EL PROCEDImIENTO DE SUBASTA INVERSA DISPOSI CIONES GENERALES

El procedimiento bajo la modalidad de subasta inversa debe consi- derar previamente la determinación de las características del bien o ser- vicio a adquirir por parte del área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones(7)_{; así como con el expediente técnico de-} bidamente aprobado y remitido a los miembros del comité especial ya constituido(8)_.

(7) El artículo 11 del RLCE establece las características técnicas de lo que se va a contratar:

“Artículo 11.- Características técnicas de lo que se va a contratar

El área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el artículo 13 de la ley. El órgano encargado de las contrataciones, con la autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar.

Para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres co- merciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. Solo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debida- mente sustentado, bajo responsabilidad del titular de la entidad.

En adición a lo establecido en el artículo 13 de la ley, serán obligatorios los requisitos técnicos esta- blecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economía y Finanzas de acuerdo con lo dispuesto por los Decretos Leyes Nº 25629 y Nº 25909.

Las normas técnicas nacionales, emitidas por la Comisión competente de Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi, podrán ser tomadas en cuenta para la definición de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de selección regulados por la ley y el reglamento”. (8) “Artículo 10.- Expediente de contratación

El expediente de contratación se inicia con el requerimiento del área usuaria. Dicho expediente debe contener la información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de reajuste de ser el caso.

(…) Una vez aprobado el expediente de contratación se incorporarán todas las actuaciones que se reali- cen desde la designación del Comité Especial hasta la culminación del contrato, incluyendo las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorgó la buena pro.

El órgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del expediente de contratación, salvo en el periodo en el que dicha custodia esté a cargo del Comité Especial. También es responsable de remitir el Expediente de Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdo con sus normas de organización interna.

En el caso que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación solo en caso que haya sido modificado en algún extremo”.

Este proceso debe haber sido consignado en el Plan Anual de Con- trataciones - PAC de la entidad, o en todo caso, se deberá promover su inclusión; salvo que se trate de un proceso por adjudicación de menor cuantía no programable(9)_.

El comité especial que procederá a llevar a cabo el proceso desde su convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro estará integrado por tres (3) miembros, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Contrataciones del Estado(10)_{, aprobada mediante Decreto Supremo} Nº 184-2008-EF –en adelante “la LCE”–. Contrariamente a esto, el an- terior RLCAE disponía que el comité especial para los procesos desarro- llados por esta modalidad estaría conformado por dos (2) miembros: el que dirigía la subasta y el secretario; y si el proceso estaría a cargo de la oficina encargada de las contrataciones –principalmente para procesos por adjudicación de menor cuantía– debía designarse al funcionario que dirigiría la subasta:

“Artículo 177.- Comité especial

El comité especial en esta modalidad de selección estará con- formado por dos miembros: uno que dirigirá la subasta y un

(9) “Artículo 7.- Contenido mínimo del Plan Anual de Contrataciones

(…) No será obligatorio incluir en el Plan Anual de Contrataciones las Adjudicaciones de Menor Cuantía no programables”.

(10) “Artículo 24.- Del comité especial

En las licitaciones públicas y concursos públicos, la entidad designará a un comité especial que deberá conducir el proceso.

Para las adjudicaciones directas, el reglamento establecerá las reglas para la designación y conformación de comités especiales permanentes o el nombramiento de un comité especial ad hoc.

(…) El comité especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la entidad. Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el comité especial uno o más expertos indepen- dientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la entidad contratante o funcionarios que laboran en otras entidades.

El comité especial tendrá a su cargo la elaboración de las bases y la organización, conducción y ejecu- ción del proceso de selección, hasta que la buena pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección.

Si el comité especial toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización. Ello no suspenderá, en ningún caso, la continuidad del proceso de selección.

En los casos a que se refiere el artículo 32 del presente Decreto Legislativo, los procesos de selección serán conducidos por el mismo comité especial que condujo el proceso de selección original”.

secretario. En caso que el proceso de selección esté a cargo de la Oficina encargada de las adquisiciones y contrataciones, se desig- nará al funcionario que dirigirá la subasta”.

La convocatoria del proceso debe contener como denominación adi- cional al tipo de proceso de selección que le corresponda la frase “por su- basta inversa”, seguida del número correlativo, año y siglas de la entidad. Dicha convocatoria deberá ser publicada en el Seace simultáneamente con las bases del proceso, y deberá contener como mínimo lo siguiente:

- La identificación, domicilio y RUC de la entidad que convoca. - La identificación del proceso de selección.

- La indicación de que la modalidad de selección es por subasta inversa presencial o subasta inversa electrónica.

- La descripción básica del objeto del proceso. En caso de que la ficha técnica considere variedades del bien o servicio, la entidad deberá definir cuál de ellas requiere.

- El código asignado al bien o servicio por el OSCE y que obra en el listado de bienes y servicios comunes.

- El valor referencial total del proceso de selección y, de ser el caso, de cada uno de los ítems.

- El valor referencial unitario atendiendo a la unidad de medida del bien o servicio previsto en la ficha técnica.

- El lugar y la forma en que se realizará el registro de participantes, para el caso de subasta inversa presencial.

- El costo del derecho de participación, indicando el lugar o luga- res donde el proveedor deberá abonar dicho costo, de ser el caso. - El calendario del proceso de selección.

- Los plazos, la forma, el lugar y las demás condiciones para el cumplimiento de la prestación.

- El valor monetario que representa el decremento mínimo que debe contemplarse durante el periodo de puja, el que no puede ser inferior al 0.1% ni superior al 3% del valor referencial total. - La indicación de los instrumentos internacionales bajo cuyos al-

cances se encuentra cubierto el proceso de selección, de ser el caso.

Las bases administrativas del proceso deberán contener la convoca- toria, la ficha técnica del bien o servicio requerido, que se obtendrá del listado de bienes o servicios comunes, la proforma del contrato, los pla- zos, la forma, el lugar y las demás condiciones para el cumplimiento de la prestación. Las bases deberán ser publicadas en el Seace junto con la convocatoria, así como el resumen ejecutivo del estudio de posibilidades cuando corresponda; bajo sanción de nulidad de todos los actos desarro- llados con posterioridad(11)_.

Luego de su convocatoria, si no existen al menos dos (2) propuestas válidas, el proceso deberá ser declarado desierto. Por lo que, la siguiente convocatoria deberá realizarse a través de un proceso de menor cuantía ya sea por la modalidad de subasta inversa presencial o la electrónica; en cuyo caso, el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas no será menor a dos (2) días hábiles(12)_.

Por otro lado, los postores podrán interponer recurso de apelación contra los actos del proceso de selección hasta la celebración del contra- to; el cual podrá ser resuelto por el titular de la entidad en el plazo de

(11) “Artículo 92.- Convocatoria y desarrollo del Proceso

La conformación y actuación del comité especial se sujeta a las reglas previstas en el presente reglamen- to, con las particularidades que se establezcan en el presente capítulo.

Las bases deberán contener la convocatoria, la ficha técnica del bien o servicio requerido, la misma que se obtendrá del listado de bienes o servicios comunes publicado en el Seace, la proforma del contra- to, los plazos, la forma, el lugar y las demás condiciones para el cumplimiento de la prestación, siguiendo lo establecido en el artículo 26 de la ley, en lo que resulte aplicable, entre otras condiciones mínimas que establezca el OSCE a través de directivas.

La subasta inversa puede ser presencial o electrónica.

Cualquiera que sea el tipo de proceso de selección, la convocatoria será efectuada a través de su publica- ción en el Seace, oportunidad en la que deberá publicarse las bases y, cuando corresponda, un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad de todos los actos desarrollados con posterioridad.

La descripción del objeto de la contratación deberá estar acompañada del código respectivo, de acuerdo con la clasificación adoptada por el listado correspondiente.

La utilización de la modalidad de selección por subasta inversa no exime a la entidad del cumplimiento de las disposiciones referidas a las fases de programación y actos preparatorios y de ejecución contrac- tual, salvo las particularidades expresamente señaladas en el presente capítulo”.

(12) “5.13. Declaración de desierto

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la ley, el proceso de selección será declarado desierto cuando exista menos de dos (2) ofertas válidas. En caso de declararse desierto el proceso, se convoca- rá a una adjudicación de menor cuantía por subasta inversa presencial o electrónica, salvo que se haya excluido la ficha técnica objeto del proceso, tal como lo dispone el artículo 91 del reglamento. En caso de que la entidad opte por llevar a cabo una subasta inversa presencial, el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas no será menor a dos (2) días hábiles. Para la interposición del recurso de apelación, se aplicará el plazo de 5 días hábiles establecidos en el artículo 96 del reglamento”.

diez (10) días hábiles, o por el Tribunal de Contrataciones del Estado en el plazo de quince (15) días hábiles, según corresponda. [La competencia administrativa para resolver los recursos de apelación está determinada en el artículo 53 de la LCE, mediante la cual se establece que el recurso de apelación será conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT); siendo de competencia del Tri- bunal de Contrataciones del Estado los recursos sobre cuyos procesos ex- cedan este valor referencial](13)_.

Debe indicarse que la convocatoria de los procesos bajo esta moda- lidad no exime a la entidad del cumplimiento de las fases de actos preparatorios y de ejecución contractual; salvo excepciones expresamente señaladas por la norma.

Una vez consentida la buena pro del proceso, se procederá a la sus- cripción del contrato bajo los términos, condiciones y requisitos estable- cidos en el artículo 137 y siguientes del RLCE(14)_.

(13) “Artículo 53.- Recursos impugnativos

(…) El recurso de apelación será conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la Décimo Tercera Disposición Complementaria Final. La resolución que resuelva el recurso de apelación agota la vía administrativa. El titular de la entidad podrá delegar la potestad de resolver el recurso de apelación. El funcionario a quién se otorgue dicha facultad será responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso. Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la entidad está obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajo responsabilidad del titular de la entidad. El incumplimiento de dicha obligación por parte de la enti- dad será comunicada a la Contraloría General de la República.

La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE y de la entidad, cuando corresponda. Esta garantía será equi- valente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT (...)”.

(14) “Artículo 137.- Obligación de contratar

Una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos.

La entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspon- diente al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada. La negativa a hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional en el titular de la entidad, en el responsable de Administración o de logística o el que haga sus veces, según corresponda.

Asimismo, señala la directiva que para el caso de las controversias que surjan durante la ejecución contractual, estas serán resueltas mediante conciliación y/o arbitraje. Adicionalmente, si las controversias estuvieran referidas a la adecuación que debe existir entre las características del bien entregado y/o servicio prestado por el contratista a la entidad y las espe- cificaciones establecidas en la ficha técnica; las partes podrán conciliar en función del dictamen pericial que emita el perito designado de común acuerdo por ellas(15)_.

IV. EL PROCEDImIENTO DE SUBASTA INVERSA PRESEN-