EFECTOS DEL SILENCIO ADmINISTRATIVO

Tal y como hemos venido desarrollando en el presente trabajo, los efectos del silencio administrativo son distintos si este silencio es positi- vo o negativo. Sintetizando, el silencio tiene el efecto de configurar una ficción en virtud de la cual se abre el acceso a la instancia siguiente (si- lencio negativo) o bien se configura como un acto presunto que otorga aquello que se solicitó (silencio positivo).

En principio prevaleció el principio de automatismo del silencio ad- ministrativo. De modo que al interesado no le cabía ninguna opción si es que la Administración no dictaba resolución expresa vencido el plazo establecido. No es que pudiese presumirse denegada la petición si así lo considerase conveniente el interesado para acudir a la instancia siguiente sino que la petición ya había sido denegada fictamente. Tratándose del silencio positivo era tal el automatismo que bastaba con el solo cargo que indique la fecha de la presentación de la solicitud para que el trámite se considere aprobado, al margen de la adecuación o no a la legalidad de lo solicitado.

El desarrollo doctrinario y jurisprudencial afinó el concepto preci- sando que en el silencio negativo se permita al interesado escoger entre esperar la resolución expresa o presumir denegada ficta. En el silencio

positivo se descartó que a través de este pueda adquirirse más lo que pueda otorgarse de manera expresa. Resumiendo, el silencio negativo tiene un efecto jurídico de naturaleza procesal, en cambio el silencio po- sitivo da lugar a un acto presunto con los mismos atributos de la resolu- ción expresa(22)_.

Ahora, especial interés nos genera lo concerniente al acto presunto que se asume cuando ha operado el silencio administrativo positivo. Al respecto, como se ha indicado previamente, el silencio administrativo po- sitivo se produce ope legis desde el momento en que la Administración deja pasar el plazo establecido sin resolver una solicitud del administra- do. Sin embargo, como señala Baca Oneto, mostrando una preocupación en este punto específico, la realidad es algo más complicada que dicha afirmación, pues puede que una resolución haya sido dictada dentro del plazo, pero que por cuestiones ajenas al órgano decisor fuera notificada fuera de este, cuando el particular creía que ya había obtenido lo solicita- do, ¿qué hacer en este caso?(23)

Al respecto, el Tribunal Constitucional había resuelto que el silencio administrativo positivo se producirá también cuando el acto hubiera sido notificado más allá del plazo establecido por la norma para concluir el procedimiento, incluso si la decisión se hubiera tomado dentro del plazo previsto. Obviamente, además de las razones indicadas en la citada sen- tencia, esto permitía evitar la inseguridad para el particular, que no ten- dría la seguridad de estar autorizado si tiene que seguir esperando la no- tificación, y también la “picaresca” administrativa, que permitiría salvar ciertos silencios positivos dictando resoluciones con fecha previa y noti- ficándolas después. Este pronunciamiento era congruente con lo dispues- to por la redacción original del artículo 188.1 LPAG, según el cual “los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positi- vo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento”. Es decir, en el plazo para resolver debía notificarse también, pues de lo contrario opera- ría el silencio positivo.

(22) OCHOA CARDICH, C. Ob. cit., p. 77. (23) BACA ONETO, V. Ob. cit., p. 90.

Baca Oneto nos señala que esta regulación fue objeto de una modifi- cación subrepticia por la LSA(24)_{, cuyo artículo 2 establece que se produ-} ce el silencio positivo si en el plazo máximo para resolver la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. Sin embargo, esta modificación implicaba un notable empeoramiento de la situación del particular, que simplemente ya no sabía a partir de cuándo podía entender aprobada su solicitud, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurídi- ca que esto significaba. Además, daba pie para el cuestionable accionar de la Administración, que podía producirse resolviendo con una fecha an- terior (dentro del plazo), y luego notificando la resolución.

En realidad, estos problemas podían resolverse mediante una interpre- tación lógica de la LPAG, pues en su artículo 24 establecía que debe no- tificarse en un plazo máximo de 5 días, más el término de la distancia, de ser el caso, de acuerdo con el cuadro aprobado por la autoridad competen- te (artículo 135 LPAG). En consecuencia, una decisión tomada el último día del plazo para resolver debía ser notificada, en el peor de los casos, cinco días después. Por tanto, de no llegar en este lapso, podía en todo caso considerar producido el silencio positivo. Sin embargo, al no estar expresamente establecida dicha interpretación, podía ser una fuente de in- seguridad jurídica, lo que ha pretendido ser corregido a través del Decreto Legislativo Nº 1029, que la ha consagrado legislativamente, modificando el artículo 188 LPAG. Así, el silencio positivo se producirá cuando venza el plazo para decidir más el plazo máximo establecido en la norma para las notificaciones (5 días), más el término de la distancia, de ser el caso.

Ahora, la pregunta que nos hacemos es si este silencio positivo se produce ope legis desde que se vence el plazo para resolver o requiere de una declaración adicional. Ante esta interrogante no nueva(25)_{, es que} a partir de la lectura del artículo 188 LPAG y del artículo 4 LSA, parece fuera de toda duda que el silencio administrativo positivo, y por tanto el acto presunto, se produce automáticamente desde que se cumple el plazo previsto. Sin embargo, esta constatación no elimina por sí misma uno de los problemas más grandes del silencio positivo, como es la dificultad que enfrenta el administrado para probar que aquel se ha producido. Este

(24) Ídem.

problema es particularmente evidente cuando el único medio de prueba que tiene el administrado es el cargo de su solicitud, al que tendría que sumarse el plazo para una resolución expresa.

Al respecto, la LSA sí que ha introducido una novedad interesante, pues permite que el particular presente una declaración jurada ante la propia entidad para hacer valer el derecho en cuestión, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento prueba suficiente de la resolu- ción, cuyo desconocimiento se ha tipificado además como infracción san- cionable disciplinariamente. Sin embargo, debe llamarse la atención sobre el carácter voluntario de dicha declaración, pues en realidad el silencio administrativo positivo se habría producido automáticamente al vencerse el plazo para resolver, y no cuando se presenta dicha declaración jurada. En consecuencia, se han simplificado los mecanismos para probar la exis- tencia de una resolución ficta, aunque en todo caso conviene no olvidar que se trata de una actuación no deseable, en tanto lo ideal es que se re- suelva expresamente.

Sin embargo, había algunas disposiciones enigmáticas en la LSA, no del todo acordes con el carácter automático del silencio positivo. En pri- mer lugar, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 4, incurrirían en responsabilidad disciplinaria los funcionarios de entidades distintas a aquellas en que se hubiera producido el silencio administrativo que co- meterán una infracción si no cumplen la “resolución aprobatorio ficta derivada de la declaración jurada a que hace referencia el artículo 3”. Sin embargo, si dicha declaración tiene efectos probatorios, no derivaría de ella resolución alguna, sino que en realidad la precedería, por lo que dicha norma carece de sentido.

Además, esta misma norma establece que los funcionarios solo incu- rrirán en responsabilidad cuando se nieguen injustificadamente a recono- cer los efectos del silencio administrativo o de la declaración jurada, lo que parece abrir la puerta a un desconocimiento justificado.

La legislación ha generado cierta confusión con respecto a la opera- tividad del silencio administrativo positivo, como hemos venido señalan- do, así, a partir de la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 1029, “la declaración jurada a la que se refiere el artículo 3 de la Ley del Silencio Administrativo, Ley Nº 29060 no resulta necesaria para

ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad”. Lógicamente, en sentido contrario cabría interpretar que dicha declaración sí es necesaria cuando se pretenda ejercer el derecho ante otra entidad.

Así, la declaración ya no solo justificaría la no imposición de una sanción disciplinaria al funcionario que no reconozca el silencio produci- do por la inactividad formal de una entidad distinta, que sin embargo po- dría reconocerle efectos; sino que incluso sería necesaria para otorgárse- los, perdiendo así el carácter facultativo que se le ha atribuido. Por tanto, entre entidades distintas, sin declaración jurada, no hay acto presunto, no ya como un efecto práctico indeseado de la regulación, sino por expresa previsión de esta.

VII. CONCLUSIONES

Está claro que la institución del silencio administrativo desde sus orí- genes ha sido creada para garantizar los derechos de los administrados, y esa es la orientación que no debería perderse de vista cuando de interpre- tar o crear normas se trate. El silencio administrativo no es, pues, ningún castigo a la Administración, ahí no radica su esencia ni su justificación, sino más bien, busca agilizar los procedimientos administrativos, respe- tando de esa manera los derechos de los administrados.

Los efectos del silencio administrativo son totalmente distintos, de- pendiendo si estamos ante uno positivo o negativo, ya que, si bien ambos nacen de una disposición legal y por ende tienen una misma génesis, sus consecuencias y los efectos que generan, son distintos.

El silencio administrativo negativo es considerado como un remedio procesal ante la inacción de la Administración por no emitir un pronun- ciamiento o acto expreso, por lo que su efecto más importante es habilitar al administrado para que pueda recurrir a la instancia superior en sede ad- ministrativa –si lo hubiese– o, en su defecto, acudir a la vía contencioso- administrativa.

El silencio administrativo positivo ha sido definido como un acto pre- sunto que genera los mismos efectos que si se hubiera emitido un acto expreso; es decir, al configurarse el silencio positivo, el administrado será

recepticio de todos los efectos jurídicos como si hubiese recibido el pro- nunciamiento expreso positivo de la entidad.

Finalmente, con respecto a las últimas modificaciones efectuadas por el legislador, cabe indicar que pese a una siempre “buena” voluntad por incorporar mejores tratamientos a las instituciones jurídicas, tanto la LSA como el posterior Decreto Legislativo Nº 1029 han mantenido, e inclu- so ampliado, los supuestos en los que es aplicable el silencio negativo. Sin embargo, como bien lo señala el profesor Baca Oneto “no todas son malas noticias, pues la obligación impuesta a las entidades de enviar los textos de sus TUPA a la Presidencia del Consejo de Ministros, con la de- bida justificación de las razones que le llevan en cada caso a aplicar el silencio negativo, ha permitido una disminución real de los supuestos en que se acudía a este injustificadamente”(26)_{. Todo esto, teniendo en cuen-} ta que el silencio administrativo, como bien se dijo al principio de estas conclusiones, lo que busca es favorecer al administrado, por lo que se debe buscar una mayor aplicación del silencio positivo en las entidades del Estado.