CAPITULO II
MARCO TEORICO
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION
Con el propósito de apoyar la fundamentación teórica del estudio, se realizó una revisión de diversos trabajos de investigación referidos al área temática relacionada con la variable sobre el derecho de alimentos a los niños cuya filiación no ha sido establecida.
A la luz de la revisión realizada se puede citar el trabajo de investigación realizado en la Universidad del Zulia por Ramírez (1990) bajo el título de “Aspectos Legales de la Filiación”. Su objetivo principal fue el estudio de la reforma parcial del Código Civil en 1982, la cual estuvo inspirada en principios de equiparación y en consecuencia orientada particularmente a la realización de la igualdad de los hijos extramatrimoniales garantizándoles en esta forma protección integral acorde con los preceptos institucionales.
En el citado trabajo se realizó la descripción y análisis de algunas disposiciones referentes a la materia de filiación, por considerar la importancia que reviste el tema, así mismo, asegurar el reconocimiento de sus efectos tratando de lograr el objetivo propuesto, que no fue otro que el de interpretar una nueva ley con urgencia de futuro.
Otro trabajo de investigación realizado en la universidad del Zulia, por la misma investigadora Ramírez (1992) lo constituye el estudio titulado “Alimentos del menor contenidos en la Legislación especial”.
El objetivo fundamental del trabajo fue el estudio de la obligación alimentaria referido solo a la que se consagra en razón de nexos de filiación, entre padres e hijos, por considerar parte integrante del tema.
Se trató en primer lugar, el derecho de menores en la reforma, siguiendo con la obligación alimentaria, analizando artículos contemplados en el Código Civil y la Ley Especial de acuerdo con interpretaciones doctrinales y jurisprudencias; quedando comprendidas en dicho trabajo las contradicciones sugeridas con base a las mismas.
Igualmente se hizo referencia a la analogia. Se analizó el procedimiento, considerando improcedente la perención en juicios de menores, no así la oposición de cuestiones previas y la reconvención. Se trató del régimen probatorio en estos juicios referidos al Código de
Procedimiento Civil, con base a la reforma operada, lo que le permite a las partes valerse de un medio de prueba no prohibido por la ley.
Al tratar de la sentencia se abordó lo relativo a las costas y al recurso de revisión incluyendo la acción por incumplimiento alimentario.
Como parte final se consideró la posibilidad de implementar nuevas fórmulas o alternativas para el futuro, lo que configura un nuevo derecho de menores.
Las investigaciones anteriormente comentadas muestran la importancia de la filiación cuando ésta no ha sido establecida; sin embargo, se evidencia que el tema de la filiación no establecida, ha sido poco estudiado por los investigadores.
BASES LEGALES Y DOCTRINALES
A continuación se desarrollan las bases legales y doctrinales que sustentaron la variable objeto de estudio en esta investigación, como lo es el derecho de alimento de los niños cuya filiación no ha sido establecida, para los cual se revisaron diversos autores especialistas en el área. Esta variable fue descrita en forma detallada, presentado desde su definición
hasta todos los aspectos básicos requeridos para fijar alimentos a niños a quienes no se les ha establecido legalmente su filiación.
Para el desarrollo de la variable el derecho de alimentos de los niños cuya filiación no ha sido establecida se tomaron elementos tales como la definición de la familia, los tipos de familia, la filiación, tipos de filiación existentes y la obligación alimentaria. Para este desarrollo se revisaron aportes de autores como Kipp-Wolf, López Herrea, Grisanti Aveledo de Luigi Isabel, Minerva Rengel de Tundidor, Virtud Silva de Ramirez y Yajaira Yrureta Ortiz.
LA FAMILIA
Según López (179 p. 13), la familia es la colectividad formada por las personas que, a causa de sus vínculos de parentesco o de su calidad de cónyuges, están sometidas a la misma autoridad: la del cabeza de familia.
Siguiendo con el mismo autor, no hay más que una sola familia: la familia legítima, fundada sobre e matrimonio. Lo que se llama “familia natural” no constituye jurídicamente una familia. Sin embargo, es conveniente destacar que tal concepción de solo reconocer la familia fundada en el matrimonio, ha sido superada por la legislación
venezolana, por cuanto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (L.O.P.N.A.) que entrará en vigencia el primero de abril del 2000, distingue dos clases de familia: la familia de origen, definida como la que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad (artículo 345); y la familia sustituta definida como aquella que no siendo la de origen, acoge, por decisión judicial a un niño, o a un adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familia, ya sea por carecer de padre o madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la guarda (artículo 394).
Para López (1979 p. 15) la familia es la base y célula fundamental de la sociedad, en consecuencia, el Estado tiene la obligación de velar por su conservación y defensa.
Desde luego la familia no solo comprende a los parientes consanguíneos, sino que también forman parte de ella los afines. Según Grisanti (1985 p. 48) en sentido amplio, la afinidad es el vínculo que une a un esposo con los parientes de su cónyuge. Un esposo no es afín de su cónyuge; de tal suerte, la familia de una persona comprende: sus parientes consanguíneos, su cónyuge y sus afines.
Por otra parte según la misma autora, la familia, es la “célula social por excelencia”. Esta colectividad, de todas las agrupaciones de personas, la más antigua y la más importante. La más antigua, porque es una colectividad natural, y la única agrupación natural. La más importante, porque sin ella no se concibe la posib ilidad de una vida en sociedad.
Se ha repetido con tanta frecuencia que la familia es “la célula social por excelencia”, que no se sabe ya a quien atribuir la paternidad de esa fórmula; desde luego es plenamente exacta. No solamente constituye la familia, para los cónyuges y para los hijos, una escuela de abnegación y de mutua ayuda, la única capaz de refrenar el egoísmo, sino que la familia es la que asegura la protección del individuo.
Por último, se puede decir que en cualquier aspecto que se la considere, la familia aparece como una institución necesaria y sagrada;
apenas si se concibe una comunidad social en la que ninguna colectividad fuera a interponerse entre el individuo y el Estado; sociedad tal no sería viable; representaría u montón de individuos; es la familia la que, por una primera síntesis, no artificial, sino natural y bienhechora, contribuye a preparar la síntesis más vasta que realiza el concepto de nación; es un elemento de cohesión, una condición de equilibrio social.
Directamente relacionada con la familia se encuentra la filiación la cual se desarrolla a continuación
LA FILIACIÓN
Según Grisanti (1985 p 325) la filiación es la relación que existe entre padres e hijos. Constituye un hecho natural, ya que tiene su base en la procreación, y al mismo tiempo es un hecho jurídico, ya que determina consecuencias jurídicas; de aquí que pueda distinguirse entre filiación biológica y filiación jurídica.
Siguiendo a la misma autora la filiación biológica es la relación natural que se establece entre generantes y generados; se da siempre, en todas las personas, pues, todo individuo es necesariamente hijo de una madre y un padre. Mientras que la filiación jurídica es el vínculo de derecho existente entre padres e hijos derivado de la relación biológica que supone la generación. La filiación jurídica a diferencia de la filiación biológica, no siempre existe, ya que el derecho para reconocer efectos jurídicos al hecho natural de la procreación, requiere su comprobación.
De la filiación derivan sus clases como lo explica el siguiente punto.
CLASES DE FILIACIÓN
Según Grisanti (1985 p 336), la filiación puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial es el vínculo jurídico simultáneo que une al hijo con su padre y con su madre cuando éstos están casados para la época de la concepción del hijo o para la fecha de su nacimiento.
Mientras que la filiación extramatrimonial es el vínculo jurídico que existe entre el hijo y su padre y su madre cuando los progenitores no estaban casados ni para el período de la concepción del hijo ni para la fecha de su nacimiento.
DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
La filiación materna se comprueba fácilmente, ya que, resulta del parto, madre es quien da a luz al hijo y éste es un hecho biológico aparente, notable y susceptible de prueba directa.
En cuanto a la determinación de la filiación paterna, es preciso distinguir si se trata de filiación paterna matrimonial o filiación paterna
extramatrimonial. La determinación de la filiación paterna matrimonial se establece primordialmente por la presunción de la paternidad la cual está establecida en el artículo 201 del Código Civil el cual expresa “El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación”.
Esta presunción es iuris tamtum por lo que admite prueba en contrario. Es posible demostrar que no se han dado los hechos de los cuales se deduce la paternidad del marido de la madre en relación con los hijos de ella; y a esto está orientado el desconocimiento de la paternidad.
La acción de desconocimiento puede fundamentarse en los hechos previstos en el Código Civil en el artículo 201 según el cual el marido puede desconocer a su hijo, probando en juicio que le ha sido físicamente imposible tener acceso a su mujer durante el período de la concepción de aquél, o que en ese mismo período vivía separado de ella.
Igualmente, el artículo 203 ejusden establece otra causal de desconocimiento por cuanto expresa que el marido también puede desconocer al hijo que hay nacido después de trescientos (300) días de presentada la demanda de nulidad de matrimonio, la demanda de divorcio o de separación de cuerpos o la solicitud de ésta, o antes de que hubieren
transcurrido ciento ochenta (180) días a contar de la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia que declaró sin lugar la demanda o terminado el juicio.
El artículo 204 del Código Civil establece que el marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente.
El artículo 205 ejusden indica que el marido tampoco puede desconocer al hijo, alegando y probando el adulterio de la mujer, a no ser que este haya ocurrido dentro del período de la concepción y el marido pruebe, además, otro u otros hechos o circunstancias tales que verosímilmente concurran a excluir su paternidad.
Según Grisanti (1985 p 349) para que funcione esta presunción de paternidad es necesario que esté demostrada la maternidad, en efecto se conoce quien es jurídicamente madre de una persona, cuando se demuestra su maternidad y en consecuencia quien es el marido de la madre, es menester comprobar el matrimonio. Mediante esta prueba se determina quien es el que ha de presumirse padre del hijo nacido durante ese matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación.
En cuanto a la filiación paterna extramatrimonial su prueba es el reconocimiento. El reconocimiento es el título y la prueba de la filiación extramatrimonial.
Este reconocimiento puede ser voluntario o forzoso. El primero de ellos es el que deriva de la declaración espontánea de paternidad o maternidad, hechas en las condiciones y con las formalidades establecidas por la ley. El artículo 217 del Código Civil establece que el reconocimiento del hijo por sus padres para que tenga efectos legales, debe constar: 1º En la partida de nacimiento o en acta especial inscrita en los libros del registro Civil de nacimientos. 2º En la partida de matrimonio de los padres. 3º En testamento o en cualquier acto público o auténtico otorgado al efecto, en cualquier tiempo.
El artículo 218 ejusden establece que el reconocimiento puede también resultar de una declaración o afirmación incidental en un acto realizado con otro objeto siempre que conste en documentos públicos o auténticos y la declaración haya sido hecha de un modo claro e inequívoco.
Se refiere el Legislador en la disposición contenida en el artículo 218 del Código Civil, al reconocimiento indirecto o incidental. Es el reconocimiento efectuado en documento o acto público o auténtico
otorgado con otra finalidad, pero en el cual consta en forma clara e inequívoca, la declaración de la maternidad o paternidad.
Según Grisanti (1985 p 380) un ejemplo importante en este caso es cuando en un documento público de venta o de donación, el vendedor o el donante declare que da en venta o en donación a su hijo... un inmueble de su propiedad.
El reconocimiento forzoso no resulta de la manifestación espontánea de la paternidad o la maternidad, sino que es aquél que se impone por la fuerza de una sentencia, cuando se han comprobado hechos suficientes para obtener una sentencia favorable. Los hechos que debe comprobar el hijo, difieren según que éste pretenda inquirir la maternidad o bien, la paternidad. Respecto al establecimiento de la filiación materna Grisanti (1985 p 388) señala que es menester comprobar en el juicio los dos elementos cuya demostración implica la prueba de maternidad, que son: a.- el parto de la pretendida madre, y b.- la identidad del sedicente hijo con la persona que nació de aquel parto.
Estos hechos pueden comprobarse por cualquier género de pruebas. No obstante, en relación con la prueba testimonial, es necesario advertir que ella sólo puede utilizarse cuando exista principio de prueba por escrito o presunciones o indicios resultantes de hechos ya
comprobados y que sean bastantes graves como para determinar su admisión. Esta limitación en la admisión de pruebas de testigos, aunque no consagrada expresamente por la ley en relación al juicio por inquisición de maternidad, se impone por aplicación analógica del artículo 199 del Código Civil.
En relación al establecimiento de la filiación materna, según el artículo 210 del Código Civil, la parte actora debe comprobar la posesión de estado del hijo del pretendido padre con su madre en el período de la concepción y la identidad del sedicente hijo con el concebido en dicho período.
En el juicio de inquisición de paternidad puede emplearse todo género de pruebas previstos por el Código Civil, y también los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidas por el demandado. Entre estas en la actualidad es la de ADN.
Toda filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, debe ser legalmente probada pero, una vez demostrada, produce sus efectos independientemente del medio de prueba empleado y del momento de su prueba. Al respecto el artículo 234 del Código Civil señala que una vez comprobada la filiación, el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio
tiene la misma condición que el hijo nacido o concebido durante el matrimonio con relación al padre y a la madre y a los parientes consanguíneos de éstos.
Una vez establecida la filiación surgen para los padres una serie de obligaciones para con sus hijos, como es la obligación de protegerlos y alimentarlos.
Las circunstancias de esta última obligación, esto es, la de alimentos, se describe a cntinuación.
OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
El artículo 282 del Código Civil impone a ambos progenitores la obligación de alimentos respecto a sus hijos. Según Grisanti (1985 p 61) la obligación de alimentos es el deber que tiene una persona de suministrar a otra los medios o recursos necesarios para la subsistencia de ésta última.
Siguiendo con la misma autora, tal obligación puede resultar de una convención, (contrato de alimentos) o de un hecho ilícito (reparación
del daño sufrido por la víctima) o de un testamento (legado de alimentos) o, por último y principalmente, de la ley (obligación legal de alimentos).
La obligación legal de alimentos difiere de los restantes tipos de obligación alimentaria, tanto por su naturaleza, como por su estructura jurídica y es la única que corresponde al campo del Derecho de Familia.
A veces, el deber legal de alimentos surge simplemente como consecuencia de determinada relación de familia entre el deudor y el acreedor de la obligación, sin más consideraciones adicionales; éste es el caso de la obligación legal de alimentos de los progenitores para con sus hijos, según lo establecido en el artículo 282 del Código Civil el cual establece que el padre y la madre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos menores. En otras oportunidades por el contrario, el mero nexo familiar no basta para hacer nacer el deber: se precisa adicionalmente que el acreedor de la obligación se encuentre en estado de necesidad o de penuria.
Los textos legales venezolanos tales como el Código Civil explican la obligación de prestar alimentos, con frecuencia tratan indistintamente a los dos referidos tipos de obligación legal (cuando no se requiere y cuando si se requiere el estado de necesidad).
Las bases o el fundamento del deber legal y propiamente dicho de alimentos son: el vínculo de solidaridad que debe unir a los miembros de la familia, particularmente cuando las circunstancias son desfavorables para algunos de ellos y los preceptos de caridad y de humanidad que obligan a toda persona a socorrer al necesitado, sobre todo cuando éste es un familiar.
Cabe señalar que así como se consagra la prestación alimentaria para el obligado, lógicamente existe su correlativo derecho para el acreedor de esa obligación, es decir, para los menores y las personas que se encuentran en estado de penuria o necesidad.
Por lo antes expuesto, puede definirse el derecho de alimentos según Cabenellas (1979 p 20) como la asistencia que por la Ley, contrato o testamento se dan a algunas personas para su manutención y subsistencia.
SUPUESTO DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN ALIMENTARIA
La prestación de alimentos presupone una persona en situación de penuria o estado de necesidad,y, presupone asimismo, recursos
suficientes de parte de aquél a quien se piden, debiendo tenerse en consideración, al estimar la imposibilidad, la edad, condición de la persona y demás circunstancias; tal como lo establece el artículo 294 del Código Civil.
Tratando de hacer un análisis comparativo, se puede decir que de conformidad con el Código Civil de 1942, la obligación alimentaria llegaba hasta los hermanos, de manera que no había, en ningún caso, obligación alimentaria familiar con respecto a los tíos y a los sobrinos.
En cambio, según el aparte único del artículo 285 del Código Civil vigente, el necesitado, siempre que sea de edad avanzada o esté entredicho, puede reclamar alimentos a sus tíos o sobrinos, cuando no tenga cónyuge, descendientes, ascendientes ni hermanos o cuando, teniéndolos, tales familiares no posean medios suficientes para socorrerlos.
Por otra parte, es importante destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente cambia el orden de personas obligadas a la prestación alimentaria por cuanto dicha ley, establece un orden diferente para las personas obligadas de manera subsidiaria, a falta del padre o la madre; el cual se describe en esta investigación una vez analizado el orden del Código Civil vigente.
PERSONAS OBLIGADAS A PRESTA ALIMENTOS.
Uno de los requisitos para que surja la prestación alimentaria, es que frente a la persona que se encuentre en estado de necesidad, exista otra a quien la ley impone la obligación de socorrer a la primera.
De acuerdo con López (1970 p 110) no todo el mundo tiene obligación legal de alimentar al necesitado: ese deber sólo recae sobre algunos de los familiares, siendo de advertir que no todo nexo de familia da lugar a dicha obligación.
El legislador en el Código Civil ha señalado taxativamente cuáles de los miembros de la familia del necesitado tienen la obligación de alimentarlo, las categorías de personas sobre quienes recae la obligación alimentaria son cinco:
1.- El cónyuge del necesitado;
2.- Los descendientes del necesitado;
3.- Los ascendientes del necesitado;
4.- Los hermanos del necesitado
5.- Los tíos y los sobrinos del necesitado.
No existe obligación legal respecto de otros consanguíneos distintos de los indicados; ni tampoco en relación a los miembros de la familia por afinidad. Sin embargo, en cuanto a estos últimos se refiere, nuestra legislación prevé un caso excepcional: Cuando el régimen patrimonial de los esposos es el de la comunidad de gananciales, son cargas de ésta los alimentos que legalmente debe pasar cualquiera de los cónyuges a sus hijos, aunque éstos no sean comunes; siempre que el cónyuge progenitor no pueda cumplir con dicha obligación con el producto de sus bienes propios (artículo 165, ordinal 6 del Código Civil).
Por otra parte, el artículo 285 del Código Civil establece que las personas comprendida en esas cinco categorías de obligados, no se encuentran dispuestas a prestar alimentos al mismo tiempo; de manera que el acreedor de los alimentos no puede escoger libremente el familiar de quién él prefiere recibir el socorro, sino que debe atenerse al escalafón legal.
El deber de alimentos recae primero sobre el cónyuge de la persona que se encuentra en estado de necesidad; sólo cuando no hay cónyuge o cuando éste carece de medios necesarios para atender al necesitado, la obligación pasa a los descendientes, si no existen descendientes o si ello no tienen recursos suficientes, el deber de los alimentos corresponde a los ascendientes; por último en defecto de todos los familiares indicados o si ellos no disponen de los medios necesarios,
la obligación alimentaria recae sobre los hermanos del necesitado ; y en defecto de estos últimos la obligación le corresponderá, entonces a los tíos y sobrinos.
En el supuesto de que determinada categoría de obligados a alimentar con prelación a las restantes categorías, solo pueda socorrer parcialmente al necesitado, el saldo del deber pasa a la categoría inmediata siguiente.
A continuación se describen las cinco categorías de personas obligadas a prestar alimentos.
1.- EL CONYUGE.
El artículo 286 del Código Civil establece que la persona obligada en primer lugar a atender económicamente al necesitado, es el cónyuge de éste. Sin embargo, no debe confundirse la obligación alimentaria entre esposos con el deber de socorro (que algunos denominan deber de asistencia) que también impone la ley a los cónyuges; según el artículo 139 del Código Civil.
El deber de socorro es mucho más amplio e intenso que la obligación alimentaria, pues aunque ninguno de los esposos se encuentre es estado de penuria, ambos deben cumplir recíprocamente con la satisfacción de sus necesidades, en la medida o proporción de los recursos y ganancias de cada uno. En cambio la obligación de alimentos propiamente dicha, presupone, indispensablemente el estado de necesidad.
Por las razones expuestas, el deber de alimentos entre esposos no se pone de manifiesto en circunstancias normales, pues aparece cubierto y superado por la obligación de socorro. Sólo se evidencia la obligación alimentaria entre cónyuges, cuando existen ciertas situaciones anómalas.
Ahora bien, si el esposo que se ha separado sin razón justificada llega a caer en estado de necesidad, el otro cónyuge, aunque legalmente relevado del deber del socorro tiene que cumplir con la obligación de alimentos. Cuando por cualquier circunstancia esté suspendido el deber de socorro entre los esposos, si algunos de ellos llega a encontrarse en situación de penuria, aparece para el otro la obligación de alimentos.
La disolución del matrimonio extingue el deber alimentario de los excónyuges.
2.- LOS DESCENDIENTES.
Ante la incapacidad económica del cónyuge de la persona necesitada, la obligación alimentaria recae sobre los descendientes de éste.
Los descendientes con obligación de alimentar al ascendiente menesteroso, son: los hijos nacidos en unión matrimonial, los habidos en uniones extramatrimoniales y los adoptados así como, los descendientes de cada uno de éstos.
El Código Civil vigente ya no diferencia entre el hijo legítimo y el hijo reconocido, por cuanto el artículo 234 equiparó a los reconocidos con los legítimos, señalando que “comprobada su filiación, el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio tiene la misma condición que el hijo nacido o concebido durante el matrimonio con relación al padre y a la madre y a los parientes consanguíneos de éstos”. Por lo tanto, este artículo señala que tanto los hijos matrimoniales como los extramatrimoniales tiene la misma condición y en virtud de ello ambos están obligados a prestar alimentos a sus padres y demás ascendientes maternos y paternos como lo estipula el artículo 284 del Código Civil en su primer aparte “Los hijos tienen la obligación de asistir y suministrar alimentos a sus padres y demás ascendientes maternos y paternos”.
En cuanto a la obligación de alimentos por parte del hijo adoptivo la ley de Adopción señala en su artículo 55, en caso de adopción plena el adoptado adquiere la condición de hijo de sangre del o de los adoptantes y se crea parentesco entre el adoptado y los familiares del o de los adoptantes , entre el adoptante y los descendientes del adoptado y entre los familiares del o de los adoptantes y los descendientes del adoptado.
En este caso el adoptado se equipara al hijo de sangre y por lo tanto debe socorrer y ser socorrido en igual orden de prelación que éste.
Según el artículo 287 del Código Civil en el caso de la adopción simple, los deberes y las obligaciones de los padres y de los hijos recae sobre el adoptante o adoptantes y el adoptado, recíprocamente; pero las de éste solo se extiende a sus ascendientes. Cabe señalar que esta norma será derogada al entrar en vigencia la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en abril del presente año, ya que el artículo 684 de dicha ley expresa esta derogativa, en virtud de la eliminación de la adopción simple.
Según el artículo 285 Código Civil en su primer aparte la obligación de alimentos recae sobre los descendientes, por orden de proximidad.
Por otra parte, la prestación de alimentos a los ascendientes corresponde, según al artículo 284 del Código Civil; a todo cuanto sea necesario para asegurarles mantenimiento, alojamiento, vestido, atención médica, medicamentos y condiciones de vida adecuados a su edad y salud.
De igual manera esa condición podrá ser exigible en todos los casos en que los padres o ascendientes carezcan de recursos o medios para atender a la satisfacción de sus necesidades o se encuentren imposibilitados para ello. Señala el mismo artículo comentado, que al apreciar esa imposibilidad se tomará en consideración la edad, condición y demás circunstancias personales del beneficiario.
3.- ASCENDIENTES.
Los ascendientes constituyen la tercera categoría de personas obligadas a atender al necesitado (en defecto del cónyuge y de los descendientes de éste).
El artículo 282 del Código Civil indica que los padres están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos menores, sean éstos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptados.
Dispone la ley que la obligación de alimentos a cargo de los ascendientes, se cumplan por orden de proximidad en el parentesco; por consiguiente, el deber corresponde primeramente a los ascendientes de grado más próximo al necesitado y únicamente cuando aquellos no tienen posibilidades económicas, la obligación va pasando sucesivamente a los ascendientes de grado más remoto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 283 del Código Civil el cual expresa: “si el padre y la madre han fallecido, no tienen medios o están impedidos para cumplir con la obligación ésta pasa a los ascendientes maternos y paternos, por orden de proximidad”.
En consecuencia, el deber corresponder a los ascendientes de grado más próximo al necesitado y sólo cuando éstos han fallecido o no tienen posibilidad económica para socorrerlo, la obligación va pasando a los ascendientes de grado más lejano. Si existen varios ascendientes en un mismo grado de proximidad, la proporción en que cada uno de ellos pueda contribuir a socorrer al necesitado, la establecerá el juez, en atención a los recursos y ganancias de los obligado
4.- HERMANOS.
Según López (1970 p 118) la persona que se encuentra en estado de necesitado y no tiene cónyuge ni descendientes, ni ascendientes vivos,
o cuando teniendo algunos de dichos familiares éstos carecen de posibilidades económicas para socorrerlo, la obligación alimentaria recae sobre los hermanos del necesitado.
La obligación de alimentos corresponde tanto a los hermanos legítimos (de simple y de doble conjunción), a los hermanos naturales del necesitado, siempre que este último caso haya mediado el reconocimiento de ellos.
El artículo 296 del Código Civil establece, que cuando son varios obligados conjuntamente a prestar alimentos, la proporción en que cada uno de ellos deba contribuir al pago de los mismos; incluidos los gastos que ocasione la educación de los menores, si los hubiere, será establecida por el Tribunal atendiendo a los recursos o ganancias de que respectivamente dispongan los obligados. Si uno de éstos recibe y mantiene al beneficiario en su propia casa, el juez fijará el monto de los que deban pagar los otros, tomando en consideración la calidad de los alimentos prestados en especie y acordará lo debido para que todos soporten una carga comparable.
El legislador al establecer esta disposición equipara la cantidad de beneficios que prestaría cada uno de los obligados para con el beneficiario, tomando en cuanta la capacidad económica de los
obligados, si no existiere acuerdo entre ellos la fijará el Tribunal, de acuerdo a los recursos y ganancias de que dispongan los obligados
5.- TÍOS Y SOBRINOS DEL NECESITADO.
Grisanti (1985 p 72) al comentar el artículo 285 del Código Civil señala que cuando el necesitado no tiene cónyuge, descendientes o ascendientes, n hermanos, o si teniéndolos ellos no disponen de medios suficientes para socorrerlo, el tribunal competente podrá imponer a los tíos y sobrinos la prestación de alimentos estrictamente necesarios para asegurar alojamiento y comida a quien los reclama.
Por último, en los casos en que el juez en ejercicio de la facultad atribuida por la ley, imponga a un tío o a un sobrino, la obligación de socorrer al sobrino o al tío de edad avanzada o entredicho, la obligación comprende “ los alimentos estrictamente necesarios para asegurar alojamiento y comida al que los reclama” artículo 285, último aparte.
PERSONAS OBLIGADAS A PRESTAR ALIMENTOS DE ACUERDO A LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE:
Con su entrada en vigencia en abril del año 2000, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente modifica el orden de personas a prestar alimentos cuando el beneficiario sea un niño o adolescente, siendo este el siguiente:
- En primer lugar la obligación corresponde al padre y a la madre por cuanto está es un efecto de la filiación legal o jurídicamente establecida; y subsiste aun cuando existe privación o extinción de la patria potestad o cuando no se tenga la guarda del hijo (artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente).
- Para el caso de que el padre o la madre hayan fallecido, no tengan medios económicos o estén impedidos para cumplir con la obligación alimentaria, esta recaerá en los hermanos mayores del respectivo niño o adolescente.
- En defecto de los hermanos mayores, la obligación alimentaria recae sobre los demás ascendientes por orden de proximidad.
- Por último, a falta de los anteriores, la obligación recaerá sonbre los parientes colaterales hasta el tercer grado. Todo ello de acuerdo a lo establecido en el (artículo 368 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente).
Como puede observarse la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente coloca a los padres en primer lugar como obligados para con sus hijos; subsidiariamente coloca a los hermanos mayores, que anteriormente ocupaban el cuarto lugar de obligados, y en defecto de los anteriores los demás ascendientes y colateralies hasta el tercer grado de parentesco.
Todas estas modificaciones se hacen, de acuerdo con la exposición de motivos de dicha ley “ con miras a hacer más efectivo su cumplimiento y dar respuesta más adecuada a los intereses en juego”.
PERSONAS BENEFICIARIAS DE LA PRESTACIÓN ALIMENTARIA.
Como se dijo anteriormente la persona beneficiaria de la prestación de alimentos pueden encontrarse en algunos de los casos siguientes:
A.- Casos donde el mero nexo familiar no basta para hacer nacer el deber: se precisa adicionalmente que el acreedor de la obligación se encuentre en estado de necesidad o penuria. B.- Casos en los cuales el deber legal de alimentos surge simplemente como consecuencia de determinada relación de familia entre el deudor (padre) y el acreedor (menor) de la obligación, sin más consideraciones adicionales.
En el primer caso señalado el beneficiario de la prestación de alimentos es una persona en situación de penuria o estado de necesidad económica. DE conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código Civil; la prestación de alimentos presupone la imposibilidad de proporcionárselos el que los exige, y presupone, así mismo, recursos suficientes de parte de aquél a quien se piden, debiendo tenerse en consideranción , al estimar la imposibilidad, la edad, condición de kla persona y demás circunstancias. Para fijar los alimentos se atendera a la
necesidad de quien los reclama y al patrimonio de quien haya de prestarlos.
Según Grisanti (1985 p 62) del contenido de esta disposición se infiere lo que debe considerarse estado de necesidad económica o situación de penuria y además, su carácter relativo. En efecto, una persona está en situación de penuria cuando no puede, con sus propios recursos, cubrir o satisfacer sus necesidades de subsistencia.
En el segundo caso, la persona es beneficiaria de la prestación de alimentos, al comprobarse la relación de familia que lo une con el obligado.
Por ser este segundo caso, el de más interés para esta investigación se presenta a continuación un estudio detallado del mismo.
LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS AL MENOR.
Según Silva (1995 p 25) esta prestación alimentaria para el menor es la obligación legal que tienen los padres con respecto a los hijos, la
Que surge por simple vínculo filial independiente de cualquier otra circunstancia.
La misma autora, citando en su texto el civilista Francisco López Herrera, considera que la obligación de alimentos para con el menor es el deber que tienen los padres de alimentarlos el cual, se pone de relieve en sus mutuas relaciones.
Según Yrureta (1997 p 39) este deber que tienen los padres es de orden público, de rango constitucional y legal, por ello se dice que no requiere pronunciamiento jurisdiccional alguno en cuanto al derecho mismo, el cual se genera per se, desde el momento de la concepción según el mandato legisativo.
El único caso en que se discuten simultáneamente el derecho alimentario y el quantum, es cuando el reclamante no tiene filiación jurídicamente comprobada. Con ello entonces se obtiene que por ante el órgano jurisdiccional o administrativo competente lo reclamara quien tenga al menor bajo su guarda, será al cumplimiento y la fijación alimentaria, más no es el derecho.
Por otra parte la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente señala y amplia el contenido del término “alimentos”
señalando que éste comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia, atención médica, recreación y deportes, requeridos por el niño o adolescente; con lo cual la nueva ley amplia y precisa el concepto de alimentos recogiendo elementos anteriormente sugeridos por la doctrina y jurisprudencia.
De igual manera establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño y al Adolescente que el juez para determinar el monto para la obligación alimentaria tomará en cuanta la necesidad e interés del niño o adolescente que requiera y la capacidad económica del obligado (artículo 369).
PROCEDIMIENTO DE ALIMENTOS
La legislación venezolana consagra tres tipos distintos de procedimientos judiciales para reclamar alimentos por vía principal.
1.- SISTEMA DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Esta previsto en los artículos 747 al 751 del Código de Procedimiento Civil y puede considerarse como la vía normal para reclamar alimentos propiamente dichos a través de los tribunales de justicia.
El juicio de alimentos se tramita de acuerdo con las reglas del juicio breve. Es competente para conocer de él el Juez de familia del domicilio del demandado. Su sola especialidad consiste en que después de contestada la demanda, si existe presunción grave del derecho de quien reclama y la capacidad económica del demandado, el juez debe fijar una pensión alimeentaria provisional: de esa decisión sólo puede oírse apelación en un solo efecto.
De acuerdo con al artículo 751 del Código de Procedimiento Civil cuando la cualidad del acreedor y del deudor de la obligación alimentaria no conste de modo auténtico, la demanda se sustanciará y decidirá por las reglas del procedimiento ordinario.
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente en abril del 2000, este procedimiento quedará
vigente, para los mayores que soliciten alimentos, mientras que para los menores se aplicará el nuevo procedimiento establecido en la mencionada ley.
2.- SISTEMA DE LA LEY TUTELAR DEL MENOR.
Según Grisanti (1985 p 82) se utiliza cuando el demandante es menor de edad, artículos 2 y 3 de la ley tutelar del menor.
El juez competente es el juez de primera instancia de menores de la residencia del menor o del obligado y a falta de éste, el juez de primera instancia en lo civil de la jurisdicción. Si no existen jueces de Menores ni de Primera Instancia en lo Civil conocerá de la causa de cualquier juez civil de la localidad, según lo establecido en el artículo 57 de la Ley Tutelar del Menor.
La acción podrá ser ejercida por el representante legal del menor, por el guardador, por cualquier ascendiente, por los consanguíneos indistintamente cual sea, por el Procurador de Menores, el Fiscal del Ministerio Público o el Sindico Procurador Municipal.
Según Grisanti (1985 p 82) es un juicio especial, caracterizado por la brevedad de sus lapsos y por las medidas especiales que, para proteger al menor, puede tomar el juez de la causa.
Se trata de lograr que, a falta del cumplimiento espontáneo de la obligación de alimentos para con un menor, exista un procedimiento judicial eficaz y rápido que garantice al menor su derecho alimentario y que reponga, en consecuencia, el orden perturbado por falta de cumplimiento espontáneo del deber de alimentos.
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente deroga el procedimiento de la Ley Tutelar del Menor y en consecuencia se aplicara el procedimiento que ella establece, y que será explicado a continuación.
SISTEMA DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE
Unas de las principales innovaciones de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, a juicio del autor de esta investigación, es la posibilidad o facultad que dicha ley otorga al niño o
adolescente a acudir ante los tribunales competentes para la protección de sus derechos, entre ellos el de alimentos.
Al respecto el artículo 376 en su prime aparte señala: La solicitud para la filiación de la pensión alimentaria puede ser formulada por el propo hijo si tiene 12 años o más.
Por otra parte, el pocedimiento de alimentos en dicha ley es iniciado, según el artículo 511 de esta ley por la solicitud oral o escrita, en la cual se identificará al obligado y, si fuere posible, se indicará el sitio o lugar de este, su profesión u oficio. Seguido a esto el juez, al admitir la solicitud correspondiente, puede disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación según lo dispuesto en el artículo 512 de dicha ley.
La citación en este procedimiento especial, según el artículo 514 de esta ley, el juez la hará mediante una boleta en la cual expresara el objeto y los fundamentos de la reclamación y fijará, el tercer día siguiente a la citación para que conteste la solicitud.
Según el artículo 516 de dicha ley el día de la comparecencia, el juez intentará la consiliación entre las partes, y de no lograrse la misma, procederá a oir todas las excepciones y defensa cualquiera sea su naturaleza, las cuales resolverá en sentencia definitiva.
El juez según el artículo 521 de esta ley, puede ordenar una serie de medidas, para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, podrá tomar entre otras las medidas siguientes:
a.- Ordenar al deudor de sueldos, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos del demandado, que retengan la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique.
b.- Dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el patrimonio del obligado, someterlo a administración especial y fiscalizar el cumplimiento de tales medidas.
c.- Adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, sobre una suma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o más, a criterio del juez. también puede dictar las medidas ejecutivas para garantizar el pago de las cantidades adecuadas para la fecha de la decisión.
4.- SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA.
En Venezuela, en términos generales, no existe el llamado delito de diserción familiar, consistente en el incumplimiento injustificado del deber alimentario, por parte de una persona legalmente obligada.
Según la Ley Tutelar de Menores existen sanciones las cuales están en los artículos 80, 81, 82 y 83.
Según el artículo 80 de la Ley Tutelar de Menor la sanción aplicable al acto del incumplimiento previsto en este Título consistirá en multa de hasta diez mil bolívares (Bs. 10.000.oo), o arresto de quince (15) días a seis (6) meses, a criterio del juez. A los reincidentes podrá imponérseles el doble de la sanción antes señalada.
Dichas penas se aplicarán según el prudente arbitro del juez, sin sujeción a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal.
Según el artículo 81 de la Ley Tutelar del Menor: “El que para eludir el cumplimiento de la obligación alimentaria se retire
voluntariamente del trabajo o se coloque en cualquier situación de insolvencia, será sancionado con las penas establecidas en el artículo anterior aumentadas en la mitad”.
La ley en este sentido es tajante en su decisión de que la persona obligada, no deba evadir esa carga de ninguna forma, para con ello lograr un bienestar para con el menor necesitado.
Según el artículo 82 de la Ley Tutelar del Menor: Quien fuere declarado culpable del incumplimiento de los artículos de la obligación de prestar alimentos al menor y del retiro voluntario del trabajo para no prestarle alimentos al menor, si concurrieren en motivos graves, podrá ser privado del ejercicio de la patria potestad o de la tutela; a tal efecto, el Juez dispondrá, sin perjuicio de lo establecido en el último aparte del artículo 278 del Código Civil, que el Procurador de Menores, el Fiscal del Ministerio Público o del Sindicato Procurador Municipal ejerzan la acción de privación de la patria potestad o de remoción del tutor, según el caso, por ante el juez competente.
Sin embargo, el artículo 83 de la Ley Tutelar del menor, establece que será suspendido el procedimiento o se eximiráexaminará de la pena establecida al obligado cuando este cancela la totalidad de la deuda existente y dé garantía de futuro cumplimiento a satisfacción del juez.
De igual manera la ley es flexible con quien cumpla tal obligación siempre y cuando dé garantá de futuro cumplimiento y que el juez este de acuerdo con lo planteado por el deudor de esa obligación.
Estos artículos antes mencionados quedarán derogados con la entrada de la Ley orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, y las sanciones para el incumplimiento de la obligación alimentaria estarán establecidas en el artículo 381 de dicha ley el cual expresa que el juez puede acordar cualquier medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, cuando exista riesgo manifiesto de que el obligado deje de pagar cantidades que, por tal concepto, correspondan a un niño o un adolescente. Se considera probado el riesgo cuando habiéndose impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación alimentaria, exista atraso injustificado en el pago correspondiente a dos cuotas consecutivas.
Igualmente, la nueva ley prevé que el atraso injustificado en el pago de la obligación alimentara del niño o adolescente ocasionara intereses calculados a la rata de 12% anual artículo 374, parte in fine.
Otra de las sanciones por incumplimiento de la obligación alimentaria consiste en que no se concederá la guarda del respectivo hijo, a manos que se declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo (artículo 362).
Por otra parte, el artículo 389 de la Ley orgánica para la protección del Menor y del Adolescente establece que el padre y la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el incumplimiento de la obligación alimentaria, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con los recursos económicos, no se le concederá un régimen de visitas, a menos que se declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo.
Por último el artículo 270 señala quien impida, entorpezca o incumpla la acción de la autoridad judicial, del Consejo de la protección del Niño y el Adolescente o del Fiscal del ministerio Público, en ejercicio de las funciones previstas en esta Ley, será penado con prisión de seis a dos años.
PROCEDIBILIDAD DE LA PRESTACION ALIMENTARIA A LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES CUYA FILIACION NO HA SIDO ESTABLECIDA
Instruir a los hijos, y tal como lo prevé nuestra legislación, no existe dificultad alguna para accionar por alimentos en los casos de hijos extramatrimoniales cuya filiación o ha sido establecida y cuyos padres no se lo suministran. Esa posibilidad de reclamar alimentos se encuentra consagrada en el artículo 44 de la Ley Tutelar de Menores que establece que el hijo nacido fuera del matrimonio y no reconocido, tendrá derecho a reclamar alimentos a sus padres si existen algunas de las siguientes condiciones: 1.- cuando su filiación resulte establecida indirectamente de sentencia firme dictada por una autoridad judicial. 2.- cuando la filiación resulte de explícita declaración por escrito del respectivo progenitor o de otra confesión de este que conste en documento auténtico. 3.- cuando a juicio del juez, el vínculo filial resulte de un conjunto de circunstancias Y elementos que conjugados, constituyan indicios suficientes, precisos y concordantes.
Cabe señalar que la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, recoge en su artículo 367 el contenido normativo del 44 antes transcrito.
Por otra parte, para los fines de esta investigación, se tomará para analizar el numeral tercero (3), que se refiere a las circunstancias y hechos probatorios de filiación; por ser el de mayor importancia, ya que, permite fijar alimentos a un menor que no tiene prueba documental de filiación.
Como un punto anterior se definió, según Grisanti (1985 p. 337) la filiación la cual es un vínculo jurídico simultáneo que une al hijo con sus padres. Esta filiación concurre en diferentes hechos probatorios para que no exista como tal, los cuales están estipulados en el artículo 44 de la Ley Tutelar de Menores, este circunscribe las pruebas para la reclamación alimentaria a circunstancias que constituyen indicios. Si el juez dictare sentencia ésta no resolverá la filiación y en consecuencia no adquiere ningún estado filiatorio, solamente se le garantiza al menor el derecho a recibir alimentos.
Al respecto, Villalobos y Piña (1990 p. 73) señalan que cuando una madre tiene un hijo con filiación no determinada o reconocida y desea obtener ésta; debe recurrir a la jurisdicción civil para obtener una sentencia favorables a sus pretensiones, intentando un juicio de inquisición de paternidad.
Por otra parte señalan los mencionados autores, que si la madre desea obtener una pensión de alimentos del presente padre del niño intentará, en la jurisdicción de menores, una acción por pensión de alimentos, la cual, como es lógico, sea rechazada por el demandado por el simple hecho de no estar establecida la filiación legítima, puesto que, nadie debe alimentos a quien no es su hijo. Es en este caso cuando la madre deberá probar, mediante cualquier medio de prueba, las circunstancias y elementos que constituyan indicios suficientes, precisos y concordantes.
Según Yrureta (1997 p. 29) vale acotar que a los fines de la reclamación alimentaria, el hijo nacido fuera del matrimonio cuya filiación no esté jurídicamente reconocida, también tiene derecho a la reclamación alimentaria, cuando su filiación resulte establecida indirectamente por sentencia judicial firme, o bien en declaración explícita escrita o confesión formulada por su respectivo progenitor en documento auténtico.
De igual manera podrá reclamar pensión alimentaria el menor de filiación no reconocida jurídicamente, respecto del cual no exista ninguna de las circunstancias mencionadas; pero en tal caso el reclame tendrá la carga de llevar al juez durante el proceso, un conjunto de circunstancias y elementos que conjugados constituyan, indicios suficientes, precisos y concordantes. Si el reclamante cumple con esta carga impuesta por el
juez según la sana crítica, podrá ser acordada al menor reclamante una pensión alimentaria; pero esta decisión solo tendrá efectos jurídic os en cuanto a la obligación alimentaria y en ningún caso prejuzga sobre la filiación.
Según Silva (1995 p. 129) la parte controversial respecto a la admisibilidad o no de las pruebas filiatorias en juicios alimentarios, tratando de establecer en esta forma el derecho de los hijos extramatrimoniales como una etapa previa al reconocimiento, partiendo de la hipótesis de que un hijo extramatrimonial no reconocido cuente con algunos elementos probatorios de carácter indiciario para reclamar alimentos a cualquiera de sus padres a tenor de lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 44 de la Ley Tutelar del menor.
Siguiendo con la misma autora (1995 p. 130) de acuerdo a esta normativa, aún cuando no se haya planteado el reconocimiento forzoso, goza el menor de este derecho, como un anticipo a él, todo en virtud da la urgencia alimentaria.
La misma autora, ilustra el punto antes expresado con sentencia del año 1992 que sentó jurisprudencia dictada por el Juez Segundo de Menores de Carabobo relativa a los elementos que se requieren de
acuerdo al ordinal 3º del artículo 44 de la Ley Tutelar del Menor. Dicha sentencia contiene lo siguiente:
La Ley Tutelar de Menores en su artículo 44 ordinal 3º, precisamente permite dejar al criterio discrecional del juez la valoración de las pruebas, elementos y circunstancias, que administradas lleve a la convicción la existencia del vínculo entre el pretendido padre y el menor para quien se reclaman los alimentos, para así poder acordarlos en una sentencia de efecto restringido solo entre las partes, que aunque puede significar elementos para construir posesión del estado no comporta el establecimiento de la filiación en si misma. Será en el transcurso del procedimiento que se traiga a los autos los elementos y circunstancias que apreciados de acuerdo al principio de la sana crítica puedan llevar als entenciador a la convicción de que deban acordarse los alimentos porque existe el vínculo entre el señalado como padre y el menor.
El artículo 44 de la Ley Tutelar del menor en su ordinal 3º, desarrolla la norma fundamental de la protección contenida en el artículo 1 ordinal 1º ejusdem, el cual establece que la presente ley tiene por finalidad tutelar el interés del menor y establecer el derecho que tiene éste de vivir, en condiciones que le permitan su normal desarrollo biológico, psíquico, moral y social. A tal efecto, el Estado facilitará los medios y condiciones necesarias. El ordinal primero de este artículo el cual dice “para que goce del derecho de conocer a sus padres y en
consecuencia, para que pueda adquirir igualmente el vínculo paterno filial, o ser reconocido por sus progenitores, independientemente del estado civil de los mismos”, con la posibilidad de que el juez acuerde alimentos al menor que al reclamarlos traiga documentos y circunstancias, como lo serían las pruebas que se analizan, las que conjugadas con otras permitan establecer el vínculo entre l menor para quien se solicita tal suministro y el demandado.
Las pruebas más utilizadas por los tribunales venezolanos y podría decirse que las más determinantes para hacer presumir el vínculo filial, son las pruebas hematológicas y heredobiológicas así como, la posesión de estado, las cuales por su destacada importancia, se pasa a analizar a continuación.
PRUEBAS HEREDOBIOLOGICAS
Estas pruebas, según Villalobos y Piña (1990 p. 65), constituyen un valioso instrumento biomédico que se utiliza en aquellos casos donde la paternidad de un individuo perteneciente a la especie humana es cuestionada y motivado la intervención de los tribunales de justicia.
De acuerdo con los mismos autores antes mencionados, estas pruebas se han estado utilizando desde finales del siglo XIX, pero no han sido sino con el descubrimiento de los grupos sanguíneos a principios del siglo XX y el desarrollo de la genética humana y las técnicas de la genética bioquímica, citogénica y genética molecular, a partir de la década de los años sesenta, es posible un diagnóstico complejo y sofisticado que ha permitido una ubicación más cercana a la realidad.
En Venezuela las pruebas heredobiológicas están previstas en el artículo 210 del Código Civil, el cual establece que a falta del reconocimiento voluntario, la fijación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio, puede ser establecido judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o en las experticias hematológicas y heredobiológicas que hayan sido consentido por el demandado.
De igual manera pruebas por constituir una experticia durante el proceso están reguladas además por las disposiciones del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil en lo que respecta a la oportunidad para promoverlas y evacuarlas, la forma de hacerlo, la admisión, el nombramiento de los expertos, el dictámen de estos y otras circunstancias.
Ahora bien, del análisis del indicado artículo 210 del Código Civil, se desprende que las pruebas heredobiológicas proceden para afirmar o negar una filiación, es decir, en aquellos casos en que se desea obtener el reconocimiento de una paternidad, o por el contrario el desconocimiento de esta. Sin embargo se plantea la disyuntiva con respecto a la procedibilidad o no de las pruebas herobológicas en los juicios de alimentos en particular, y en líneas generales, en juicios diferentes a la inquisición de paternidad.
Según Villalobos y Piña (1990 p. 74) una parte de la doctrina comparte que desde el punto de vista de la más estricta técnica jurídica son improcedentes en la jurisdicción de menores, ya que, estos no pueden conocer de las acciones de inquis ición de paternidad. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente este criterio pierde su sustentación, ya que, dicha ley en su artículo 177, al establecer la competencia de la sala de juicio en asuntos de familia, les permite conocer, entre otros los asuntos relativos a la filiación de niños y adolescentes.
Por otra parte, es importante destacar que a partir de 1986 los Tribunales venezolanos admiten plenamente las pruebas hematológicas y heredobiológicas dándoles un pleno valor aprobatorio y estos han llegado a constituirse en un instrumento valioso para el juez, al dictar sentencia y en los juicios donde son necesarias estas pruebas.
Grisanti (1997 p. 389) señala que en Venezuela las pruebas de mayor aplicación son, entre otras: sistema ABO, Rh, HLA, mientras que en la actualidad la más utilizada es la de ADN que representa un mayor índice de confiabilidad, lo cual puede constatarse en el análisis jurisprudencial elaborado en esta investigación y las mismas las realizarán con éxito en esta ciudad la Unidad Genética de la Universidad del Zulia.
Sin embargo Villalobos y Piña señalan que estas pruebas no son concluyentes ni absolutas sino que son excluyentes, es decir, que a través de ellas se puede determinar con exactitud que una persona no es padre del niño, pero no se puede aseverar lo contrario. No obstante, es tal el avance actual de la biología que, a pesar de lo anteriormente dicho, si resultan aproximadas que el margen de error seria insignificante y las posibilidades de establecer una filiación no cónsona con la verdad son mínimas.
POSESIÓN DE ESTADO
Como lo señala reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia para la reclamación alimentaria en caso de hijo no reconocido, juega un papel importante la posesión de estado.
Según Grisanti (1985 p. 392) la posesión de estado no constituye prueba de filiación extramatrimonial pro tiene, sin embargo, su importancia en este campo.
Según Cabanellas (1979 p. 250) la posesión de estado consiste en un conjunto de circunstancias de hecho que poseen valor de derecho en relación con el estado civil de las personas.
Según Aguilar (1987 p. 81) dicha posesión de estado está integrada por varios elementos, a saber:
Nombre: existe cuando la persona esté o haya utilizado el apellido de quien pretende tener por madre o padre.
Trato: que éstos le hayan dispensado el trato de hijo, y él, a su vez, los haya tratado como padre y madre.
Fama: que haya sido reconocido como hijo de tales eprsonas por la familia o la sociedad.
Dichos elementos están establecidos en e artículo 214 del Código Civil: “la posesión de estado de hijo se establece por la existencia suficiente de hechos que indiquen normalmente las relaciones de filiación y parentesco de un individuo con las personas que se señalan como sus progenitores y al familia a la que dice pertenecer.
Los principales entre estos hechos son:
.- Que la persona haya usado el apellido de quien pretende tener por padre o madre.
.- Que éstos le hayan dispensado el trato de hijos y él, a su vez los haya tratado como padre y madre.
.- Que haya sido reconocido como hijo de tales personas por la familia o por la sociedad”.
Igualmente, el reclamante puede prevalerse de otras pruebas como la documental y testimonial.
JURISPRUDENCIA
Como complemento de esta investigación se analizarán a continuación jurisprudencias que tratarán de explicar los diferentes puntos de vista del Juez aplicando las leyes relativas a la prestación alimentaria. Dichas sentencias fueron tomadas de Tundidor (1985 p. 44), Perre Tapia (1995 p. 8) y otros consultadas por el investigador de los Juzgados de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
a.- Sentencia que acuerda alimentos a un niño nacido en unión extramatrimonial y no reconocido.
La ciudadana M.D., solicita ante el Juzgado Séptimo de Menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 13 de enero de 1987, la pensión alimenticia para su menor hijo G.D., quien no había sido reconocido por su padre C.K.D. en la oportunidad de la contestación de la solicitud, el demandado opuso la cuestión previa de falta de cualidad e interés para sostener el juicio, por no constatar de la filiación paterna y por no estar probado en autos, ninguna vinculación entre él y el menor reclamante. La cuestión preva fue declarada sin lgar como punto previo al fallo. En la etapa probatoria, la parte demandante promovió testimoniales y produjo fotografías, que llevaron a la convicción del juez, a presumir la existencia del vínculo
filial y en consecuencia a acordar alimentos reclamados. El demandado interpuso recurso de apelación y la instancia superior acogió el criterio del a quo, de que existen en el expediente, circunstancias y elementos suficientes y precisos concordantes de que el menor C.D. es hijo de C.K.D., por lo que confirmó la sentencia apelada y fijó el monto de la pensión que debe pasar al demandado.
Tratando de analizar esta sentencia puede decirse que el juez reconoció el derecho alimentario al menor nacido fuera del matrimonio y no reconocido. Los hechos promovidos en el proceso alimentario fueron apreciados al libre criterio del juez, quien presumió quien el vínculo filial, y por lo consiguiente acordó la pensión alimentaria.
b.- Sentencia de fecha 26 de noviembre de 1987 en que se admiten las pruebas hematológicas y biogenéticas en juicio alimentario de un niño nacido extramatrimonialmente y no reconocido.
La ciudadana C.H. introduce solicitud alimentaria contra A.P.M., ante el juzgado Segundo de Menores de Caracas. En fecha 15 de marzo de 1987. En la etapa probatoria promueve las pruebas hematológicas y biogenéticas. El a quo niega la admisión y evacuación de las referidas pruebas. La demandante apela de la negativa de las mismas y el juez de
alzada, estima que en la substanciación del juicio se ventila la existencia o no del vínculo filiatorio que pudiera culminar con el establecimiento de la obligación alimentaria, que constituye materia de fondo en el procedimiento. Consideró además, que la Ley Tutelar de Menores nada prevé en cuanto a los medios de prueba que puedan constituir ese conjunto de circunstancia y elementos que irían a componer ls indicios para determinar la filiación.
En cuanto a esta sentencia el medio de prueba utilizado el cual está previsto en el artículo 210 del Código Civil, no era el más adecuado, ya que, este medio lo circunscribe el legislador solo para los juicios de filiación y no para los de alimentos. Sin embargo el juez de alzada lo reconoce como válido, ya que, el artículo 44 es amplio al prescribir que el vínculo filial resulte de elementos y circunstancias que constituyan indicios suficientes.
c.- Sentencia dictada en juicio por demanda de pensión alimentaria y pago del atraso de fijación previa.
Sentencia del Juzgado primero de Menores de Carabobo del año 1989 el cual declara con lugar, la demanda por fijación y cobro de pensión de alimentos incoada por B.G., contra A.V. en beneficio del menor A.G y en consecuencia: a) se fija la pensión de alimentos en la
suma de bolívares un mil quinientos (Bs. 1.500,oo) mensuales a favor de A.G. b) se condena a B.G a pagar la suma de bolívares veintidos mil quinientos (Bs. 22.500,oo) en concepto de pensiones de alimentos vencidas y no pagadas desde enero de 1986, hasta la presente fecha, a razón de bolívares quinientos (Bs. 500,00) mensuales, se exonera al demandado B.G de pagar sumas de dinero alguna en concepto de pensión de alimentos atrasadas hasta el mes de diciembre de 1985, por encontrarse prescrita la obligación alimentaria.
Analizando críticamente el fallo dictado por ese Tribunal puede decirse que en la demanda expuesta se estimaron ambos conceptos como lo fueron la fijación de pensión alimentaria y el pago de atraso con indicación de ingresos, necesidades y estimación. En esa demanda se reclamó de igual forma u atraso de tres años de pensión, se declararon prescritas las que tenían más de dos años, dichas acciones de reclamación de pensión atrasadas están estipuladas en la Ley Tutelar del menor en el artículo 58.
d.- Sentencia de fecha 23 de Marzo del 2000 dictada por el Tribunal Primero de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en la cual se admite la fijación de pensión de alimentos.
Sentencia del 23 de Marzo del 2000 dicha demanda intentada por la ciudadana M.S contra F.T en dicha demanda se reclama la pensión alimentaria para con su hijo J.S y se admiten una serie de pruebas como el acta de nacimiento del menor J.S la cual tiene valor probatorio por ser un instrumento público de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil. De este se desprende la filiación con respecto a F.T ya que no consta en dicha partida de reconocimiento su reconocimiento como hijo.
Luego la parte actora incorpora al proceso recibos y copias de cheques de pago de la clínica firmados por el demandado, los cuales tienen valor probatorios, seguidamente se presentan al proceso resultados de pruebas hematológicas y heredobiológicas efectuados por ante la Unidad Genética de la Universidad del Zulia, de esta se infiere que el demandado no puede ser excluido como padre del menor J.S. ahora bien para decidir el Tribunal observa el artículo 44 de la Ley Tutelar del menor y el artículo 214 del Código Civil.
El tribunal en base a estos dos artículos y los fundamentos de la parte actora declara con lugar la demanda de reclamación de alimentos invocada por la ciudadana M.S en consecuencia tomando en cuenta la capacidad económica y la necesidad del menor se fijó la pensión de alimentos equivalente al doce por ciento de sus ingresos mensuales.
En esta última sentencia se evidencia la importancia de la posesión de estado en los juicios de reclamación de alimentos para los hijos no reconocidos.
SISTEMA DE VARIABLES
VARIABLE UNICA
Conceptualmente se puede definir la variable en estudio de la siguiente manera.
El derecho de alimentos de los niños cuya filiación no ha sido establecida es la asistencia que por ley debe darse a aquellos hijos habidos en uniones extramatrimoniales cuya filiación no ha sido establecida legalmente, para su manutención y subsistencia.
Operacionalmente la variable en estudio se define según las dimensiones e indicadores especificados en el cuadro que aparece a continuación.
