Implicaciones de la Decisión del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones en el
Arbitraje: El Caso Comcel vs. ETB
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
Bogotá, Mayo 2014
Andrés Felipe Yepes Guzmán
Trabajo de Grado
Contenido
Introducción ... 3
El caso ... 5
Pregunta a desarrollar e hipótesis planteada ... 10
EL DERECHO COMUNITARIO ... 11
LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO Y LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL ... 14
EL ARBITRAJE ... 16
EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN ... 18
IMPLICACIONES DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN EL CASO COMCEL VS ETB EN EL ARBITRAJE NACIONAL ... 20
1. La creación de la causal de anulación por la omisión de los árbitros de solicitar la interpretación prejudicial obligatoria al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina .. 21
2. La desnaturalización de la autonomía de los árbitros a raíz de la creación de la nueva causal de anulación ... 27
3. La decisión afecta la celeridad como característica de la institución del arbitraje en su concepción de mecanismo alternativo de resolución de controversias ... 29
4. La desnaturalización del recurso extraordinario de anulación en el arbitraje nacional debido a la eliminación parcial de su carácter dispositivo, taxativo y excepcional ... 31
5. La posible estructuración de la causal de anulación por la omisión de los árbitros de estarse a lo resuelto a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en caso de haberse efectuado la correspondiente solicitud ... 32
Conclusiones ... 34
Introducción
El 9 de agosto de 2012 el Consejo de Estado le ordenó a COMCEL S.A. la restitución de
$134.000.000.000 millones de pesos a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE
BOGOTÁ - E.T.B. S.A. E.S.P.1, producto de una disputa de más de nueve años ante los estrados nacionales e internacionales con motivo de tres contratos de acceso, uso e
interconexión de redes de telecomunicaciones.2 En tres sentencias sin precedentes e históricas para Colombia3, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo dejó sin efectos tres laudos arbitrales junto con sus recursos de anulación desfavorables a ETB.4
Estas decisiones del 9 de agosto de 2012 fueron consecuencia de lo ordenado en la
sentencia proferida el 26 de agosto de 2011 por el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina5. En esa ocasión el juez comunitario consideró que el caso COMCEL vs. ETB giraba en torno a la aplicación de normas jurídicas andinas relativas a la interconexión,
procesos de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones.
Con base en esto estimó que, la República de Colombia, a través de su órgano
jurisdiccional – el Consejo de Estado- debió haber solicitado la interpretación prejudicial de
dichas normas en los términos del artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina y del artículo 121 del Estatuto del Tribunal de Justicia6, al
1
En adelante COMCEL S.A. se denominará a COMCEL y para la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ - E.T.B. S.A. E.S.P. se referirá a ETB.
2
ETB le gana pleito millonario a Comcel-Claro. Revista Semana. 13 de agosto de 2013. Disponible en:http://www.semana.com/economia/articulo/etb-gana-pleito-millonario-comcel-claro/262687-3
3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 9 de agosto de 2012. Exp: 43.045, Exp. 43.195, Exp. 43281
4 Tribunal de Arbitramento Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. vs. ETB, Comcel-Celcaribe vs. ETB, Occidente y Caribe Celular S.A., Occel S.A. vs. ETB. 15 de diciembre de 2006. Frente a los recursos de anulación corresponden a las sentencias del 27 de Marzo de 2008 Exp. 33.645, Exp. 33.644 y 21 de mayo de 2008 Exp. 33.643 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
5
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sentencia de 26 de agosto de 2011. Proceso 03-AI-2010. Frente a la denominación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en ocasiones se denominará Tribunal de Justicia, Tribunal Supranacional o simplemente Tribunal.
6
El Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina fue suscrito mediante el Protocolo de Cochabamba del 28 de mayo de 1996, por el que el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena cambió su nombre al Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Este tratado fue ratificado por Colombia por la Ley 457 de 1998.
constatar que los árbitros, dentro de los tribunales de arbitramento, omitieron realizar las
correspondientes solicitudes de interpretación prejudicial.
El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos de única instancia, en
el que dos partes deciden habilitar a un tercero, que queda investido transitoriamente de
funciones jurisdiccionales, para dirimir su controversia. Es así como el asunto se sustrae
del conocimiento de la justicia ordinaria para que, con el fallo de los árbitros que se
denomina laudo, se produzca una solución definitiva que, como sentencia judicial
ejecutoriada hace tránsito a cosa juzgada.7 De allí que el laudo arbitral solo sea susceptible de ser impugnado por vías excepcionales, ya que no es posible decidir nuevamente los
asuntos sobre los que los árbitros ya se pronunciaron.
Estas vías excepcionales corresponden, por un lado, al recurso extraordinario de anulación,
cuyo objeto consiste en dejar sin efecto el laudo de los árbitros por vicios de procedimiento,
por las causales consagradas de manera taxativa en la Ley8; y por otro lado, el recurso extraordinario de revisión, que constituye una limitante a la cosa juzgada, permitiendo
revisar sentencias ejecutoriadas por las causales taxativas consagradas en la Ley.9
Esto para poner de presente que, a raíz del caso de COMCEL vs ETB se introdujeron
elementos que hasta el momento eran inexistentes para la legislación nacional del arbitraje,
entre los que se encuentran la posible configuración de una nueva causal de anulación
consistente en la omisión de los árbitros en solicitar la interpretación prejudicial obligatoria
al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Lo anterior, sin duda, acarrea
consecuencias sobre esta institución, pues al confrontarse la nueva causal de anulación con
Por su parte el Estatuto del Tribunal de Justicia corresponde a la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros Exteriores, norma integrante del Derecho Comunitario.
7
La sentencia de los árbitros se denomina laudo en virtud del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012. Como decisión judicial que es, se encuentra amparada por el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil que dicta que las sentencias ejecutoriadas en procesos contenciosos tienen fuerza de cosa juzgada.
8
Artículos 40 y 45 de la Ley 1563 de 2012 respectivamente. 9
la normatividad nacional en materia de arbitraje, parece desdibujar sus elementos
esenciales, tales como la autonomía de los árbitros, la celeridad del trámite arbitral, la
habilitación de las partes a través del pacto arbitral y el carácter excepcional y taxativo del
recurso de anulación.10
A partir de lo anterior, este trabajo se dividirá en cuatro partes. En primer lugar, se realizará
un recuento del caso de COMCEL vs. ETB. Seguidamente, se planteará la pregunta de
investigación así como la hipótesis a desarrollar a lo largo del texto. Como tercer punto, se
realizará una breve descripción de las principales instituciones involucradas en el caso, así
como las implicaciones que se generan como consecuencia del fallo del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina. Finalmente, se esbozarán las conclusiones que responden a la
pregunta de investigación.
El caso
COMCEL y ETB celebraron tres contratos de acceso, uso e interconexión de redes de
telecomunicaciones cuyo objeto consistió en regular los aspectos de carácter técnico,
comercial, operativo y económico entre la red de telefonía de larga distancia de COMCEL
y la red operada por ETB.
COMCEL exigió a ETB que liquidara los cargos de acceso contemplados en los contratos
en los términos de las resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002 de la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones11, ya que así lo venía haciendo con otros operadores de
10 En cuanto a la concepción tradicional del arbitraje está debe entenderse conforme ha sido desarrollada por la jurisprudencia nacional y las leyes sobre esta materia en Colombia. Esto es, con los conceptos que se desarrollarán en la correspondiente sección del presente trabajo.
11
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) fue creada por el artículo 69 de la Ley 142 de 1994. Hoy corresponde a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) conforme al artículo 19 de la Ley 1341 de 2009. Sus funciones se encuentran en el artículo 22 de mencionada Ley, dentro de las que se encuentran: “3. Expedir toda la
regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y uso de
telecomunicaciones.12 ETB se abstuvo de liquidarlos según los requerimientos de COMCEL y continuó cancelándolos a un valor inferior al señalado para la opción de cargos
de acceso máximos por minuto prevista en las R463/01 y R489/02, por lo que COMCEL
demandó a ETB en tres tribunales de arbitramento, que se integraron en virtud de la
cláusula compromisoria estipulada en cada uno de los contratos celebrados por las partes.13
El 15 de diciembre de 2006 los tres tribunales arbitrales profirieron tres laudos en los cuales
condenaron a ETB a pagar, por concepto de cargos de acceso, los valores establecidos bajo
la denominación “Opción 1: Cargos de acceso por minuto” previstos en las R463/01 y
R489/02.14 No contento con la decisión, ETB interpuso el recurso extraordinario de anulación contra cada uno de los laudos arbitrales alegando las causales de anulación
consagradas en los numerales 1, 6, 7 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que
corresponden, en su orden, a la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita,
haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, contener la decisión errores
aritméticos y contradicciones en la parte resolutiva del laudo, y tratarse de un fallo extra
petita o ultra petita.
En estas sentencias del 27 de marzo y 21 de mayo de 2008, el Consejo de Estado estudió
únicamente las causales primera, séptima y octava del artículo 163 del Decreto 1818 de
1998, ya que el recurrente desistió de la sexta invocada en la sustentación de los recursos
interpuestos.15 Inicialmente, se centró en la causal primera consistente en la nulidad
redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información; y en materia de solución de controversias entre los proveedores de redes y servicios de comunicaciones.”.
12 La Resolución 463 de 2001 y la 489 de 2002 se denominarán R463/01 y R489/02 respectivamente. Frente a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se utilizará la denominación CRT.
13
Tribunal de Arbitramento Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. vs. ETB, Comcel-Celcaribe vs. ETB, Occidente y Caribe Celular S.A., Occel S.A. vs. ETB. 15 de diciembre de 2006.
14
Ibídem. 15
La causal número 1 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 corresponde a “La nulidad absoluta del pacto
arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo”. La causal número 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 corresponde a “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado
absoluta del pacto arbitral proveniente del objeto o causa ilícita.16 Según el recurrente, el pacto arbitral era nulo porque el laudo se profirió en ausencia de jurisdicción y
competencia. Sostuvo que los árbitros se excedieron porque su competencia sólo cobijaba
aquellas controversias que no pudieran ser conocidas por la CRT, Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones, y en este caso, el conflicto consistió en “la aplicación de las
modalidades de cargos de acceso que remuneran las redes interconectadas”, que ya había
sido puesto en conocimiento de la CRT.
Luego, se concentró en la causal octava consistente en que el laudo debía ser anulado por
haber recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, o por haberse concedido
más de lo pedido en la demanda.17 Según el recurrente, el laudo era nulo porque los árbitros decidieron extra petita y tuvieron en cuenta una causa petendi diferente a la alegada en el
proceso, ya que nunca se solicitó el incumplimiento de la ETB. Así mismo, el recurrente
adujo que el laudo era nulo por haberse ocupado de asuntos no transigibles proscritos a la
justicia arbitral, desbordando el alcance de la cláusula compromisoria.
Finalmente, el Consejo de Estado se ocupó de la causal séptima consistente en que el laudo
era nulo cuando en su parte resolutiva existen errores aritméticos o disposiciones
contradictorias.18 Según el recurrente, hubo una contradicción en los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva del laudo.
En esa oportunidad, en sentencias del 27 de marzo y 21 de mayo de 2008, la Sección
Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró
infundados los recursos formulados.19 En vista de lo anterior, ETB acudió ante el Tribunal
oportunamente ante el tribunal de arbitramento”. La causal número 8 corresponde a “Haberse recaído el laudo sobre punto no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.
16
Numeral 1 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. 17
Numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. 18 Numeral 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. 19
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencias del 27 de Marzo de 2008 Exp. 33.645, Exp. 33.644 y 21 de mayo de 2008 Exp. 33.643.
de Justicia de la Comunidad Andina en una acción de incumplimiento dirigida contra la
República de Colombia, al considerar que su órgano jurisdiccional, el Consejo de Estado,
había incumplido la obligación de obtener la solicitud de interpretación prejudicial de las
normas jurídicas andinas, en los términos de los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que respectivamente señalan:
“Artículo 32.Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que
conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su
aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.”
“Artículo 33. En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de
recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente
de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal”20
En esta ocasión, en sentencia del 26 de agosto de 2011, el Tribunal Supranacional condenó
a la Nación, obligándola a tomar las medidas necesarias para cumplir con la normatividad
jurídica comunitaria conforme con el artículo 111 del Estatuto del Tribunal.21
El juez comunitario, al estudiar la acción de incumplimiento, fijó su atención en precisar si
el Consejo de Estado había infringido los artículos 4, 32, 33, 35 y 36 del Tratado de
Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 122, 123, 124,
127 y 128 del Estatuto del Tribunal22, normas relativas a la obligación del juez nacional de solicitar la interpretación prejudicial, cuando normas jurídicas andinas son aplicables dentro
20 La acción de incumplimiento se encuentra reglamentada de los artículos 24 al 31 del TCTJCA. Esta procede contra un país miembro de la Comunidad Andina que incumple sus obligaciones de las normas que emanan del Derecho Comunitario.
21
Prevé el artículo 111 de la Decisión 500: “Efectos de la sentencia de incumplimiento. El País Miembro cuya conducta haya sido declarada en la sentencia como contraria al ordenamiento jurídico andino, quedará obligado a adoptar las medidas necesarias para su debida ejecución en un plazo no mayor de noventa días siguientes al de su notificación. El Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Tratado y lo que se regula al respecto en este Estatuto, velará por el cumplimiento de las sentencias dictadas en ejercicio de esta competencia.”.
22
de un proceso interno. En este caso se trataba de las normas relativas a los procesos de
integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones, contenidas
en la Decisión 462 y en la Resolución 432 de la Comunidad Andina.
El Tribunal de Justicia trajo a colación el artículo 33 del TCTJCA, norma que impone el
deber del juez nacional de solicitar una interpretación prejudicial obligatoria en procesos en
los que la sentencia no es susceptible de recursos en el derecho interno. Manifestó que la
suspensión del proceso y la consecuente solicitud de interpretación prejudicial, son un
requisito previo e indispensable para que el juez nacional pueda dictar sentencia.23 Por esa razón, si en el trámite del proceso interno de única instancia no se ha obtenido la solicitud
de interpretación prejudicial, se configura una clara violación al debido proceso, que tiene
como consecuencia la anulación de la decisión del juez nacional.
De esta manera, el Tribunal de Justicia consideró que la solicitud de interpretación
prejudicial, tenía un alcance de norma jurídica procesal, por lo que, el Consejo de Estado
como juez de anulación y a la vez como juez comunitario, debió solicitar al Tribunal
Supranacional la interpretación prejudicial de las normas jurídicas andinas involucradas en
el caso, dada la omisión de los árbitros de hacerla.24
Por cuanto el Consejo de Estado no realizó la solicitud habiendo verificado que los árbitros
no lo habían hecho, la República de Colombia fue condenada a dar cumplimiento a la
normatividad jurídica andina. En consecuencia, el Consejo de Estado en acatamiento del
fallo y en tres sentencias del 9 de agosto de 2012, dejó sin efecto las decisiones que
declararon infundados los recursos de anulación interpuestos por ETB25. Así mismo, anuló
23
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ETB vs República de Colombia. 26 de agosto 2011, proceso AI-003-2010, 29 p.
24
Ibidem, 31p. 25
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencias del 9 de Agosto de 2012. Exp: 43.045, Exp. 43.195, Exp. 43281.
los tres laudos proferidos por los tribunales de arbitramento dentro de la controversia
surgida entre COMCEL y ETB.
Pregunta a desarrollar e hipótesis planteada
La anulación de estos laudos pone al descubierto un nuevo elemento inexistente hasta el
momento en el arbitraje en Colombia, esto es, la procedencia de la anulación del laudo
arbitral como consecuencia de la no obtención de la interpretación prejudicial en casos en
los que se encuentran involucradas normas jurídicas andinas. Frente a lo anterior, surge la
siguiente pregunta de investigación, ¿El fallo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina creó una nueva causal de anulación con la entidad suficientemente capaz de alterar la institución del arbitraje en Colombia?
La razón de la pregunta obedece a la interrelación de tres elementos fundamentales. En
primer lugar, el arbitraje, un mecanismo alternativo de resolución de controversias por el
que se sustrae un conflicto de la justicia ordinaria para que sea resuelto por un tercero
habilitado por las partes, al que se denomina árbitro. Esta institución viene acompañada de
varias características como son, entre otras, la autonomía de los árbitros propia de sus
funciones jurisdiccionales, la celeridad del trámite arbitral, la habilitación de las partes a
través del pacto arbitral y el carácter excepcional, dispositivo y taxativo del recurso
extraordinario de anulación. Sin estos elementos, el arbitraje se desnaturaliza como
mecanismo alternativo de resolución de conflictos.
En segundo lugar, el recurso extraordinario de anulación, que es la vía idónea y excepcional
para controvertir el laudo arbitral. Se trata de un recurso cuya procedencia se limita a
señaladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. El efecto de la prosperidad de este
recurso, es la anulación del laudo; en algunos casos será su adición o corrección.26
El tercer punto es el de la desnaturalización del arbitraje, entendida como la alteración de
las propiedades o condiciones de algo. Es sobre este punto que se atan los demás
elementos, pues la desnaturalización viene dada a través de la incorporación de una nueva
causal de anulación en el arbitraje nacional, que afecta las características esenciales de esta
institución como lo son la celeridad, la habilitación de las partes y la autonomía decisoria
de los árbitros.
Por todo esto, es que a manera de hipótesis se plantea que la omisión de los tribunales de arbitramento de haber solicitado al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial obligatoria amparada dentro del ordenamiento jurídico andino y motivo de prosperidad de la acción de incumplimiento promovida por ETB contra COMCEL, constituye una nueva causal de anulación contraria a la naturaleza jurídica del arbitraje.
La utilidad de conocer la configuración de lo que sería una nueva causal de anulación, no se
restringe a la posibilidad de incorporar un nuevo numeral a la norma existente para atacar
los errores in procedendo del laudo.27 Esto tiene repercusiones tales como la duración de los trámites arbitrales, los recursos que las partes pueden interponer sobre el laudo, así
como la eliminación de elementos característicos del arbitraje. Por todo esto, las
implicaciones mencionadas exigen un análisis a fondo del tema planteado, para así conocer
cuál será el futuro del arbitraje en Colombia, y en particular, de la existencia misma de ésta
institución como se ha venido entendiendo en la legislación nacional.
26
Artículo 43 de la Ley 1563 de 2012. 27
Al referirse a los errores in procedendo, se está haciendo estricta referencia a errores de procedimiento dentro del trámite del arbitraje.
EL DERECHO COMUNITARIO
La Comunidad Andina fue creada a través del Acuerdo de Cartagena de 1969, inicialmente
conformada por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Este acuerdo, que aprobó
la creación del Acuerdo Subregional Andino suscrito el 26 de mayo de 1969 en Bogotá, fue
ratificado por Colombia mediante la Ley 8 de 1973.28 A partir de allí surgió el derecho comunitario, entendido como un conjunto especializado de normas y principios de la
Comunidad Andina cuyo fin no es otro que el de promover los procesos de integración y
armonización de los países miembros.29
Conforme con los literales c) y d) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, que fue ratificado por Colombia por la Ley 457 de 1998,
este derecho comunitario tiene su origen, entre otras fuentes30, en las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad
Andina y en las Resoluciones de la Secretaría General, dentro de las que se encuentran la
Decisión 462 y la Resolución 432.
Ambas normas enmarcan el proceso de integración y de liberalización del comercio de
servicios de telecomunicaciones. De ahí que pretendan eliminar las restricciones y
obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, propiciar la
armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino
de telecomunicaciones, proponer definiciones comunes y propender por la inversión en los
servicios de telecomunicaciones.31Así mismo, regulan lo atinente al acceso y utilización de
28
El acuerdo Subregional Andino es el mismo Acuerdo de Cartagena. 29
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 9 de agosto de 2012. Expediente (43.045), 55 p.
30
Conforme al artículo 1 del TCTJCA el Derecho Comunitario estará conformado por por el Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos Adicionales; el presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios; las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y los Convenios de Complementación Industrial y lo demás que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco de la Integración subregional andina.
31
redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones, la homologación de títulos
habilitantes y autorizaciones, las medidas relativas a la normalización y homologación de
equipos terminales, las medidas para impedir las prácticas anticompetitivas y los principios
relativos a la interconexión.32
Las Decisiones de la Comunidad Andina gozan de aplicación directa es decir que, dentro
del derecho interno de cada país miembro, no se necesitará de un acto de ratificación del
órgano legislativo, conforme lo señalan los artículos 2 y 3 del TCTJCA. Las Decisiones
entrarán a regir en fecha posterior a su promulgación en el evento en que la misma
Comisión de la Comunidad Andina así lo establezca de manera expresa. En consecuencia,
la norma comunitaria es fuente directa de derechos y obligaciones, debiendo ser acatada
inmediatamente en el territorio de cada Estado.33
En caso de presentarse disputas con relación a la aplicación de las normas jurídicas andinas,
los países miembros estarán obligados a adoptar las medidas tomadas por el Tribunal de
Justicia, en los términos establecidos en el TCTJCA en concordancia con el artículo 47 del
Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Cartagena de 1996.34
Así se explica la obligatoriedad del derecho comunitario para Colombia y la razón por la
que el Tribunal de Justicia es competente para decidir controversias relativas a la aplicación
de normas jurídicas andinas.
32
Ibídem. 33
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-228 de 1995, M.P Antonio Barrera Carbonell. 34
El artículo 47 del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Cartagena de 1996 señala: “La solución de
controversias que surjan con motivo de la aplicación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, se sujetará a las normas del Tratado que crea el Tribunal de Justicia.”.
LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO Y LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL
La acción de incumplimiento está prevista en los artículos 24 y siguientes del Tratado de
Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como en los artículos 107 y
siguientes del Estatuto del Tribunal de Justicia.35 Esta acción procede cuando un país miembro incumple con las obligaciones que emanan de las normas que conforman el
derecho comunitario. Su efecto favorable al recurrente, será que el país miembro estará
obligado a adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la
normatividad jurídica andina fijadas por el Tribunal de Justicia.
Se ejerce a través de escrito dirigido a la Secretaría General donde los países miembros
podrán formular sus solicitudes, para que por medio de un “dictamen”, la Secretaría
resuelva si hay lugar o no a declarar el incumplimiento del país recurrido. Si éste no adopta
lo establecido en el “dictamen”, la Secretaría adelantará la acción de incumplimiento ante el
Tribunal de Justicia, dentro de los sesenta días siguientes a la emisión de aquél. En caso de
que la Secretaría no adelante la acción, el país recurrente podrá acudir directamente ante el
Tribunal.
Esta misma posibilidad se aplica para las personas jurídicas o afectadas en sus derechos por
el incumplimiento de un país miembro, según lo establecido el artículo 25 del TCTJCA. Si
el Tribunal llegara a comprobar la existencia del incumplimiento por parte del país
recurrido, le ordenará a éste adoptar las medidas que sean necesarias para remediar el
incumplimiento de las normas jurídicas de la Comunidad Andina, conforme a lo previsto en
el artículo del 31 del TCTJCA.
En cuanto a la interpretación prejudicial, los artículos 32 del TCTJCA y 121 del Estatuto
del Tribunal establecen que es función del Tribunal interpretar las normas jurídicas andinas
35
Frente al Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se hará referencia TCTJCA. Por su parte, el Estatuto del Tribunal corresponde a la Decisión 500 de la CAN.
con el fin de asegurar el cumplimiento de su aplicación uniforme por parte de todos los
países miembros. Obtener dicha interpretación será facultativo cuando los jueces nacionales
dicten una sentencia susceptible de recurso en el derecho interno, o sea cuando se trata de
un proceso que contemple dos instancias.
Por el contrario, obtener la interpretación será obligatorio para aquellos procesos en los que
la sentencia no fuere susceptible de recursos en el derecho interno, es decir, en los procesos
de única instancia, conforme a lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 33 del
TCTJCA.36
Tal es el caso del arbitraje, donde el laudo arbitral se profiere dentro de un trámite de única
instancia, en el que la decisión de los árbitros hace tránsito a cosa juzgada, por lo que no
puede ser objeto de impugnación posterior ante otro juez por los aspectos sustanciales de la
controversia. Por tratarse de un trámite de única instancia, y de conformidad con el derecho
comunitario, el árbitro como juez nacional, debería solicitar de oficio o a petición de parte,
la interpretación prejudicial del Tribunal, y suspender el proceso hasta tanto el juez
comunitario se pronuncie.
Es de suma importancia precisar, que de la norma del artículo 33 del TCTJCA surgen dos
consecuencias. En primer lugar, la obligación del juez nacional de elevar la solicitud de
interpretación prejudicial de las normas jurídicas andinas al Tribunal de Justicia.
En segundo lugar, una vez obtenida la interpretación prejudicial, el juez nacional deberá
adoptar en su sentencia lo dictado por el juez comunitario según lo dispone el artículo 127
36
PEROTTI, Alejandro. Algunas Consideraciones sobre la Interpretación Prejudicial Obligatoria en el Derecho Andino. En: Biblioteca Digital Andina. [en línea]. (2001); 11 p. [consultado el 10 de marzo de 2014]. Disponible en: http://www.comunidadandina.org/bda/docs/CAN-INT-0010.pdf
del Estatuto del Tribunal37; esto sin importar si es facultativa u obligatoria. Es decir, no puede separarse del alcance fijado por el Tribunal Supranacional, sino que deberá estarse a
lo resuelto por éste.
Con esta consideración es menester indicar que, la interpretación prejudicial constituye un
presupuesto procesal indispensable para que el juez interno pueda dictar sentencia dentro de
los procesos de única instancia, cuando el litigio versa sobre normas jurídicas comunitarias.
Es por esto, que si el juez nacional no suspende el proceso y tampoco realiza la
correspondiente solicitud de interpretación prejudicial, en criterio del Tribunal de Justicia,
estará incurso en una irregularidad de carácter procedimental; lo que en efecto traerá la
consecuencia de la anulación de la decisión de aquél.
EL ARBITRAJE
El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos de naturaleza
contractual38, en el cual dos partes habilitan a un tercero llamado árbitro, para que dirima un conflicto sobre asuntos de libre disposición y demás autorizados por la Ley.39 Tiene expresa consagración en el artículo 116 de la Constitución Política y actualmente se
encuentra reglamentado por la Ley 1563 de 2012.40
37
Artículo 127 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “Obligación especial del juez consultante.El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.”.
38
SILVA ROMERO, Eduardo. La Formación del Contrato de Arbitraje. En: SILVA ROMERO, Eduardo y MANTILLA ESPINOSA Fabricio. El Contrato de Arbitraje. Bogotá: Legis: Universidad del Rosario, 2005, 77 p. 39
Esta es una definición aproximada del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012.
40 El presupuesto constitucional del arbitraje se encuentra en el artículo 116 de la Constitución Política cuando señala que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” En la legislación anterior a la Ley 1563 de 2012 se encontraba definido por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que fue recopilado por el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998.
Se caracteriza por ser un mecanismo ágil de administración de justicia, en el cual los
árbitros deciden asuntos a través de laudos que hacen tránsito a cosa juzgada dentro de un
trámite de única instancia. Así mismo, es de carácter transitorio, pues los árbitros quedan
investidos temporalmente y mientras se decide la controversia conforme a lo preceptuado
en el pacto arbitral. Una vez proferido el laudo o su aclaración, complementación o adición
cesan las funciones de los árbitros, según lo indicado en el numeral 5 del artículo 35 de la
Ley 1563 de 2012, y por lo tanto, pierden competencia para conocer de los asuntos que les
fueron encomendados en virtud del contrato de arbitraje. 41
Dado que el laudo es de única instancia hace tránsito a cosa juzgada, y por tanto la justicia
ordinaria está impedida para pronunciarse nuevamente sobre la cuestión de fondo que las
partes sometieron al veredicto de los árbitros. De allí, que no se cuente con otras vías sino
las extraordinarias para impugnar su decisión, pues no se pretende someter a un nuevo juez
el conocimiento de un asunto que ya es vinculante para las partes.42
Esto significa que en su papel de administradores de justicia profieren laudos que cuentan
con los mismos efectos que las sentencias de los jueces de la República; y como en este
caso corresponde a un trámite de única instancia, su decisión hace tránsito a cosa juzgada.
Esto no es otra cosa distinta que la imposibilidad para un futuro juez de conocer un caso
previamente resuelto por otro juez.
Igualmente, los árbitros son autónomos en sus decisiones, pues están investidos de
funciones jurisdiccionales como lo establecen los artículos 116 de la Constitución Política y
3 de la Ley 1285 de 2009. Son jueces transitorios que deberán decidir como cualquier otro
juez de la República conforme a su criterio.
41
Según el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012 el pacto arbitral es un negocio jurídico por el que las partes se obligan a someter al arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. Por esta razón es que el arbitraje un contrato independiente al negocio que se le somete a su conocimiento, allí radica el principio de autonomía del arbitraje.
42
Frente estos sólo se encuentran el recurso extraordinario de anulación y el recurso extraordinario de revisión. Ambos están regulados por el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 y artículo 379 del Código de Procedimiento Civil.
Los árbitros como jueces que son, únicamente están sometidos al imperio de la Ley como
lo establece el artículo 230 de la Constitución Política. La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares para su ejercicio como
fallador. Esto quiere decir, que deberán interpretar las normas conforme a su criterio y libre
determinación, siguiendo lo preceptuado en la Constitución, la Ley y el pacto arbitral. En
este sentido, no están obligados a seguir lo establecido por el precedente judicial.
A partir de esta breve descripción puede observarse que el arbitraje se caracteriza por ser un
mecanismo de resolución de conflictos ágil, de única instancia, autónomo, transitorio y con
decisiones definitivas que hacen tránsito a cosa juzgada sobre los temas encomendados por
las partes43, pues en estricto sentido se renuncia a que la justicia ordinaria o de lo contenciosa administrativo44, conozca nuevamente sobre los asuntos allí sometidos.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN
El recurso extraordinario de anulación no corresponde a una segunda instancia en el
arbitraje. Es un recurso cuya única finalidad es dejar sin efecto el laudo arbitral, y en
algunos casos, adicionarlo o corregirlo, conforme a lo indicado en el artículo 43 de la Ley
1563 de 2012. Los errores sustanciales, aquellos relacionados con el fondo del asunto
debatido por las partes conocidos como errores in iudicando, están excluidos de su revisión
por parte del juez de anulación.45
43
Frente a las ventajas del arbitraje puede consultarse GIL ECHEVERRY, J. H. Nuevo Régimen de Arbitramento, Manual Práctico. Bogotá, D.C.: Cámara de Comercio de Bogotá., 2010, 29-32 p.
44
El Decreto 1818 de 1998 compiló la mayoría de las normas relativas al arbitraje. Dentro de éstas se encuentran los artículos 228 y 229 que compilaron los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, que le permiten a una entidad estatal pactar la cláusula compromisoria o compromiso para acudir al arbitraje. Estas disposiciones fueron derogadas por la Ley 1563 de 2012 en un intento por unificar el arbitraje. En ese sentido, el juez del recurso de anulación cuando sea una entidad estatal una de las partes involucradas será la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y no la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial correspondiente.
45
Frente a este recurso dice el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 28 de noviembre de 1977 que “El recurso de anulación es un recurso extraordinario que procede por excepción. No corresponde a una
Se trata de un recurso que sólo procede por las causales de anulación consagradas
taxativamente en la Ley, lo que implica que la competencia del juez que lo conoce es
limitada y excepcional.46 Esto significa que el juez de anulación únicamente debe someterse a los cargos formulados por el recurrente como lo indica el artículo 40 de la Ley
1563 de 201247, teniendo en cuenta las causales contempladas en el artículo 41 de esta Ley. Por lo tanto, el juez nacional, deberá rechazar aquellos recursos que se funden en causales
distintas a las consagradas en el mencionado artículo, que anteriormente correspondían, a
las señaladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.
Su desarrollo legal ha sido amplio. El Decreto 1818 de 1998 conocido como el Estatuto de
los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, reunió dos sistemas de causales de
anulación provenientes del Decreto 2279 de 1989 y de la Ley 80 de 1993. El artículo 163
del Decreto 1818 de 1998 recopiló las causales previstas en el artículo 38 del Decreto 2279
de 1989, aplicables a las controversias de derecho privado o contratos estatales regidos por
el derecho privado.
Por su parte, el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, reunió aquellas causales que se
encontraban en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 relativas a las controversias de contratos
estatales regidos por el Estatuto General de la Contratación Pública.48 Así las cosas, aunque ambas normas variaban en algunas de las causales establecidas, estaban orientadas a anular
los laudos arbitrales por los errores in procedendo en que los árbitros pudieron haber
arbitramento. Por la especialidad del recurso y las causales tácitamente consagradas, la jurisprudencia nacional lo ha asimilado al recurso de casación por errores in procedendo (...)”.GIL ECHEVERRY, Jorge. Nuevo Régimen de Arbitramento, Manual Práctico. Bogotá, D.C.: Cámara de Comercio de Bogotá., 2010, 615 p.
46
CANGREJO COBOS, Luis. El Recurso de Anulación de los Laudos Arbitrales. En: Revista de Derecho Privado Universidad de los Andes. Vol. 28 (septiembre, 2002). 89 p.
47
Según el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, “contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de
anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los 30 días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva su aclaración, corrección o adición (..)”.
48
incurrido dentro del trámite del tribunal de arbitramento, precisando que estas causales no
buscaban controvertir los puntos sustanciales del laudo arbitral.49
Esta dicotomía legal fue superada por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007, que modificó
el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 para establecer que las causales de anulación que
procedían contra el laudo arbitral, eran aquellas previstas en el artículo 38 del Decreto 2279
de 1989 o las normas que lo modificaran, derogaran o sustituyeran; es decir, que desde que
entró a regir esta norma, el sistema de causales de anulación se unificó en torno al artículo
163 del Decreto 1818 de 1998.50
En la actualidad este recurso se encuentra consagrado en el artículo 40 de la Ley 1563 de
2012, nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, y las causales de anulación
aparecen consagradas en el artículo 41 de esta legislación.
IMPLICACIONES DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN EL CASO COMCEL VS ETB EN EL ARBITRAJE NACIONAL
Corresponde ahora analizar las implicaciones que con motivo del fallo del Tribunal de
Justicia se generaron para el arbitraje en Colombia. Como primer punto, es necesario
recordar el motivo por el que este tribunal entró a cuestionar las decisiones del Consejo de
Estado del 27 de marzo y 21 de mayo de 2008. En segundo lugar, se analizará cómo la
intromisión del Tribunal de Justicia y los consecuentes tres fallos del Consejo de Estado del
9 de agosto de 2012 comportan una desnaturalización del arbitraje fruto de la instauración
de una nueva causal de anulación. Finalmente, se esbozará un panorama al que tendrá que
enfrentarse el arbitraje también producto de la interpretación prejudicial.
49
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2008. Expediente (33.645).
50
Frente a lo primero, el Tribunal de Justicia encontró asidero para concluir que el Consejo de
Estado debió haber obtenido la interpretación prejudicial obligatoria, ya que la controversia
giraba en torno a aplicación de la Decisión 462 y la Resolución 432, relativas al proceso de
liberación e integración de redes de telecomunicaciones.51
Es por esta razón que el Tribunal de Justicia acometió el estudio de las decisiones del
Consejo de Estado del 27 de marzo y 21 de mayo de 2008, pues al tratarse de asuntos
relativos al derecho comunitario, han debido de ser objeto de la interpretación prejudicial
obligatoria por el Tribunal Supranacional. A partir de este planteamiento es que se
estructura la intromisión del fallo del 26 de agosto de 2011 a la institución del arbitraje.
Las consecuencias de esta última decisión y de las sentencias del 9 de agosto de 2012 del
Consejo de Estado son desalentadoras, pues como se pasa a advertir van más allá de la
instauración de una nueva causal de anulación. En términos generales corresponden a las
siguientes:
1. La creación de la causal de anulación por la omisión de los árbitros de solicitar la interpretación prejudicial obligatoria al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
La consecuencia del fallo del 26 de agosto de 2011 fue la creación de la causal de anulación
por la omisión de los árbitros de solicitar al Tribunal de Justicia la interpretación prejudicial
obligatoria de las normas jurídicas andinas. Esta repercusión es trascendental, pues dado
que el Consejo de Estado no efectuó la mencionada solicitud de interpretación dentro de
cada uno de los recursos de anulación, la República de Colombia incumplió la obligación
contenida en el artículo 123 del Estatuto del Tribunal. Este incumplimiento desencadenó un
revés del Consejo de Estado que, en sentencias del 9 de agosto de 2012, declaró nulos los
51
tres laudos arbitrales del 15 de diciembre de 2006, así como también dejó sin efecto los
recursos de anulación del 27 de marzo y 21 de mayo de 2008.
Como se expuso en las consideraciones respecto del recurso extraordinario de anulación, se
trata de un medio de impugnación excepcional que solo procede por las causales previstas
en la Ley. Por esto, las partes no pueden invocar otras causales que consideren procedentes
para perseguir la anulación del laudo diferentes a las señaladas en el artículo 41 de la Ley
1563 de 2012, o en su momento las consagradas en el artículo 163 del Decreto 1818 de
1998, porque en este caso el juez de anulación debe rechazar de plano el recurso, según lo
prevé el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 que indica que “La autoridad judicial
competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere
extemporánea, no se hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a
ninguna de las señaladas en esta ley.”(Subrayado fuera de texto), norma que anteriormente
coincidía con el artículo 168 del Decreto 1818 de 1998.
No obstante lo anterior, estos laudos arbitrales se anularon como consecuencia de la
omisión del Consejo de Estado de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de
Justicia al constatar que los árbitros no realizaron la correspondiente solicitud, con lo cual
vía jurisprudencial y no legal, se incluyó una causal inexistente en el ordenamiento jurídico
colombiano. Aparece como una creación, por lo demás, contraria al principio de legalidad
y del carácter taxativo de las causales de anulación, implicando el desconocimiento del
desarrollo legislativo del arbitraje en Colombia.
La creación de esta causal debe analizarse desde dos puntos de vista: (i) la omisión del
tribunal de arbitramento de solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia; y
(ii) la omisión del juez de anulación de solicitar la interpretación prejudicial al verificar
En cuanto a la omisión del tribunal de arbitramento de solicitar la interpretación prejudicial
al Tribunal de Justicia para que éste profiera su decisión con respecto a las normas jurídicas
andinas involucradas en el litigio, puede aseverarse que comporta una causal de anulación
del laudo arbitral. Esto por cuanto los árbitros tienen funciones jurisdiccionales en única
instancia, y al tratarse de controversias que involucran normas jurídicas del derecho
comunitario, están sujetas a la correspondiente interpretación prejudicial obligatoria52.
A pesar de este entendimiento, no fue así como estrictamente lo expresó el Tribunal de
Justicia en su fallo del 26 de agosto de 2011, pues en su concepto, el error estuvo en que el
Consejo de Estado debió verificar que los tribunales de arbitramento no habían obtenido la
mencionada interpretación prejudicial, para en ese caso, realizar la solicitud de
interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia. Así lo manifestó:
“Por lo tanto, el Consejo de Estado no incurrió en una falla al no solicitar la
interpretación prejudicial por el vicio in procedendo de competencia, ni al no solicitar
la interpretación prejudicial de las normas comunitarias objeto de los laudos
arbitrales, sino, el incumplimiento del Consejo de Estado de la República de Colombia
surgió por no solicitar al Tribunal de Justica de la Comunidad Andina la
interpretación prejudicial al verificar que no se solicitó dicha interpretación en el
proceso arbitral (…)”53(Subrayado fuera de texto).
Más adelante confirmó lo expuesto, al decir que quien incumplió fue el Consejo de Estado
y no los tribunales de arbitramento como en estricto sentido debería haberse entendido:
52
Es importante aclarar que el arbitraje es de única y última instancia. Es de única instancia, por cuanto las controversias que se suscitan en virtud del pacto arbitral son cosa juzgada y definitiva. Así mismo, es de última instancia porque el arbitraje no tiene superior jerárquico. El juez de anulación no puede entenderse como una segunda instancia en el arbitraje.
53
“En resumen, sobre la base de estas consideraciones el Tribunal estima que, la
República de Colombia a través del Consejo de Estado, Sección Tercera, al
resolver el recurso de anulación de los tres laudos arbitrales debió solicitar la
interpretación a este Tribunal en el sentido arriba mencionado, al no haberlo
hecho, se constituyó un incumplimiento de la norma comunitaria por parte de la
República de Colombia.”54
Con esto se pone de presente un error manifiesto del Tribunal Supranacional, pues estimó
que el yerro debía predicarse de la República de Colombia a través del Consejo de Estado,
asimilando el recurso de anulación con un proceso de única instancia, cuando de antemano
se expuso que corresponde a tan solo un medio de impugnación del laudo arbitral en el que
no puede estudiarse el fondo del asunto.
Tan es así, que el recurso debe interponerse ante el tribunal arbitral que profirió el laudo,
con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta días siguientes a su
notificación o de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Se
sigue que la controversia debatida por las partes a pesar de haber sido resuelta, estaría
pendiente de ser conocida por el juez de anulación exclusivamente por los errores in
procedendo en que los árbitros pudieron haber incurrido en el laudo proferido, y por las
causales taxativamente señaladas en la Ley.
De esta manera, al juez de anulación no le queda más que la revisión específica de las
causales de anulación ya mencionadas, pues dada la naturaleza dispositiva del recurso de
anulación y de la consideración acabada de realizar, no le es dable solicitar la
interpretación prejudicial de las normas jurídicas andinas ante el Tribunal de Justicia.
Si se siguen las consideraciones de las normas comunitarias, en estricto sentido y
atendiendo lo expuesto en el párrafo anterior, la condena del Tribunal de Justicia debió
54
dirigirse únicamente en contra los tribunales de arbitramento, pues eran los árbitros, dentro
del trámite de única instancia, quienes estaban facultados para conocer del fondo del asunto
y proferir el laudo arbitral. Sólo ellos contaban con la facultad de suspender el trámite para
hacer la solicitud de interpretación prejudicial al juez comunitario.55
No obstante lo anterior, el Tribunal de Justicia declaró el incumplimiento de la República
de Colombia a través de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, cuando este no contaba con la posibilidad de realizar una acción
diferente, que la de estudiar las causales invocadas por el recurrente conforme a lo
preceptuado en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Pese a lo anterior, el Tribunal de Justica pareció corregir su postura, aun cuando siguió
declarando el incumplimiento de la República de Colombia a través del Consejo de Estado.
Es así como expresó:
“En ese orden de ideas, se determina la obligatoriedad de solicitar interpretación
prejudicial de manera directa al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por
parte de los árbitros, cuando el arbitraje sea en Derecho y verse sobre asuntos
regulados en el Ordenamiento Jurídico Comunitario y funja como única o última
instancia ordinaria.”56
De esta manera el Tribunal se contradijo, pues si la obligatoriedad de solicitar la
interpretación prejudicial estaba en cabeza de los árbitros como de manera expresa lo
mencionó, no se entiende por qué declaró el incumplimiento de la República de Colombia
por la omisión del Consejo de Estado de solicitar la interpretación prejudicial actuando
55
Si se sigue el artículo 33 del TCTJCA la interpretación prejudicial es obligatoria tratándose de sentencias irrecurribles en cuanto a recursos en el derecho interno del País Miembro. Con lo cual, tanto el arbitraje como el recurso extraordinario de anulación cumplen estos supuestos, pues si se mira con detenimiento ambos son de única y de última instancia.
56
como juez de anulación, cuando de antemano se expuso que éste únicamente se limita a
anular el laudo, en caso de encontrar errores in procedendo de los consagrados
taxativamente por la Ley y de los alegados por las partes.
Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencias del 9 de agosto de 2012, se pronunció
siguiendo las indicaciones dadas por el Tribunal de Justicia en la sentencia mencionada,
puntualizando que se trata de una causal de anulación por la inobservancia de los árbitros
derivada de la obligación impuesta por el derecho comunitario a los jueces nacionales de
solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de
normas comunitarias; Así lo resolvió:
“7.3 Causal de anulación derivada de la inobservancia de la obligación impuesta
por el Derecho Comunitario Andino a los jueces nacionales, de solicitar al
Tribunal de Justicia de la Comunidad la Interpretación Prejudicial de normas
comunitarias aplicables al caso que resuelven.
(…) al catálogo de causales en las cuales puede sustentarse la formulación del
recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella
consistente en la omisión del deber de solicitar la Interpretación Prejudicial de las
normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del Tribunal de
Arbitramento que tenga conocimiento del mismo; dicha causal de anulación es,
precisamente, la que servirá de fundamento, según se expondrá a continuación,
para que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en desarrollo del derecho
comunitario andino y en cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina en sus plurimencionadas decisiones de agosto 26 y
laudo arbitral que, dentro del presente asunto, se profirió en diciembre 15 de
2006.”57 (Subrayado fuera de texto).
De otro lado, técnicamente no se podría configurar una causal de anulación en la hipótesis
de la omisión del juez de anulación, llámese Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial o Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado58, de hacer la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia al verificar que ésta no se solicitó por el tribunal de arbitramento. Esto por cuanto la decisión
del juez de anulación no es susceptible de otro recurso de anulación.
Esto se encuadraría, siguiendo la lógica del fallo del 26 de agosto de 2011, en un desarrollo
de un eventual incumplimiento de una norma de carácter procesal que puede ser alegado
ante el Tribunal de Justicia. Lo que sin duda corresponde a un evento no previsto dentro de
la legislación interna de la institución del arbitraje, que como quedó demostrado en el
presente caso dejó sin efectos las sentencias de anulación del 27 de marzo y 21 de mayo de
2008.59
2. La desnaturalización de la autonomía de los árbitros a raíz de la creación de la nueva causal de anulación
A raíz del fallo del Tribunal de Justica se presenta una desnaturalización del arbitraje
cuando el conflicto bajo análisis de los árbitros se enfrenta con normas pertenecientes al
derecho comunitario. En primer lugar, el arbitraje es un mecanismo que se caracteriza por
la autonomía de los árbitros en adoptar sus decisiones, particularmente en el laudo. Frente a
57
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2008. Expediente (43.045), 96 p.
58
Se hace la mención de ambos jueces, pues bien es sabido que dependiendo de si se trata de una entidad estatal o no, la competencia para la revisión del recurso de anulación será del Consejo de Estado o del Tribunal Superior del Distrito Judicial respectivamente. Esta precisión sobre la competencia del Consejo de Estado se encuentra en el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011.
59
Sentencia del 27 de Marzo de 2008 Exp. 33.645, Exp. 33.644 y 21 de mayo de 2008 Exp. 33.643 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
éste, solo caben los recursos extraordinarios de anulación y de revisión. El primero no
pretende cuestionar la decisión de los árbitros, sino anular el laudo, o adicionarlo o
corregirlo cuando a ello hubiere lugar, por los errores in procedendo en que estos pudieron
incurrir. Por esto, es que no corresponde a una instancia adicional en el arbitraje.
Esta concepción se ve afectada, pues, con el fallo del Tribunal de Justicia, se abre la puerta
para que el fondo de la materia sea objeto de análisis por el juez comunitario, de tal forma
que la decisión de los árbitros queda relegada, a la espera de la interpretación prejudicial
del Tribunal de Justicia, y además, de su acatamiento por los árbitros.
La autonomía decisoria de los árbitros se pierde, pues además de estar los árbitros
obligados a hacer la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia, deben
estarse a lo resuelto por la interpretación prejudicial obligatoria. Así manda el artículo 127
del Estatuto del Tribunal, que en expresas palabras dice que “El juez que conozca del
proceso del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia
la interpretación del Tribunal”60
. En tal virtud los árbitros pierden totalmente su autonomía
que les ha sido otorgada por las partes en la habilitación del pacto arbitral, para pasar a ser
únicamente voceros del pronunciamiento del Tribunal de Justicia.
Con este panorama la característica de la autonomía de los árbitros se desdibuja. El proceso
interno debe suspenderse, para que con la solicitud de interpretación prejudicial el máximo
juez comunitario emita su concepto, y una vez obtenido por tribunal de arbitramento, éste
lo acate. De lo que se desprende a su vez una norma jurídica procesal andina, que obliga a
los árbitros o al juez de única instancia, a solicitar y obtener la interpretación prejudicial
para así poder dictar sentencia.
Esta característica también se pierde si el asunto de fondo conocido por los árbitros en
virtud del pacto arbitral involucra la aplicación de normas jurídicas andinas, pues en este
60
caso, el contrato de arbitraje se convierte en una obligación de solicitar la interpretación
prejudicial al Tribunal de Justicia y de acatar su concepto. De esta forma, los árbitros
quedan relegados a pesar de que las partes los habilitaron a ellos, y no ningún otro juez,
para que decidieran los aspectos sustanciales de sus diferencias. Esto no es otra cosa que el
cercenamiento del pacto arbitral, y a su vez, la pérdida de autonomía decisoria de los
árbitros.
Lo anterior también significa que pierde sentido el artículo 230 de la Constitución Política,
en el cual se indica que los jueces sólo están sometidos al imperio de la Ley. Si los árbitros
son autónomos para interpretar y aplicar la Ley, no se entiende cómo deben seguir el
precedente establecido por otro tribunal.
Con estas consideraciones, puede observarse como el arbitraje pierde una característica
fundamental que es la autonomía de los árbitros en sus decisiones, cuando se enfrenta a la
aplicación de normas jurídicas de trascendencia comunitaria.
3. La decisión afecta la celeridad como característica de la institución del arbitraje en su concepción de mecanismo alternativo de resolución de controversias
La decisión del Tribunal de Justicia trae otra consecuencia directa consistente en que la
celeridad de este instrumento se pierde. Es así como el artículo 126 del Estatuto del
Tribunal, prevé que el Secretario sellará la solicitud de consulta de la interpretación
prejudicial, momento en que el proceso interno (el arbitraje) se debe suspender, para que
aquella sea remitida al Presidente del Tribunal. Luego, en el término de treinta días y una
vez ha sido admitida la solicitud por el juez comunitario, este dictará sentencia. Esto
implica que el Tribunal suspende el arbitraje por un término superior al de un mes, que si se
por parte del tribunal de arbitramento, en los términos del artículo 10 de la Ley 1563 de
2012.
Lo cierto es que la Ley 1563 de 2012 quiso ponerle fin a las dilaciones provenientes de las
sucesivas suspensiones de los trámites arbitrales.61 De esta forma, estableció un término perentorio para proferir el laudo, que debe ser el pactado por las partes o el de seis meses a
partir de la terminación de la primera audiencia de trámite en caso de su silencio
prorrogable por seis meses más, según el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012. Así mismo
señaló, que el término de las suspensiones del trámite solicitado por ambas partes, no puede
exceder de los 120 días conforme a lo indicado en el artículo 11 de la mencionada Ley. Lo
que significa que con el nuevo estatuto de arbitraje se trató de potenciar la celeridad del
trámite arbitral.
Sin embargo, a raíz de la decisión del 26 de agosto de 2011, se abrió la puerta para que se
suspenda indefinidamente el proceso interno hasta que se obtenga la interpretación, en
virtud de la obligación de los árbitros de elevar la solicitud de interpretación prejudicial al
Tribunal de Justicia. Esto puede llevar a que se constituya la causal de anulación
establecida en el actual numeral 6 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es decir, la
consistente en que el laudo puede anularse por proferirse después del vencimiento del
término fijado para el arbitraje.62
Esta consecuencia tiene efectos importantes sobre el arbitraje, si se tiene en cuenta que la
suspensión del trámite arbitral por parte de los árbitros es excepcional, ya que únicamente
las partes o sus apoderados con facultad expresa pueden solicitarlo. De ahí que se
introduzca un elemento ajeno a las características de la Ley 1563 de 2012, que
precisamente evitó las dilaciones del trámite arbitral en aras de la celeridad de la
institución.
61
LÓPEZ BLANCO, Hernán F. Proceso Arbitral Nacional. Bogotá: Dupré Editores 2003, 197 p. 62
Numeral 6 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: “6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su
