239 de la LPAG, incurre en falta administrativa las autoridades y el personal al servicio de las entidades en caso de –entre otros– no en- tregar, dentro del término legal, los documentos recibidos a la autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos. ¿Acaso en la modificación introdu- cida no se “legitima” el incorrecto actuar de estos funcionarios?

Obviamente, la modificación introducida no hace alusión a los proce- dimientos administrativos de evaluación previa sujetos a SAN, puesto que el “efecto jurídico” de este supone la desestimación de la solicitud. En estos casos, el administrado debe optar por interponer el recurso impug- natorio que corresponda o esperar a que la entidad competente resuelva expresamente su solicitud. Bajo esta premisa, la demora en la derivación de la solicitud del administrado a la entidad competente no compromete

el esfuerzo del órgano resolutivo(7)_{. Pero lo serio del caso es que la Expo-} sición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1029 también justifique la modificación introducida en el hecho de “evitar” la declaración de nuli- dad del acto administrativo “ficto” por falta de tiempo en la evaluación de la solicitud del administrado.

Sobre el particular, el artículo 10 de la LPAG establece como causal de nulidad de los actos administrativos en procedimientos de evaluación previa sujetos a SAP, cuando se tratan de solicitudes contrarias al orde- namiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documen- tación o trámites esenciales para la adquisición de los derechos otorga- dos en virtud de la resolución ficta. Ello no obstante, no justifica el poner “en un mismo saco” todas las solicitudes de los administrados y justificar con ello la “suspensión” del inicio del plazo del procedimiento adminis- trativo, ¿y si la solicitud presentada es legítima y cumple con todos los requisitos establecidos en el TUPA de la entidad competente? No debe olvidarse que en estos casos también existe una disposición (artículo 125 de la LPAG(8)_{) que permite al órgano receptor realizar observaciones a la} documentación presentada, siendo riesgo del propio administrado el pro- vocar la nulidad de la resolución ficta en caso su pretensión no se ajuste a derecho.

La falta de tiempo en la evaluación por defecto de los órganos u or- ganismos receptores de la documentación presentada por el administrado para derivar los escritos a la entidad competente no debe perjudicar el de- recho de los primeros a obtener un pronunciamiento –expreso o ficto– en el plazo establecido por ley, contado a partir de la fecha de presentación de su escrito.

(7) Lo que, desde ya, califica la intención del legislador al introducir estos cambios al artículo 122 de la LPAG y desnaturaliza la “obligación de resolver” como premisa básica y obligación de la Administración