EL PROCEDImIENTO DE SUBASTA INVERSA ELEC TRÓNICA

El anterior Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta In- versa Electrónica, aprobado mediante Resolución Nº 590-2006-CONSU- CODE/PRE definía en su artículo 3 a la subasta inversa electrónica como la modalidad de selección mediante la cual la entidad realiza la adqui- sición de bienes o la contratación de servicios incluidos en el listado de bienes comunes o en el listado de servicios comunes a través de un pro- ceso de selección llevado íntegramente por Internet, y en el cual el postor ganador será el que ofrezca el menor precio y cumpla con las condiciones establecidas en las bases.

Si bien es cierto que el artículo 96 del actual RLCE no ha hecho tal definición, sí ha señalado expresamente que: “la convocatoria, el registro

(19) “Artículo 95.- Particularidades de la Subasta Inversa Presencial

(…) Para otorgar la buena pro, el comité especial verificará que por lo menos haya dos (2) propuestas válidas, caso contrario el proceso se declarará desierto.

El recurso de apelación contra los actos producidos durante el acto público de presentación de propues- tas, puja y otorgamiento de la buena pro, y contra los actos que afecten su validez, deberá ser interpuesto por los postores dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de dicho acto público, en el caso de licita- ciones públicas y concursos públicos, y cinco (5) días hábiles siguientes de dicho acto público en el caso de adjudicaciones directas.

En el caso de procesos de selección según relación de ítems, el plazo indicado en el párrafo anterior se contará a partir de la culminación del acto público de otorgamiento de la buena pro de la totalidad de los ítems.

Para los actos posteriores al otorgamiento de la buena pro, el recurso de apelación deberá interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar, en el caso de licitaciones públicas y concursos públicos, y cinco (5) días hábiles siguientes en el caso de adjudicaciones directas”.

de participantes, el registro y presentación de propuestas, la apertura de propuestas y el periodo de lances, así como el otorgamiento de la buena pro se efectuarán y difundirán a través del Seace”.

Se deduce de la lectura del RLCE y de la directiva en estudio, que esta modalidad cuenta con los siguientes pasos a seguir: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) registro de propuestas; iv) presentación de propuestas; v) apertura de propuestas; vi) periodo de lances; vii) mejora de precios mediante lances en línea; y viii) otorgamiento de la buena pro. Esta estructura ha seguido la señalada en el reglamento anterior(20)_.

Respecto al calendario del proceso de selección, la actual directiva señala que para la etapa de registro de participantes y registro y partici- pación de propuestas se deberá consignar adicionalmente la hora de cie- rre de dicha etapa, que deberá ser en el horario de 8:00 a 18:00 horas. igualmente, para la etapa de apertura de propuestas y periodo de lances, se deberá consignar adicionalmente las horas de inicio y cierre, las cua- les deberán enmarcarse dentro del horario antes mencionados; la que no podrá tener una duración menor a dos (2) horas.

Al igual que en el procedimiento de subasta inversa presencial, los plazos para el caso de licitaciones públicas y concursos públicos, el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas no será menor a ocho (8) días hábiles; para el caso de las adjudicaciones directas, no menor a cinco (5) días hábiles; y para el caso de las adjudicaciones de menor cuantía, dicho plazo no será menor a dos (2) días hábiles.

De acuerdo con el numeral 7.3 de la directiva, para registrarse como participante, el proveedor deberá:

a. Declarar la aceptación de las condiciones de uso del sistema

para participar en el proceso de selección por subasta inversa electrónica. Para tales efectos, y con carácter de declaración jura- da, deberá aceptar el formulario que le mostrará el sistema en el Seace, conteniendo las siguientes estipulaciones:

(20) Ver artículo 15 y siguientes del Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Electrónica, aprobado mediante Resolución Nº 590-2006-CONSUCODE/PRE.

a.1. Tener conocimiento que el formulario tiene carácter de de- claración jurada.

a.2. Conocer lo estipulado en la ley y el reglamento en lo refe- rente a la participación en procesos de selección a través del Seace.

a.3. Conocer la normativa aplicable al proceso.

a.4. Asumir la responsabilidad por la información y documenta- ción remitida en formato digital a través del Seace.

a.5. Conocer el manual del usuario del módulo de transacciones electrónicas del Seace.

b. Cuando la convocatoria contemple el pago de derecho de parti- cipación, deberá registrar los siguientes datos:

b.1. Lugar donde hizo el depósito (banco o entidad).

b.2. Número de boleta de depósito del banco o de la factura emi- tida en caja de la entidad.

b.3. Monto depositado. b.4. Fecha de depósito.

c. Ingresar nuevamente su usuario y contraseña para ser verificado

por el sistema.

Respecto al registro de las propuestas, la directiva señala que los par- ticipantes registrarán sus propuestas a través del Seace, luego de su re- gistro como participante, de acuerdo con las características, formatos y demás condiciones que sean establecidas en las bases. En ese sentido, los participantes deberán cumplir con lo siguiente:

1. En los procesos según relación de ítems, el registro se realizará por cada ítem en el que se desea participar, mediante el formula- rio que se debe completar para tales efectos.

2. Los datos que los participantes deben ingresar en su propuesta son los siguientes:

a. Documentos de habilitación: el participante deberá añadir los archivos conteniendo los documentos de habilitación so- licitados en las bases.

b. Propuesta económica: que debe presentarse en función del valor referencial total del ítem y será utilizada por el sistema para asignarle el turno de inicio en el periodo de lances con agentes electrónicos. Se considerarán como propuestas eco- nómicas válidas aquellas que no superen el valor referencial total del ítem consignado en las bases; de lo contrario, el sistema las excluirá automáticamente del proceso.

c. Configuración del agente electrónico: el participante deberá indicar en el sistema los siguientes datos:

i. el monto del decremento aplicable al ítem en el que par- ticipa, que en ningún caso podrá ser inferior al monto del decremento mínimo establecido en las bases; y

ii. el precio límite inferior (monto más bajo) que está dis- puesto a ofertar por cada ítem.

La norma también señala que mediante estos parámetros el participante podrá programar los lances que realizará auto- máticamente su agente en el sistema, durante los lances con agentes electrónicos. Cuando el participante no configure el agente electrónico, el sistema asumirá que el precio límite inferior es igual a la propuesta económica. Cabe preguntarse en esta parte si los lances serán realizados directamente por el postor o si estos serán “programados” para que sean reali- zados a través del sistema.

3. El participante deberá registrar los datos de su representante legal en el formulario correspondiente. De presentarse en consorcio deberán consignarse los datos del consorcio, incluyendo los del representante legal común. En este periodo, el participante podrá realizar modificaciones a su propuesta solo hasta antes de haber confirmado su presentación.

También indica la directiva que una vez finalizado el registro de su propuesta, el participante podrá presentarla a través del sistema. Para tal

efecto, previamente deberá aceptar con carácter de declaración jurada que:

a) Cumple con las condiciones estipuladas en el artículo 42 del reglamento.

b) Tiene vigente y habilitada su inscripción en el Registro de Pro- veedores de Bienes o de Servicios del Registro Nacional de Pro- veedores, según corresponda.

c) Los productos ofrecidos cumplen con las especificaciones técni- cas y de calidad indicadas en la ficha técnica, así como todas las condiciones solicitadas en las bases.

d) No ha sobornado ni ejercido presión sobre ningún funcionario con relación al respectivo proceso de selección.

A continuación, el sistema procederá a solicitarle la confirmación de la presentación de la propuesta para, de hacerse así, generar el respecti- vo aviso electrónico en la ficha del proceso, indicando que la propuesta ha sido presentada. Para el caso de los procesos según relación de ítems, la presentación de propuestas se efectuará en una sola oportunidad y por todos los ítems registrados.

Posteriormente, el sistema realizará la apertura de propuestas e ini- ciará los lances con agentes electrónicos de forma automática, en la fecha y hora señalada para tal efecto en el calendario, y conforme a los valores configurados por el postor en su agente electrónico (valor de decremen- to y el precio límite inferior). Para tales efectos, el sistema procesará la información de las propuestas económicas por ítem, determinará las pro- puestas válidas y las ordenará según el valor total de la oferta, lo que de- terminará el turno de los lances.

En caso de que dos (2) o más postores presenten el mismo monto en la propuesta económica, el sistema efectuará automáticamente un sorteo para establecer el turno de los lances.

Los lances se iniciarán con la propuesta económica de menor precio y se desarrollarán conforme al siguiente procedimiento:

a) A la propuesta económica de menor precio se le descontará el decremento programado por el postor obteniendo así el “menor precio”.

b) Para efectuar el lance del siguiente postor, el sistema restará al “menor precio” el decremento programado por este postor, pu- diendo resultar que:

- El precio obtenido sea mayor o igual que su precio límite inferior, en cuyo caso el sistema lo registrará como el nuevo “menor precio”.

- El precio obtenido sea menor que su precio límite inferior, en cuyo caso el sistema registrará su precio límite inferior y lo excluirá de la siguiente ronda.

c) El procedimiento continuará de la forma prescrita en el literal anterior con los agentes de las siguientes propuestas económicas, y en rondas sucesivas, hasta que quede solo una propuesta con posibilidad de participar en la siguiente ronda; en ese momento, la propuesta económica que aún participa será declarada como ganadora de los lances con agentes electrónicos, con lo cual con- cluirá dicho ciclo.

Durante el desarrollo de los lances con agentes electrónicos, el siste- ma registrará el detalle de los lances efectuados en las rondas y el monto de la propuesta ganadora. Al concluir el ciclo de lances con agentes elec- trónicos para todos los ítems del proceso, el sistema registrará los resulta- dos finales, los cuales serán considerados como los precios de inicio para el ciclo de mejora de precios, quedando abiertos todos los ítems con pro- puestas válidas para el desarrollo de dicho ciclo.

El periodo denominado “mejora de precios” ha sido recogido de la anterior normativa; que también señalaba que esta etapa permitiría que los postores cuyas propuestas económicas participaron en los lances con agentes electrónicos, puedan mejorar sus precios a través de lances su- cesivos a ser realizados en línea(21)_{. Para esto, también se ha previsto un}

(21) El artículo 21 del derogado Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Electrónica señalaba lo siguiente:

procedimiento donde los postores participan directamente en el proceso, realizando digitalmente sus lances en tiempo real.

Una vez finalizado este ciclo de “mejora de precios”, el sistema pro- cederá a procesar los lances recibidos del ítem o ítems del proceso, orde- nando a los postores por cada ítem según el monto de su último lance; estableciendo de esta manera el orden de prelación de los postores; gene- rándose el acta con el detalle del desarrollo de la apertura de propuestas y periodo de lances y publicada automáticamente en la respectiva ficha del proceso. En caso de empate, el sistema efectuará automáticamente un sorteo para establecer cuál postor ocupa el primer lugar en el orden de prelación.

Ahora bien, el numeral 7.10 de la directiva señala que una vez pu- blicada el acta, el comité especial deberá verificar que los postores que hayan obtenido el primer y segundo lugar hayan presentado la documen- tación exigida por las bases; a fin de proceder al otorgamiento de la buena pro propiamente dicho.

Es pertinente indicar que, hasta donde podemos deducir, la buena pro estaría reservada al postor que haya obtenido el primer o segundo puesto en el orden de prelación, después de haber pasado por el procedimiento que se desarrolla a continuación:

“Artículo 21.- Mejora de precios

La mejora de precios permitirá que los postores cuyas propuestas económicas participaron en los lan- ces con agentes electrónicos puedan mejorar sus precios a través de lances sucesivos a ser realizados en línea.

La mejora de precios se desarrollará conforme al siguiente procedimiento:

a) En la fecha y hora indicadas en la convocatoria, el postor accederá al Módulo de Transacciones Electrónicas del Seace, ingresando su clave y contraseña asignada por el Registro Nacional de Proveedores.

b) El postor visualizará la propuesta económica ganadora de los lances con agentes electrónicos (menor precio) y el monto de su propuesta.

c) El postor podrá mejorar el monto de la propuesta económica de menor precio hasta ese momento y/o mejorar su propia propuesta económica durante el periodo indicado en la convocatoria.

d) El postor no está obligado a enviar lances inferiores al menor precio vigente a ese momento, pero sus lances deberán ser siempre inferiores a su último precio ofertado.

Cinco (5) minutos antes de la finalización del horario indicado en la convocatoria para efectuar las mejo- ras de precios, el sistema enviará una alerta indicando el inicio del cierre aleatorio. La duración del cierre aleatorio será determinada por el sistema en forma aleatoria, pudiendo variar entre uno (1) a treinta (30) minutos, tiempo durante el cual los postores podrán enviar sus últimos lances.

1. haber presentado sus propuestas técnicas y económicas debida- mente documentadas;

2. haber programado sus lances a través de su agente electrónico; y, 3. de haber realizado el mejor lance (el del monto mayor en decre-

mento) en tiempo real en la “mejora de precios”, de ser el caso. Ahora bien, como tema aparte, sería conveniente establecer si la su- basta inversa electrónica, como está plasmada en la actualidad, cumple con la finalidad de simplificación de procedimiento tanto para la entidad convocante como para los postores que la utilizan.

Finalmente, debemos señalar que la garantía de seriedad de la ofer- ta no debería escapar a la modalidad de subasta inversa electrónica. El artículo 156 del RLCE establece que en los casos y oportunidades esta- blecidas por el reglamento, el postor o contratista está obligado a presen- tar, entre otros, la garantía de seriedad de oferta(22)_{. Esta garantía es de} presentación obligatoria en los procesos por licitación pública, concurso público y adjudicación directa, con el objeto de garantizar la vigencia de la oferta hasta la suscripción del contrato. Asimismo, el artículo 157 se- ñala que en los procesos electrónicos, cuando corresponda, la garantía de seriedad de oferta se presentará conforme a la directiva que para el efecto emita el OSCE(23)_.

(22) “Artículo 156.- Clases de garantías

En aquellos casos y en las oportunidades previstas en el reglamento, el postor o el contratista, según corresponda, está obligado a presentar las siguientes garantías:

1. Garantía de seriedad de oferta. 2. Garantía de fiel cumplimiento.

3. Garantía por el monto diferencial de la propuesta. 4. Garantía por adelantos”.

(23) “Artículo 157.- Garantía de seriedad de oferta

En los procesos de licitación pública, concurso público y adjudicación directa, los postores deberán pre- sentar la garantía de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la buena pro y el que quedó en segundo lugar están obligados a mantener su vigencia hasta la suscripción del contrato.

Luego de consentida la buena pro, la entidad devolverá las garantías presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la buena pro, con excepción del que ocupó el segundo lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripción del contrato.

El monto de la garantía de seriedad de oferta será establecido en las bases, en ningún caso será menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) del valor referencial. En el caso de proceso de selección con valor referencial reservado, dicho monto se efectuará en función de la oferta económica. En las adjudicaciones de menor cuantía o en los procesos de selección según relación de ítems cuando el valor referencial del ítem corresponda a una adjudicación de menor cuantía, bastará que el postor presente

Ahora bien, en el presente caso, observamos que el organismo super- visor de las contrataciones del Estado ha presentado una directiva donde se establecen parámetros y lineamientos respecto a la subasta inversa electrónica; sin que se haya considerado la presentación o designación de esta garantía de seriedad de la oferta.

Pensamos que, a fin de cumplir con este mandato legal, la directiva puede establecer que la propuesta económica debe contener una decla- ración jurada o una imagen escaneada de esta donde consten los datos de la garantía de seriedad de oferta que el postor haya conseguido para tal fin. En el caso de la declaración jurada, este hecho sería corroborado una vez que el postor haya obtenido la buena pro; bajo apercibimiento de remitir los actuados al Tribunal de Contrataciones del Estado para el inicio del procedimiento administrativo sancionador por haber presentado documentos falsos y/o inexactos ante la entidad.

Así, proponemos la siguiente modificación al numeral 7.4 de la direc- tiva en el sentido siguiente:

“7.4 Registro de propuestas

Los participantes registrarán sus propuestas a través del Seace, luego de su registro como participante, de acuerdo con las carac- terísticas, formatos y demás condiciones que sean establecidas en las bases.

Para el registro de propuestas, los participantes deberán cumplir con lo siguiente:

en su propuesta técnica una declaración jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta la suscripción del contrato.

La falta de renovación de la garantía genera la descalificación de la oferta económica o, en su caso, que se deje sin efecto la buena pro otorgada.

El plazo de vigencia de la garantía de seriedad de oferta no podrá ser menor a dos (2) meses, computados a partir del día siguiente a la presentación de las propuestas. Estas garantías pueden ser renovadas. Si, una vez otorgada la buena pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garantía esta se ejecu- tará en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garantía será devuelto al postor, sin dar lugar al pago de intereses.

En los procesos electrónicos, cuando corresponda, la garantía de seriedad de oferta se presentará confor- me a la directiva que para el efecto emita el OSCE.

En el caso de la no suscripción del contrato, por causas imputables al adjudicatario de la buena pro, se ejecutará la garantía en las mismas condiciones previstas en el párrafo anterior, una vez que quede con- sentida la decisión de dejar sin efecto la buena pro”.

1. En los procesos según relación de ítems, el registro se reali-