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REVISTA VASCA
DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Erakunde Autonomiaduna Organismo Autónomo delCONSEJO DE REDACCIÓN:
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Juan Porres Azcona Manuel Beldarrain Garín
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Estudios
Porres Azcona, Juan.: La decisión sobre poderes excepcionales... 9
Folchi, I. y Bayona, A.:La defensa de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas en el ámbito de las Comunidades Autónomas. Instituciones
similares a la del defensor del pueblo... 73
Nagore, H.: Algunas reflexiones sobre la subrogación de órganos estatales en
materias de competencia municipal... 121
Beltrán Aguirre, J.L.:. La incidencia de la actividad administrativa sanitaria en los
derechos y libertades fundamentales de las personas... 155
Aja, E.: Normalidad y excepcionalidad en las leyes de relación entre el Estado y las
Comunidades Autónomas... 187 Fernández Farreres, G.: El principio de colaboración Estado-Comunidades
Autónomas y su incidencia orgánica... 201 Font I Llovet, T.: Tendencias organizativas en la Administración de las
Comunidades Autónomas... 217
Euskera y Administración Pública
Milian I Massana, A.: La ordenación estatutaria de las lenguas distintas al
castellano... 237
Corcuera Atienza, J.: Autonomía y Recurso de Inconstitucionalidad: Legitimación de
los Órganos de las Comunidades Autónomas para interponer el Recurso de
I. Comentarios Monográficos
Lasagabaster Herrarte, I.: La cuestión de confianza en la Ley Fundamental de Bonn
y la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 6 de marzo de 1983.. 259
II. Notas
1. Contencioso-Administrativo
-Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas... 277
-Expropiación Forzosa
Audiencias Territoriales de Bilbao y Pamplona. 309
Crónicas
I. Crónica Legislativa
Biurrun Mancisidor, G.: La Ley sobre el Consejo de Relaciones Laborales del
Parlamento Vasco. Examen de la jurisprudencia al respecto... 347
Loperena Rota, D.: El nuevo Estatuto de la Función Pública de Navarra... 363
Cronología Legislativa de 1 de mayo... 393
II. Crónica Administrativa
Asúa González, C. E Igartua Arregui, F.: I Congreso de Derecho Vasco... 415
Bibliografía
El ordenamiento español de las Comunidades Autónomas. Instituto de Estudios de
Administración Local. Madrid, 1982. (Josu Osés Abando)... 425
Sermet, Jean: Un cadre historique des traversées transfrontières dans les Pyrénées
française et espagnols, ed. Societé d´Histoire des communications dans le Midi de la
France, Tolouse, diciembre 1981, vol. n.º 79, 53 pgs. (Carlos Fernández de
Casadevante Romani)... 426
La pollution transfrontière et le rôle des Etats. O.C.D.E. París, 1981. 180 pgs. (Carlos
Fernández de Casadevante Romani)... 427
Macpherson, C.B.: La Democracia Liberal y su Época. Alianza Editorial. Madrid,
1982. 150 pgs. (Eduardo Virgala Foruria)... 428
Leguina Villa, J.: La responsabilidad civil de la Administración Pública. Ed. Tecnos.
Madrid, 1983. (E.Cobreros Mendazona)... 431
Jaúregui Bereciartu, Gurutz.: Ideología y estrategia política de ETA. Análisis de su
evolución entre 1959 y 1968. Ed. S. XXI. Madrid, 1981. 491 pgs. (E.Mancisidor
Artaraz)... 434
Panebianco, A.: Modelli di partito (Organizzazione e potere nei partiti politici). Il
Mulino. Bologna, 1982. 502 pgs. (E. Mancisidor Artaraz)... 438
Martín-Retortillo Baquer, S.: El reto de una Administración Racionalizada.
Cuadernos Civitas. Madrid, 1983 (J. M. Castells Arteche) 445
Primeras Jornadas de Estudio sobre el Parlamento Vasco. Servicio Central de
Juan PORRES AZKOINA Secretario de Justicia y Desarrollo Legislativo del Gobierno Vasco
ÍNDICE
ÍNDICE.—1. Legalidad y legitimidad en el proceso de transformación del Estado.—2. Carácter jurídico o político de la decisión de entrada en vigor de las facultades excepcionales.—3. Relación sociedad civil-Estado y excepción.—4. Estado de Derecho y excepción.—4.1. La protección de la libertad y los estados excepcionales.—4.2. Reserva de Ley y excepción.—5. El tratamiento de la excepción en la Constitución.—5.1. Los estados excepcionales y la guerra.— 5.1.1. Condiciones materiales de la decisión y garantías suspendibles.—5.1.2. Titular de la decisión, control y límites.—5.1.3. Nota sobre el Estado de alarma.— 5.2. El artículo 55.2 CE.—5.3. Decreto-Ley y legislación delegada.—5.3.1. Los Decretos Legislativos.—5.3.2. El Decreto-Ley.—5.4. La intervención extraordinaria del artículo 155 CE.
Lo excepcional sólo puede definirse por su referencia a lo que se entiende por normalidad. Hacerlo notar es aún más necesario cuando, como en nuestro caso, los términos de la relación no representan conceptos generales y abstractos sino que son dotados de sentido por su inserción en una realidad histórica concreta, el Estado democrático-liberal en el que la relación normalidad-excepción se vincula a la relación sociedad civil-Estado (construcción jurídico-política de la libertad individual y la propiedad privada como momentos excluyentes de la acción del Estado, en las primeras formulaciones liberales) y a la construcción formal del Estado de Derecho (principio de la competencia y distinción material y formal entre momento de aprobación y momento de ejecución de la Ley). Así, el análisis de las transformaciones de contenido y sentido de lo excepcional y la posibilidad de una teoría general de la excepcionalidad sólo puede abordarse desde el análisis de las transformaciones mismas del Estado al afectar a la raíz de la relación privado-público (el ámbito de la libertad institucionalizada y de la propiedad privada no es ya excluyente de la acción estatal) y al principio de la competencia (replanteamiento de la relación de subordinación Gobierno-Parlamento y primacía, al menos, funcional, por la inmediatez de su respuesta,
aunque no de dignidad del lugar institucional, del Gobierno, frente al sistema anterior de primacía del Parlamento y la Ley).
1. LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD EN EL PROCESO DE
TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO
El proceso de transformación del Estado, que afecta también a su tipo dominante de legitimidad, ha dado lugar a un profundo replanteamiento de la teoría del Estado (1)!. Frente a las viejas tesis liberales de la autonomía sociedad
civil-Estado, encubridoras de una real instrumentalización del Estado por sus grupos sociales dominantes, y frente a las tesis del Estado como sujeto absoluto racionalizador de la sociedad civil —presente en muchas de las concepciones sobre el papel de las burocracias y de las élites; en todos los fascismos y también en las teorizaciones marxistas sobre la conquista del poder desde fuera del Estado y en la práctica de la dictadura del proletariado (2)!— se habla de
«entrecruzamiento» (3)!, «interrelación» (4)! e, incluso, de «abolición práctica de
sus fronteras» (5)!.
La misma teoría marxista sobre el Estado del capitalismo tardío, a partir de la tesis de la autonomía relativa del Estado con respecto a los capitalistas individuales, pero no con respecto a los intereses del capital en su conjunto, que invocará en última instancia los análisis marxistas sobre el bonapartismo (6)! o los
escritos de ENGELS posteriores a la muerte de MARX, habla del Estado-relación entre las clases (7)! o del Estado como organizador del consentimiento (8)! y ha
desembocado en muchos casos, abandonada la fe en el «derrumbamiento» del Modo de Producción Capitalista (MPC) y rechazada la lectura estalinista de la dictadura del proletariado, en un cambio
(1) Algunas de las ideas que aquí desarrollo, las he expuesto sucintamente en la Conferencia organizada por el Instituto Vasco de Estudios de Administración Pública, El Parlamento en la Sociedad actual, publicada en «Primeras Tornadas de estudio sobre el Parlamento Vasco». Zarauz, 1983, págs. 13-37.
(2) Cfer. U. CERRONI, ¿Existe una ciencia política marxista?, en «El marxismo y el Estado», Barcelona, 1977, pág. 80.
(3) Hans FREYER, citado por E. FORSTHOFF, El estado de la sociedad industrial, Madrid, 1975, pág. 31. (4) M. GARCÍA PELAYO, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, 1977, pág. 26. (5) W. ABENDROTH, Sociedad antagónica y democracia política, Barcelona, 1973, pág. 277.
(6) Cfer., por todos, la exposición de los dos conceptos de Estado en Marx, en R. MILIBAND, Marx y el Estado, en «Marx, el Derecho y el Estado», Barcelona 1969, introducción, traducción y adaptación de Juan Ramón CAPELLA, págs. 49-76.
(7) Cfer., por todos la obra de POULANTZAS. Una exposición sucinta de la misma en Nicos POULANTZAS y Jean Pierre COIN, Para un análisis marxista del Estado, Valencia. 1978, págs. 26 y sgs.
(8) Planteamiento que encuentra sus raíces en GRAMSCI y que SOLÉ TURA recoge en El Estado como sistema de aparatos e instituciones, en la ya citada recopilación «El marxismo y el Estado», pág. 24.!
radical en la estrategia política no tan lejana de la socialdemocracia como pudieran sugerir los símbolos, las palabras y las creencias que hacen presente la revolución frente al reformismo (9)!. El equilibrio inestable que caracteriza al
Estado del capitalismo tardío, manifestado en la necesidad de transacción política con las clases dominadas y en el crecimiento de la autonomía estatal a fin de mantener el modelo de dominación y detener la tendencia al descenso de la tasa de ganancia puede propiciar, para algunos sectores, formas de transición hacia el socialismo transformando las condiciones de desigualdad de la relación capital-trabajo asalariado. La concepción del Derecho como manifestación del equilibrio inestable entre las clases, frente a la vieja tesis marxista del Derecho como manifestación del poder de una clase (10)!, de donde arrancan las tesis del uso
alternativo del Derecho (11)!, y todo el debate abierto en Italia a partir de la toma
de posición de BOBBIO (12)! a favor de la democracia representativa, son un
ejemplo de este cambio de estrategia.
Sin embargo, estas transformaciones que han venido acompañadas de la aparición de nuevos sujetos políticos o de la transformación de los anteriores y de la aparición de nuevas teorías —así algún sector de la escolástica marxista viene a afirmar que el poder sigue siendo un poder de clase sólo que su fracción hegemónica encuentra su acomodo en otros lugares estatales, distintos a los anteriores (13)!—, de tendencias contradictorias, aparentemente al menos, en el
proceso de democratización del poder —la profundización en la democracia se convierte en excusa política para el crecimiento de la complejidad y el poder estatal—, se han reflejado en menor medida en la organización formal del poder y en los mecanismos de defensa de la libertad y de control sobre el poder. La distinción entre ley y ejecución de la ley del viejo modelo de división de poderes ni es adecuada, en el presente, para canalizar jurídicamente la actividad del Estado, ni se adecúa al nuevo tipo de legitimidad, ni constituye por sí sola un sistema válido de control del poder y tutela de la libertad. Ello no significa el rechazo de los valores o, al menos, de la validez histórica del intento de racionalizar el Estado que trajo consigo el liberalismo. Sólo pretendo señalar que la dogmatización de las estructuras formales del Estado liberal del siglo XIX que
(9) SOLÉ TURA, ibidem, pág. 23.
(10) L. BASSO, L'utilizzazione della legalitá nella fase di transizione al socialismo, en «Problema del socialismo», núm. 5-6, 1971, pág. 810 y sigs.
(11) Cfer. P. BARCELLONA, El Estado y los juristas, Barcelona, 1976; BARCELLONA, FERRAJOLI y otros, «L'uso alternativo del diritto», Vol. I, Roma-Barí, 1973. La bibliografía italiana es abundante, en España se han recogido sus tesis en N. LÓPEZ CALERA, Modesto SAAVEDRA y Perfecto Andrés IBÁÑEZ, Sobre el uso alternativo del Derecho, Valencia, 1978.
(12) El debate abierto por BOBBIO ha sido recogido en El marxismo y el Estado, cit.
(13) Así las explicaciones del fallecido Nicos POULANTZAS sobre la razón del presidencialismo y la subordinación del Primer Ministro francés al Jefe del Estado, en la Constitución francesa de 1958.
se adecúan a la resolución de un tipo muy concreto de conflicto social, convierte en el presente, en muchos casos, aquella racionalidad en ficción, alejando realidad y forma jurídica o defendiendo la forma jurídica como freno a la transformación social o a la acción del poder encaminada a incrementar las bases de su legitimidad. Por lo demás, la permanencia de determinados conceptos jurídicos y políticos no supone, en ocasiones, un arcaísmo, sino la permanencia de intereses ocultos tras las nuevas formulaciones ideológicas legitimadoras del Estado. Dos casos son por demás significativos a este respecto y los dos unidos al hilo del problema que aquí tratamos.
Las transformaciones del Estado liberal de Derecho en el Estado Social y Democrático de Derecho, basadas en la pretensión de superar el formalismo en la protección de los derechos y en la garantía de la libertad y en la necesidad de incrementar la aceptación y las bases de legitimidad del Estado y el poder, han establecido como exigencia la necesidad de una política económica y social de transacción continua a fin de eme la igualdad no sea puramente ante la ley sino
real y efectiva (artículo 9.2 CE y 9.2.d) EAPV). Sin embargo los derechos de aquí
derivados no tienen, al menos en algunos casos, el tratamiento jurídico de «previos» al Estado —como pudiera parecer de la fórmula que utiliza el artículo 10 CE— siquiera porque no son oponibles con carácter absoluto frente al Estado, sino que simplemente le marcan tareas, son «principios rectores de la política social y económica» que «informará(n) la legalidad positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen» (artículo 53.3). Planteada la transformación del sistema social en fuente de legitimidad del sistema y apareciendo así un nuevo tipo de legitimidad que no se basa sólo en el sufragio universal o en la igualdad ante la ley, su tratamiento jurídico, sin embargo, ante la situación de crisis política y económica permanente, sólo se coloca al servicio de la transacción y lo posible en cada momento, permitiendo la selección cíe demandas políticas (14)!.
En segundo lugar, el aumento de la complejidad estatal, la progresiva tecnificación de La legislación, etc., manifiestan su inadecuación con las vías de creación del Derecho. La confianza en el legislador parlamentario —presente en el conocido aserto de Max WEBER, la forma de legitimidad hoy más corriente es la creencia en la legalidad: la obediencia a preceptos jurídicos estatuidos según el procedimiento usual y formalmente correctos» (15)!— que se justifica como
«imperio de la Ley» y en el que se basa el
(14) Claus OFFE, La abolición del control del mercado y el problema de la legitimidad, en H. Rudolf SONNTAG y H. VALECILLOS, El Estado en el capitalismo contemporáneo, México, 1977, págs. 67 y sigs.
Estado de Derecho no es en ningún caso trasladada al Ejecutivo (16)!, como si se
tratara de dos poderes realmente separados con intereses realmente contradictorios, como si ambos no constituyeran aparatos de un poder que se manifiesta como esencialmente uno y como si el Ejecutivo representara al Estado y el Parlamento a la sociedad (17)!. Bastaría con recordar las objeciones políticas
y técnicas (18)! que se han formulado contra el control de constitucionalidad,
contrapuesto al carácter racional y jurídico del control sobre el Ejecutivo. Ello no significa que debamos olvidar las razones históricas de esta desconfianza hacia el Ejecutivo, concretamente en la doctrina española el rechazo del Estado franquista. Pero no se justifica caer en un error frecuente en la Teoría del Estado y aún más en el Derecho Administrativo, el de presentar, a pesar de todo, Ejecutivo y Legislativo como realmente separados —planteamiento común a muchos de los tratamientos del incremento de la complejidad estatal y la justificación técnica del predominio gubernamental—, como si la técnica fuera neutra, como si los poderes jurídicos fueran absolutamente independientes de los distintos intereses socialmente relevantes y como si el funcionamiento y organización de los partidos políticos no afectara al funcionamiento del subsistema estatal. El predominio
(16) El reciente debate de convalidación del Decreto-Ley de expropiación de RUMASA, celebrado en el Congreso de los Diputados —sin entrar ahora en mayores consideraciones— es una muestra de lo que decimos. Sin despreciar, ni mucho menos, el valor de la forma y la necesidad de que los productos jurídicos se adecuen al procedimiento y al órgano competente, no es menos cierto que el debate manifestó, a partir del tratamiento que le dio el Grupo Parlamentario popular, lo que decimos. La necesidad de la medida no se discutió. Se discutió la forma, en un debate jurídico-constitucional propio de la teoría del Estado y de los productos jurídicos del s. XIX; no se discutió la forma desde la teoría de las fuentes del Derecho del s. XX; siendo así, además, que la corrección jurídica de la forma descansa, en este caso concreto, en que existan o no razones de fondo —riesgo grave para el sistema financiero— que generan una «extraordinaria y urgente necesidad» de adoptar una medida. No cabe decir (aparte de que existen también múltiples razones jurídicas de distinto sentido y alcance que no hace al caso desarrollar que pueden justificar legalmente la medida y que la necesidad misma —equilibrio del sistema financiero— es un elemento jurídico que debe ser considerado como tal) que en el Estado moderno no quepa adoptar medidas, como la expropiación de RUMASA, por Decreto-Ley, por invadir zona reservada a la Ley formal: el derecho de propiedad.
(17) Sobre el origen de este planteamiento, GARCÍA DE ENTERRÍA, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, 1970, pág. 92.
(18) Es ilustrativo a este respecto el debate surgido en Italia sobre la incompatibilidad de la legislación anterior a la Constitución (sobre todo la procedente del fascismo) y la Constitución de 1948 desarrollado en torno a los riesgos del vacío legislativo creado por la decisión anulatoria, la distinción entre abrogación por incompatibilidad o inconstitucionalidad sobrevenida y la competencia, en este caso, del juez ordinario, e ilegitimidad por inconstitucionalidad. Temas sobre los que se pronunciaría la Corte en su primera e histórica sentencia de 14 de junio de 1956 (Giur. cost. 1956, I, nota de ESPÓSITO). El tema suscitó y había suscitado con anterioridad un amplio debate que sería recogido por Giur. cost., ibidem, pág. 261 y sigs. V. CRISAFULLI, C. ESPÓSITO, C. LAVAGNA, M. S. GIANNINI, C. MORTATI, G. VASALLI, «Dibattito sulla competenza della Corte costituzionale in ordine alle norme anteriori alla costituzione». El tema, en cambio, ha presentado menos problemas en España. Los Tribunales, de acuerdo con la doctrina, han aceptado plenamente el carácter de la Constitución como norma y, su aplicación al litigio concreto en virtud del principio «lex posterior derogat anterior».!
dominio gubernamental tiene su justificación política, como la tuvo el predominio del Parlamento, en los intereses que pretende representar y en la necesidad de garantizar, de modo permanente, la estabilidad del sistema.
Así, se viene a replantear en términos nuevos la relación entre lo jurídico y lo político, máxime si rechazamos cualquier intento de privar de contenido democrático a la idea de Estado de Derecho por la identificación tautológica entre Estado y Derecho (19)!. A partir de las transformaciones apuntadas, de su pugna
con el esquema formal del Estado de Derecho y de la superación de los presupuestos políticos y sociales que dieron lugar al Estado liberal del siglo XIX, es desde donde creemos que debe abordarse cualquier teorización sobre la excepcionalidad.
2. CARÁCTER JURÍDICO O POLÍTICO DE LA DECISIÓN DE
ENTRADA EN VIGOR DE LAS FACULTADES EXCEPCIONALES
El diccionario de la Real Academia define, en una de sus acepciones, la excepción como «cosa que se aparta de la regla o condición general de las demás de su especie», concepto que requiere, por consiguiente, dado el carácter relativo de lo excepcional —lo excepcional con respecto a A puede no serlo con respecto a B—, definir previamente aquello que se establece como «regla o condición general» de la normalidad. Esta primera aproximación a lo excepcional, abstracta y general, que lo hace sólo concebible a partir de lo que se entiende como normal, está también presente en muchas de las formulaciones políticas y jurídicas de lo excepcional y manifiesta las limitaciones de este tipo de aproximaciones en nuestro caso concreto. Siendo el poder público definidor y administrador de la normalidad, para lo que cuenta en último término con la fuerza; lo excepcional, la posible presencia de lo excepcional, de lo que perturba la normalidad, hace siempre presente la tentación totalitaria. Proyectado el Derecho y el Estado como última instancia de la razón, la razón puede requerir el rechazo o aniquilamiento de lo excepcional, de lo que perturba la vida normal del Estado. El viejo aforismo Salus populi suprema lex esto, que ha encontrado su formulación jurídico-política en el estado de necesidad (20)!, viene a plantear más
problemas que los que pretende resolver, al menos desde la lógica del Estado democrático, al remitir su alcance, como muy bien percibió SCHMITT, a los términos políticos de la soberanía.
Detrás de esta concepción de lo excepcional no es difícil encontrar el
(19) Son conocidas las tesis de KELSEN, desde el positivismo, recogidas fundamentalmente en «Teoría general del Estado», Barcelona, 1934, pág. 120 y SCHMITT, desde el decisionismo, en «Legalidad y legitimidad», Madrid, 1971, págs. 22-23.!
reflejo de toda la tradición esencialista y racionalista, desconocedora de lo individual —reducido categorialmente a puro accidente— y de lo existencial, sólo interesada por lo sustancial, lo general y los elementos de uniformidad que sólo entiende lo individual como objeto de abstracción y sólo puede ser concebido y dotado de sentido desde una razón previa (género, esencia). No es difícil rastrear aquí, por razones teológicas o políticas, una concepción de Sociedad como conjunto ordenado por sí mismo, en el que el conflicto aparece como un accidente —lo excepcional— que justifica la intervención del poder como instancia última de la razón ordenadora y que entiende que todo puede ser sometido a una determinada uniformidad que se percibe como razonable y que se proyecta como dimensión de la normalidad.
Esta oposición entre razón (orden, estructura...) y existencia histórica (acontecimiento, individualidad...) va a reflejarse también, como no podía ser menos, en las construcciones jurídicas de lo excepcional, bien que éstas se han ceñido por lo general al análisis de los estados de excepción, en el sentido que el siglo XIX da a este concepto, aunque en algunos, SCHMITT muy concretamente y en general en toda la crítica reaccionaria del Estado de Derecho, se apunte ya un entendimiento más amplio del problema. Quebrada la confianza en las posibilidades creadoras de orden basadas en la protección de la libertad individual y de la propiedad privada, superado el modelo parlamentario decimonónico, aparecidos en la escena política los partidos políticos de clase y los sindicatos... no puede extrañar que aparezca, frente a quienes siguen manteniendo un rígido formalismo que afirma que no hay excepciones en Derecho sino sólo reglas y sólo apariencias de excepción que están reguladas por reglas distintas (21)!, una segunda tesis que mantiene la imposibilidad de
encerrar lo excepcional en el marco estricto del Derecho, pues lo excepcional, por su misma razón de ser, no es susceptible de ser sometido a categorías previas — las circunstancias se convierten en condición de la validez de las normas, de donde se ha querido derivar también que las circunstancias excepcionales exigen a menudo no sólo un Derecho excepcional sino también un legislador excepcional— y que, en consecuencia, todo Derecho sea en última instancia un Derecho de situación (22)!. En este caso no hay opción entre norma y norma,
esto es, entre dos tipos de ratio, sino entre ratio y voluntas.
En base a estos presupuestos se va a deducir una nueva consecuencia sumamente perturbadora para la idea de Estado de Derecho. El Estado sólo
(21) L. Rossi, Un criterio di lógica giuridica: la regola e l'eccezione particolarmente nel Diritto Pubblico, en «Scritti vari di Diritto Pubblico», vol. V, Milano, 1939, págs. 1-21.
(22) C. SCHMITT, Legalidad y legitimidad, pág. 109, aunque un poco después señale «...pero el legislador de la situación normal es algo distinto del comisario ejecutivo de la situación anormal que restablece la situación normal» («la seguridad y el orden»). Esta manifestación, por lo demás frecuente en SCHMITT, se produce en el contexto del análisis del legislador extraordinario de WEIMAR del art. 48.
se percibe a sí mismo como unidad, lo que en este planteamiento equivale a decir como soberano, en circunstancias excepcionales, en determinadas situaciones-límite —la matriz existencialista de la tesis aparece con evidencia—, y se percibe como unidad incluso formalmente, puesto que en estas situaciones desaparece, al menos en su manifestación más radical constituida por el estado de necesidad, la distinción entre ley y ejecución de ley. Frente al funcionamiento ordinario del Estado a través de órganos jurídicamente diferenciados en base al principio de la competencia, «las situaciones extremas tienen la ventaja de mostrar en el gran día lo que está oscuro en el curso cotidiano de las cosas: mostrar sin equívocos el representante supremo de la soberanía aparentemente repartida por el funcionamiento normal de las instituciones» (23)!.
Las razones que justifican que la concentración de poder, a consecuencia de la ruptura del sistema ordinario de competencias, se produzca en beneficio de un órgano u otro, pueden ser de filosofía política —si se afirma que debe ser el Parlamento como representante de la voluntad popular— o técnicas —el Ejecutivo es un complejo orgánico más adecuado y goza de mejores medios—, pero la razón de la concentración es siempre política. No se manifiesta un problema técnico sino un problema político, la supervivencia del Estado, que pueda seguir ejerciendo sus funciones... y, en este sentido, las razones que se alegan a favor de la concentración tienden normalmente a encubrir la realidad de lo pretendido: la necesidad de reforzar el aparato estatal. Recalcar el carácter político de la decisión de entrada en vigor de las facultades excepcionales no significa necesariamente la imposibilidad de someterla a la lógica interna del Estado de Derecho (24)!, concretamente a la distinción entre ley y ejecución de la
ley que aquí se traduce en distinción entre titular de la decisión y órgano ejecutante. Aunque no es menos cierto que, como sabemos, los fenómenos de comunicación entre los poderes señalan los límites prácticos y reales a dicha distinción. Por otro lado, lo imprevisible de la situación excepcional motiva que sea difícil, por no decir imposible, la previsión jurídica de las circunstancias que puedan justificar en determinados casos un legislador excepcional (25)! (estado
de necesidad) y que los conceptos jurídicos indeterminados (grave peligro para la seguridad del Estado, el orden público o el interés general; extraordinaria y urgente necesidad...) en que se enmarcan las circunstancias tengan antes el carácter de apertura de un procedimiento especial de manifestación de la voluntad del Estado, a partir de la interpretación
(23)! P. AVRIL, L'evolution politique et constitutionelle de V Republique, 1959 1960, París, 1964, pág. 223. Sin
que podamos olvidar la más radical expresión de SCHMITT con la que se inicia su «Teología política», «Soberano es quien decide sobre el estado de excepción».
(24) J. PORRES AZKONA, La defensa extraordinaria del Estado, R.E.P., núm. 216 (1977), págs. 141-179. (25) Idem., pág. 168 y sgs.
que ofrece el titular de los poderes extraordinarios sobre su propia competencia (26)!, que el de la descripción jurídica de una situación incontrovertible. Lo
determinante es, pues, la decisión política y, desde la idea de Estado de Derecho, señalar los límites materiales y formales capaces de acotar el marco de la decisión.
Frente a este planteamiento surge la construcción alemana de la distinción entre conceptos jurídicos indeterminados y facultades discrecionales. Como señala GARCÍA DE ENTERRÍA, «el proceso de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un proceso reglado, podemos decir, utilizando el par de conceptos reglado-discrecional, porque no admite más que una solución justa, es un proceso de aplicación e interpretación de la ley, de subsunción de sus categorías en un supuesto dado, no es un proceso de libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o de decisión entre indiferentes jurídicos en virtud de criterios extrajurídicos, como es, en definitiva, lo propio de las facultades discrecionales» (27)!. Reconocer la validez de este planteamiento, no debe
impedir precisar los matices que presenta en la práctica la relación entre conceptos jurídicos indeterminados y facultades excepcionales. Evidentemente no hay libertad de elección entre orden y caos (28)!, pero lo relevante
políticamente consiste en que es el titular del poder quien realiza dicho juicio y quien interpreta el alcance y sentido concreto de sus competencias cuando decide, por ejemplo, declarar el estado de excepción.
En la nota 16 comentábamos uno de los aspectos que manifestó, en el tratamiento que le dio el Grupo Parlamentario Popular, el debate sobre la constitucionalidad del Ley de expropiación de RUMASA. Pero el Decreto-Ley, en la exposición que se hizo y en las razones que justificaron la medida en el momento en que se adoptó, manifiesta también algo más. Aun cuando el Decreto-Ley fuera inconstitucional, al haber sido aprobado por órgano que aparece como competente, el Gobierno, y al ser convalidado por la mayoría del Congreso —en cualquier caso hubiera bastado la mayoría parlamentaria que apoya al Gobierno— produce, desde el primer momento, el efecto que se pretendía como inmediato: entrar en posesión de RUMASA para conocer su real situación al no «estimarse» posible otra medida que garantizara dicho resultado con la misma inmediatez y las mismas potestades para el Ejecutivo. El debate que se plantea no es entre «expropiación» o «intervención», sino sobre la naturaleza del poder. Aun no existiendo «razones», la medida produce sus efectos con inmediatez porque el órgano que la adopta aparece como competente, es decir, puede tomarla. La decisión de adoptar la medida mediante Decreto-Ley tiene así un sentido
(26) H. KELSEN, Teoría pura del Derecho, Buenos Aires, 1971, págs. 166-167.
(27) E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, 1974, págs. 37-38. (28) E. FORSTHOFF, Tratado de Derecho administrativo, Madrid, 1958, pág. 126.
claramente político al permitir alcanzar inmediatamente determinados objetivos que no pueden ser evitados por los destinatarios de la medida o anulados si se demuestra la inconstitucionalidad de la forma, y lo permite porque el dueño de la declaración juega, precisamente, con dicha posibilidad. La declaración tiene así un sentido netamente político porque, aunque no sea conforme a Derecho, aparece como válida por razón del órgano del que procede y produce sus efectos porque el sistema judicial no puede responder con la misma rapidez.
Lo anterior no supone una toma de postura a favor de la inconstitucionalidad de dicho Decreto-Ley. Ni mucho menos. Sólo se trata de un ejemplo válido sobre el sentido político de la decisión. Si más adelante se declarara la inconstitucionalidad, el efecto pretendido, entrar en posesión con las máximas facultades de conocimiento y disposición, se habría logrado y la declaración de inconstitucionalidad no podría anular todos los efectos derivados del Decreto-Ley. La previsión de la excepcionalidad, va unida así a lograr efectos inmediatos. El titular de la declaración es quien dota de contenido concreto a la medida en razón a los efectos que pretende lograr.
Se puede hacer un juicio de valor sobre lo que debiera haber sido, se puede negar la pretensión de defensa del equilibrio del sistema social o económico o de defensa de la democracia y del sistema político... pero lo que no se puede olvidar es lo que es y el significado real que tiene en la práctica el recurso a las facultades excepcionales como plusvalías políticas adicionales. En otro orden de cosas y señalando igualmente los límites de la tesis anterior de GARCÍA DE ENTERRÍA, también el titular de la iniciativa legislativa la ejerce conforme a lo establecido en la Norma básica y en el Reglamento parlamentario, pero lo relevante es el impulso material, la dotación de sentido que canaliza la iniciativa, por lo cual no es indiferente el titular de la iniciativa en cada momento.
El hecho mismo de que la decisión de declarar el estado de excepción, volviendo sobre el caso concreto, no sea normalmente judiciable —hay una larga tradición que arranca del Tribunal Supremo americano sobre el carácter político (political
questions) de estas materias— en base a que el Tribunal excedería al ámbito de
su competencia (29)!, obliga a que cualquier tratamiento de estas cuestiones
tenga como punto de partida insoslayable la definición de su naturaleza política. Los conceptos jurídicos indeterminados al abrir el camino a facultades excepcionales se encuentran en el límite impreciso entre lo jurídico y lo político. Sólo una comprensión maniquea de lo jurídico y lo político o un exceso de optimismo en la fuerza reguladora de lo jurídico puede llevar a no reconocer lo evidente.
3. RELACIÓN SOCIEDAD CIVIL-ESTADO Y EXCEPCIÓN
Si lo excepcional dice relación a una «condición o regla general», es evidente que, variada esta «condición», en este caso el sistema de relaciones sociedad civil-Estado y el complejo orgánico que las organiza, variará también el contenido de lo excepcional.
El siglo XIX viene caracterizado, en cierta medida, por una oculta contradicción entre el racionalismo, manifestado bajo la idea de Estado de Derecho y la eliminación del soberano del Estado absoluto por el sometimiento de todos a la Ley, y el irracionalismo basado en la confianza en el legislador en la que se apoya y sustenta todo el sistema: no hay más Ley que la que procede del Parlamento y toda otra forma de creación de legalidad debe estar subordinada a ésta, incluida la costumbre. Si el sometimiento de la costumbre tendía a evitar la aparición de órdenes privilegiados en contra de la igualdad ante la Ley, la razón y la dignidad misma de la Ley que manifiesta la voluntad general exigía la exclusión del Rey como legislador independiente de la Constitución y la Ley. El significado político de la exclusión era evidente por dos tipos de razones que podían ser o no coincidentes según que el sistema parlamentario fuera monocameral o bicameral. En el primer caso, la Nación, representada en el Parlamento, no puede admitir ninguna voluntad superior a ella. En el segundo y junto a las razones anteriores, se pretendía evitar que el Rey pudiera mediar en el conflicto burguesía-nobleza terrateniente, inclinando su resultado final en un sentido u otro.
El Estado de Derecho no consagra cualquier tipo de sometimiento de la legalidad al Derecho sino sólo aquél que permite el ascenso y consolidación de la burguesía como clase emergente a partir de la protección de la libertad individual frente a todo privilegio y a su consideración ideológica como preconstitucional — la libertad es objeto del pacto pero está fuera de él—, de la propiedad privada frente a todo tipo de limitación, amortización o vinculación, esto es, como un bien a la absoluta disposición de su titular jurídico y del mercado (conversión en mercancía) y de la seguridad jurídica. No hay más Ley que la que procede del Parlamento y sólo puede ser reformada por otra norma de igual o superior rango. Controlado el Parlamento por la burguesía, a través de todos los mecanismos censitarios, se percibe la racionalidad del sistema que hace posible que los mecanismos de formulación y ejecución del Derecho estén en manos de la clase que también formula las finalidades. La seguridad jurídica es, así, seguridad en el mantenimiento de la libertad individual y la propiedad privada por lo que sólo la Ley aprobada por el Parlamento que manifiesta la voluntad general
razonable (30)! puede interferir la libertad y la propiedad. En este contexto importa
diferenciar entre Ley y ejecución de la Ley. Tanto los Jueces y Tribunales, como el Gobierno y la Administración, desarrollada en el continente europeo desde los inicios mismos del Estado liberal como un cuarto poder (31)!, deben estar
sometidos a la Ley. La legalidad se establece como límite absoluto frente a cualquier otro tipo de legitimidades y fidelidades personales presentes en los componentes de otros órganos (32)!, capaces de «distraer» los intereses
burgueses en otros. La distinción entre Ley y ejecución de la Ley era pues relevante jurídicamente porque delimitaba la distinción socialmente relevante entre Rey, burguesía, nobleza (33)! y clases mantenedoras.
La razón liberal que encarna el Estado de Derecho no puede ser interpretada solamente como rechazo de la superestructura política del antiguo Régimen —la violencia de la Revolución francesa ante la necesidad de la burguesía francesa de apoyarse en las clases populares y las ideologías proyectadas con carácter universal (libertad, igualdad, fraternidad) para justificar la ruptura revolucionaria han posibilitado estas interpretaciones— sino, sobre todo, como el punto de acomodo de un conflicto entre la burguesía ascendente y la vieja nobleza terrateniente. No estará de más recordar que si el imperio de la ley y la supremacía del Parlamento marcan las distancias con el Estado absoluto, con su sistema de poder, el bicameralismo es, por encima de todo, el resultado jurídico constitucional del acuerdo (34)!
(30) Basta leer la Exposición de motivos del Consejo de Ministros a S. M. la Reina Gobernadora de 4 de abril de 1834, el dictamen de la comisión de Constitución leído en la sesión de 30 de noviembre de 1836 o los trabajos preparatorios de la Constitución de 1845, para percibir con claridad la instrumentalización de la razón y la historia al servicio de los intereses dominantes. El siguiente texto del dictamen de 1836 hace innecesario cualquier comentario, «Una teoría contraria a ésta, que respetando mucho, y si cabe con exceso, la opinión nacional, la buscase en la suma de las opiniones de todos los individuos que la componen, y diese a todos igual peso y consideración, fundándose en una igualdad de derechos puramente especulativa, no podrá tampoco producir el feliz resultado de gobernar según la opinión nacional».
(31) E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Revolución francesa y administración contemporánea, Madrid 1972.
(32) La construcción alemana de la reserva de ley y del sometimiento de la Administración al Derecho no es extraña al conflicto burguesía-castas administrativas con intereses que pueden entrar en conflicto con los de la burguesía y que políticamente se presenta como conflicto entre principio monárquico y principio democrático. La tesis de la reserva de Ley y el sometimiento de la Administración viene a resolver, en el nivel jurídico, el triunfo de la burguesía.
(33) ALTHUSSER y EISENMANN han descrito la división de poderes en MONTESQUIEU, desde una lectura crítica del «Espíritu de las leyes», en términos de reparto de poderes (Ejecutivo y Legislativo) entre potencias (Rey, nobleza, burguesía). ALTHUSSER, Montesquieu: la política y la historia, Barcelona, 1974; EISENMANN, L'Esprit des Lois et la séparation des pouvoirs, en «Mélanges Carré de Malberg», París, 1933, pág. 190 y sigs. (34) El sentido de los textos citados en la nota 30 se comprenden aún mejor si los comparamos con el espíritu revolucionario que animó muchas de las respuestas emitidas a la consulta promovida por la Junta Central sobre la Convocatoria de las Cortes durante la invasión napoleónica. El espíritu de muchas de las respuestas podría resumirse en la opinión de TORRES, contraria a la convocatoria por estamentos: «...se ofrecen gravísimos inconvenientes en que haya tres cámaras o que se vote por estamentos, pues no se podría establecer ley alguna ni acordar providencia general que no fuese con su aprobación y cualquier reforma que tocase directa o indirectamente a la nobleza o al clero, hallaría en éstos tal oposición, que impediría se realizase, pues no se debe fiar en que los hombres se desprendan con generosidad o hagan sacrificios continuos de lo que puede disminuir sus privilegios y comodidades». Un estudio pormenorizado de la consulta y las respuestas que originó en M. ARTOLA, Los orígenes de la España Contemporánea, Vol. I, Madrid, 1975 pág. 295 y sigs.
y que MONTESQUIEU, un noble consciente del proceso de transformación social, que lo impulsa pero que trata de defender también el lugar institucional de la nobleza, es el teórico más influyente en el constitucionalismo liberal. No se pueden separar las formulaciones políticas y jurídicas de su sentido histórico (35)!
y de los valores concretos que se pretende defender. Sólo así tiene sentido la separación de poderes, el imperio de la ley o la protección de los derechos y libertades individuales. De este modo no sólo la protección de los derechos, sino también la separación de poderes aparece como exigencia de la sociedad civil, cuya protección y defensa legitiman la existencia misma del Estado. En otro caso, como señala el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, no hay Constitución.
La concepción liberal de la sociedad civil, como esfera autoordenada y autónoma del Estado, se completa afirmando que éste, por consiguiente, debe limitar su actuación a la sola protección del orden público que se entiende que sólo puede ser amenazado excepcional y esporádicamente, en un ofuscamiento de la razón, por alteraciones en la ley natural de la oferta y la demanda — acaparaciones especulativas que producen desabastecimientos, luchas obreras... pretensión de mejores condiciones de venta de la fuerza de trabajo o revueltas antimaquinistas (luddismo)...— que, en ningún caso, cuestionan abiertamente el modelo de sociedad, o por el inconformismo revolucionario pequeño-burgués del siglo XIX que pretende agotar las posibilidades democráticas que ofrece el propio sistema: sufragio universal, libertad de asociación con fines políticos y sindicales y no sólo mutualistas, la república, el federalismo, etc. (36)!.
Era evidente que en este tipo de Estado, mantenida la confianza en las posibilidades estabilizadoras del sistema por su conformidad a la razón, «racionalizado» el conflicto social dominante, sin girar todavía el conflicto burguesía-clases dominadas en rechazo de la legitimidad burguesa..., la intervención excepcional del Estado en la sociedad civil debía quedar limitada a intervenciones esporádicas, generalmente a posteriori, frente a tumultos, asonadas o conmociones populares, por utilizar el lenguaje de la Novísima Recopilación, cuya vigencia será invocada con frecuencia en la primera
(35) U. CERRONI, Introducción al pensamiento político, México, 1974, pág. 13.
(36) Sobre la contradicción entre burguesía y democracia plena en este período, C. MARX, El 18 de Brumario de Luis Bonaparte, Barcelona, 1971, en particular, págs. 73-75.
mitad del siglo XIX. La misma idea encontraremos en las Riot Acts británicas, la ley francesa de 21 de octubre de 1789 contre les attroupements ou loi martiale (37)! o en el esbozo de ley marcial contenido en el Tit. III, capítulos 1.º, 2º y 3.º del
Código Penal español de 1822. Por estas razones, se entiende que son suficientes, como medidas únicas de prevención general, la suspensión parlamentaria de las garantías del babeas corpus, la previsión de procedimientos sumarios que permitan la rápida condena de los infractores y su ejemplar castigo y extender los supuestos del estado de guerra o sitio a supuestos que nada tienen que ver con el enemigo exterior, pero sin que se entienda necesaria, como garantía, la suspensión previa del orden constitucional, siendo suficiente su declaración por bando de la autoridad militar competente.
A partir de la década de los treinta y, sobre todo, luego de las revoluciones de 1848 y el terror consiguiente que invade a toda la burguesía europea, se deja sentir la necesidad de reforzar el aparato de Estado tanto en situaciones ordinarias como en extraordinarias, a la vez que, acaso en contrapartida, como se refleja incluso en el pensamiento conservador, así Donoso CORTÉS (38)!, se
trata de conducir todo el sistema a la idea de Estado de Derecho.
Más adelante exponemos con mayor detención este proceso, baste de momento con señalar sus puntos centrales: 1) necesidad de una regulación unitaria que ponga orden en el caótico régimen legal anterior; 2) vinculación de las medidas excepcionales a la suspensión previa de las garantías; 3) carácter preventivo y no sólo a posteriori de las medidas; 4) el estado excepcional debe ser también un régimen legal que requiere: a) estar previsto por ley aprobada por el Parlamento y b) sometimiento de la autoridad militar a la civil (estados de guerra o de sitio); 5) se parte de la distinción entre titular de la decisión (Parlamento) y órgano beneficiado (Gobierno), aunque no se descarta la posibilidad extraordinaria de que la declaración proceda del Gobierno en cuyo caso deberá someter tal decisión, en el plazo más breve posible, a convalidación parlamentaria. Esta es la situación continental que se plasma en la ley francesa de 9 de agosto de 1849 o en las leyes españolas de orden público. No otra es la tendencia sajona donde la martial law va dejando paso a la técnica de los plenos poderes especiales en los que el Parlamento autoriza, por tiempo limitado, intervenciones extraordinarias en el ejercicio de algunas libertades.
El sistema de regulación de lo excepcional se mantiene sin grandes alteraciones cualitativas hasta la I Guerra Mundial. No ocurre igual, sin embargo, con el proceso de transformación de la sociedad civil y la progresiva
(37)! Una exposición de la misma en C. SCHMITT, La Dictadura, Madrid, 1968, g. 231 y sigs.
democratización del orden político, traducida fundamentalmente en el reconocimiento del derecho de asociación y la extensión del derecho al voto, que tuvo su punto culminante en las constituciones federalistas, pero ya cuando la pequeña burguesía ha perdido el liderazgo político de las clases populares y, más en concreto, de la clase obrera.
Se trata de alteraciones que reflejan que algo ha cambiado o comienza a cambiar, mostrándose una situación de tránsito entre dos tipos de sociedad, ante la aparición en la escena política de la lucha de clases como conflicto social dominante y el comienzo de la quiebra de los presupuestos ideológicos en que se apoya la instrumentalización del Estado. Conceptos como nación, interés general, etc., aparecen nítidamente como extrapolaciones ideológicas de los intereses de las clases o los grupos dominantes y dominadores. Ni la sociedad es un continuo homogéneo ni las clases dominantes consiguen traducir la defensa de sus intereses en los intereses de todo el pueblo. La «moderación» de los legisladores no puede constituir el punto de arranque de la organización del Estado desde el momento en que comienza a quebrar la confianza en el legislador porque aparece en superficie la realidad de lo pretendido y la instrumentalización privada de los grandes intereses y las grandes declaraciones. La aparición de la clase obrera organizada hace más profundo el conflicto y la crisis de legitimidad, iniciada en el democratismo pequeño-burgués y en el talante crítico del socialismo utópico, se agiganta. El triunfo de la revolución socialista en Rusia, su carácter de señuelo para el movimiento revolucionario, el trauma colectivo que representa la I Guerra Mundial que se traduce, para la Teoría del Estado, en un replanteamiento de la relación ley-ejecución de la ley como consecuencia de la reorganización de la producción acomodada a las necesidades de la guerra, la creciente polarización del conflicto, la comprensión, luego de la Gran Depresión y desde el seno mismo del capitalismo, de que las fuerzas del mercado no son capaces por sí mismas de producir orden, la disminución de la tasa de ganancia en determinados sectores que requieren de la intervención del Estado (infraestructura, fundamentalmente)... hacen comprender que la situación ha cambiado.
Sin necesidad de plantearnos ahora si el concepto Estado es equívoco cuando con él queremos designar tanto el tipo actual de organización política como el del siglo XIX (39)!, es evidente que la idea de Estado de Derecho va a
experimentar una importante censura.
El tipo actual de Estado no se asienta sobre la confianza en las posibilidades creadoras de orden de las fuerzas productivas libremente actuantes, sino sobre el reconocimiento explícito del conflicto; no se asienta sobre la ley de la oferta y la demanda como instrumento natural de regulación de
la producción, sino sobre la intervención creciente del Estado; no se basa la libertad en la ausencia de injerencias del Estado, sino sobre la intervención, la «procura existencial» y el Estado como prestador de servicios... lo que implicará en el nivel ideológico y, en consecuencia, en la organización formal del poder un replanteamiento radical de la relación entre lo público y lo privado. Lo público no es ya la negación de la libertad sino el momento ideológico de la igualdad y la expresión de la intervención, ni subordinada (40)! ni marginal, sino permanente,
del Estado en las relaciones entre las clases y los grupos sociales.
Todo ello y otros aspectos que podían señalarse dan lugar a un tipo cualitativamente diferente de Estado y un entendimiento radicalmente distinto de lo que significa para el Estado el mantenimiento del orden cuando las fuerzas de la sociedad civil libremente actuantes no pueden ni crearlo ni garantizarlo. La defensa de la normalidad y el orden no viene ya determinada por su restablecimiento frente a alteraciones coyunturales y episódicas, sino por la necesidad de tender de modo continuo a la estabilidad y de corregir de modo permanente los desequilibrios, como única alternativa para alejar la radicalización del conflicto contra el sistema. Ello requiere un incremento de las funciones ideológicas del Estado, su autopresentación como garante de la estabilidad y de la paz y no como aparato al servicio de intereses particulares. La defensa del orden público exige ahora no sólo la acción extraordinaria frente a conflictos episódicos, sino una prevención permanente del conflicto mediante la intervención en las relaciones de producción, la ideología y la represión. En este punto la permanencia del viejo modelo constitucional de organización del poder llegó a ser disfuncional por la inadecuación de los mecanismos de manifestación ele la voluntad estatal con el nuevo tipo de funciones atribuidas al Estado. Como ha señalado FORSTHOFF, «la técnica (...) es un fenómeno de poder. Quien se acerque a ella intentando ponerle límites necesita del mismo, cuando no de superior poder. Dicho de otra manera: se necesita de un Estado que no se agote en ser un perfecto Estado de Derecho» (41)!. Lo que entró en crisis fue el Estado
formal de Derecho, esto es, el tipo concreto de organización del poder que corresponde a un tipo concreto de Estado (42)!, pero no el concepto político de
Estado de Derecho, la defensa de las libertades. Este nuevo tipo de Estado requiere un tipo de organización del poder, como garante
(40) Como se entiende, por lo general, la intervención durante la primera fase del capitalismo competitivo del s. XIX, a través, exclusivamente, de exenciones fiscales o subvenciones, eliminando las trabas que impiden el comercio, adoptando medidas proteccionistas, etc. Sobre el carácter subordinado de la intervención, P. VILLAR, Crecimiento y desarrollo, Barcelona, 1976, págs. 403-404.
(41) E. FORSTHOFF, El Estado de la sociedad industrial, págs. 69-70.!
(42) Cfer. la distinción de SCHMITT sobre estado político de Derecho (tutela de la libertad) y Estado formal de Derecho (organización y distribución de las competencias) en su Teoría de la Constitución; Cfer. igualmente, M. GARCÍA PELAYO, ob. cit., págs. 51 y siguientes.
de la libertad y la igualdad, que no puede ser el del Estado decimonónico y en el que el control sobre el poder no se establezca únicamente a nivel de la organización clásica de los poderes sino, sobre todo, en los lugares en que se institucionaliza y reproduce la ideología.
El reconocimiento del carácter conflictivo de la sociedad y la necesidad de intervención permanente del Estado ante los desequilibrios del desarrollo del capitalismo abrieron una primera vía de apertura a lo excepcional, aunque sin romper el esquema formal del Estado de Derecho. La Ley no tiene por qué ser general o, mejor dicho, se percibe el carácter ideológico de lo general como generalización de intereses concretos. La necesidad de intervención continuada ante problemas concretos manifiesta, cada día más, el carácter de medida de la norma. La indeterminación temporal se desdibuja. La caracterización jurídico-política de la Ley como general, abstracta y de duración indeterminada sólo podía mantenerse como construcción teórica propia de un orden social no cuestionado y, en cierta medida, estático. El escándalo sobre la confusión entre Ley y medida, presente, por ejemplo, en el peculiar análisis que hace SCHMITT sobre la crisis del Estado legislativo, no dejaría de constituir un falso problema si no se tratara de propiciar la muerte de la libertad.
Una segunda vía de ampliación de lo excepcional, y la más notable, se produce por la inadecuación entre complejidad estatal, tecnificación de la ley, rapidez de las decisiones a adoptar... y entendimiento rígido de la división de poderes como separación y relación con la reserva legislativa, se formule al modo clásico (artículo 53. 1 CE) o como límite a la actividad legislativa del Gobierno (artículos 82.1 y 86.1 CE). La reserva de ley de determinadas materias venía a consagrar y resolver un determinado tipo de conflicto y respondía a la confianza, deudora de la Ilustración, en el desarrollo ilimitado del progreso y en la capacidad creadora de felicidad y justicia del capitalismo. Sólo bajo estos presupuestos podía mantenerse aquel tipo concreto de manifestación de la voluntad del Estado. Si todavía hoy podemos seguir hablando de excepcionalidad es, en gran parte, porque todavía se trata de justificar la intervención del Estado al modo del siglo XIX, como esporádica, excepcional y a posteriori y porque la pérdida progresiva de la libertad se justifica o puede seguirse justificando desde el respeto formal al Estado de Derecho.
Nos encontramos, en este segundo caso, ante una comprensión de lo excepcional que no supone, como en el Estado liberal, la ruptura de la relación ideal entre sociedad civil y Estado (estados de excepción y necesidad) o de la relación de subordinación del poder civil al militar (estado de guerra o sitio, ley marcial), sino la ruptura del sistema ordinario de competencias y procedimientos y su justificación como una invasión excepcional del Estado en la sociedad, propiciando la presentación del Ejecutivo como el
aparato del Estado. La manifestación más extrema de esta ruptura con el sistema anterior la encontraríamos en la actividad económica del Estado como empresario, como primer empresario en muchas ocasiones, que al decidir comprar, vender o jerarquizar sus objetivos como empresario puede interferir el proceso productivo y encaminarlo en un determinado sentido sin que la intervención haya tenido su lugar en base a la ley, sino en su comportamiento como empresario.
Esta ruptura se manifiesta muy especialmente en el incremento de las tareas legislativas del Ejecutivo: decretos legislativos, decretos-leyes, poder reglamentario independiente de ley. Los tres tipos de productos normativos, con sus distintas peculiaridades, muestran la supremacía, siquiera funcional del Ejecutivo que responde al distinto tipo de legitimidad dominante del Estado moderno: el éxito en la gestión.
Esta superioridad ha sido justificada en la mayor preparación técnica de sus componentes y en que, por su mayor nivel de información, puede responder con mayor rapidez y eficacia.
Esta tesis, referida a la ampliación del campo del poder Reglamentario —a salvo la reserva de Ley— ha sido reconocida por el propio Tribunal Constitucional, en el contexto de la precisión del concepto jurídico de «Legislación» del artículo 149.1 CE, en relación al correspondiente de «Ejecución» de los Estatutos de Autonomía, afirmando que:
«No puede desconocerse el carácter que la moderna doctrina atribuye a la potestad reglamentaria como una técnica de
colaboración de la Administración con el poder legislativo, como un instrumento de participación de la Administración en la ordenación de la sociedad, que relativiza la distinción entre los productos normativos de la Administración como valor reglamentario y los que adquieren fuerza de Ley y acentúan, por el contrario, el elemento de la
delegación legislativa que habilita a la Administración para ejercer facultades normativas.
La distinción entre Ley y reglamento acentúa los perfiles en el terreno de la eficacia y de los instrumentos de control pero pierde importancia cuando se contempla desde la perspectiva de la regulación unitaria de una materia» (S. 4. de mayo de 1982).
Lo anterior, con independencia de invocar la «moderna doctrina», se sigue moviendo en un contexto jurídico tradicional —la relación Ley-Reglamento en base a la habilitación legislativa—. Sólo la invocación de conceptos procedentes de la ciencia política y la moderna teoría del Estado es
capaz de explicar la necesaria transformación de dicha relación. La complejidad del sistema social presente y la multiplicidad y heterogeneidad de demandas que se dirigen a los poderes públicos no se acomodan a las viejas construcciones del Estado legislativo del siglo XIX que, por cierto, legislaba mucho menos que el actual. Lo que no puede esquivarse, desde la teoría del Estado y, por tanto, desde una argumentación no exclusivamente jurídica, es que, en el caso del poder reglamentario, la cláusula final de las leyes, convertida en cláusula de estilo, que atribuye a los gobiernos la facultad de desarrollar lo prevenido en la Ley, no se corresponde con el sentido de la habilitación legislativa en el pasado. La cláusula viene a reconocer de modo inexorable el cambio de posición institucional del Gobierno en su relación con el Parlamento. Convertida la cláusula de habilitación en una cláusula de estilo, transformado el Gobierno en el auténtico motor de la función de dirección política a consecuencia del papel que juega en la dirección de la política económica —que la iniciativa legislativa de los Presupuestos corresponda siempre al Gobierno no es una casualidad— y de filtro de las demandas, la discusión sobre si existe o no el Reglamento independiente o si, al contrario, el Reglamento debe estar habilitado expresamente por la Ley, pertenece a la prehistoria del actual tipo de Estado.
Por ello mismo, siempre he creído y lo he manifestado públicamente que centrar hoy el debate sobre la reserva de Ley, en si deben existir o no el Decreto Legislativo y el Decreto-Ley, como si tal debate fuera la cuestión fundamental a la hora de definir o redefinir el papel del Parlamento, es síntoma de un juridicismo trasnochado que no incorpora a la teoría de la Ley y, en la misma medida, a la teoría del Estado el análisis del tipo de Estado del presente y el papel institucional que corresponde a los Parlamentos: la discusión pública sobre los límites de lo público y lo privado y el control del poder por antonomasia que son los Gobiernos (43)!. La Ley tiene así también ese doble sentido: definir el alcance de lo público
en relación a la autonomía misma de la sociedad civil o viceversa y determinar los límites del poder del Gobierno para ordenar la sociedad. Las transformaciones del principio de legalidad, a consecuencia de las transformaciones del Estado, no vienen constituidas por la previsión del Decreto-Ley, previsión que no es objetable cuando no se quebranta, como no se quebranta en el caso español, la supremacía del Parlamento, sino por el sentido nuevo que adopta la técnica de la habilitación: hacer posible el protagonismo necesario de los Gobiernos que sólo debe ser rechazado cuando se apoya en el principio de reserva reglamentaria, rechazable precisamente por configurar la acción política de ordenación de la sociedad al margen del órgano que la representa en sus fracturas.
(43) El Parlamento en la Sociedad actual, en «Primeras Jornadas de Estudio sobre el Parlamento Vasco», Oñati, 1982, págs. 13-36.
Por todo lo anterior, debemos cuestionarnos hoy cualquier planteamiento que, para explicar las transformaciones operadas, atienda al solo dato de la supremacía técnica, cierta por otro lado, de los Gobiernos, pues tal planteamiento sólo supone seguir aferrado ciegamente a las viejas construcciones de Derecho que se mantienen solamente por la veneración sagrada a las palabras de los padres-fundadores. La supremacía técnica —que si sólo fuera técnica podría «corregirse» a favor de los Parlamentos— unida a las viejas palabras y a las viejas construcciones jurídicas, como la de la necesidad de habilitación legal del Reglamento, no es capaz de explicar, por sí sola, la real supremacía de los Gobiernos.
Las explicaciones de esta supremacía son múltiples. Podemos recordar, a título de ejemplo, las tesis de HAURIOU sobre la supremacía del poder minoritario sobre el mayoritario (44)!; el planteamiento de POULANTZAS,
mantenido también por otros, que partiendo de las peculiaridades de la organización constitucional francesa y del reclutamiento de los miembros más destacados del Ejecutivo en los sectores de la fracción burguesa monopolística (recuérdese al respecto que Pompidou fue presidente de la Banca Rotschild) afirma que el Ejecutivo es el lugar desde el que esta fracción asegura su hegemonía una vez desplazada del Parlamento (45)!; el planteamiento de
FORSTHOFF de que el control de la técnica es un control político y este control se encuentra en manos del Ejecutivo (46)!; o todas las construcciones que parten
del distinto tipo de legitimidad del Estado moderno... (47)!.
No es el momento de detenernos más en esta cuestión fundamental para comprender el Estado moderno y el sentido último de sus transformaciones. Sólo quería destacar el distinto sentido que adopta en el nuevo tipo de Estado la función de creación de Derecho, aunque el Parlamento siga siendo el órgano legislativo de superior rango y se requiera su intervención formal (habilitación, delegación o convalidación) para dotar de validez definitiva a los productos normativos del Ejecutivo. Pero éste no es el problema o, al menos, no es el problema fundamental que debe preocupar al jurista.
4. ESTADO DE DERECHO Y EXCEPCIÓN
Los avatares de la construcción jurídica del Estado de Derecho no son ajenos, como hemos visto, a la ajetreada historia de los siglos XIX y XX.
(44) Précis de Droit Constitutionnel, París, 1929, pág. 27 y sigs. (45) Las clases sociales en el capitalismo actual, Madrid 1977. (46) Ob. cit., págs. 41 y sigs.
(47) Un planteamiento general del problema en Carlos DE CABO, División y predominio de poderes, en «El control parlamentario en las democracias pluralistas», Barcelona, 1978, pág. 71 y sigs.
Los sesgos del conflicto y las distintas alternativas e interpretaciones que se ofrecen ante la quiebra del modelo liberal de orden, generarán distintos tipos de respuestas por parte de la sociedad y el Estado. La historia del Estado de Derecho se construye en gran medida como la lucha por someter lo excepcional al Derecho, a los valores o principios democrático-liberales.
4.1. La protección de la libertad y los estados excepcionales
Las medidas excepcionales de los primeros momentos del Estado liberal apenas difieren en sus técnicas y en su concepción jurídica de las adoptadas en el Antiguo Régimen. SCHMITT ha analizado en «La Dictadura» la práctica de los comisarios del pueblo con plenos poderes de la Revolución francesa, al estilo de los antiguos comisarios regios (48)! y la influencia del modelo inglés de la martial
law y las Riot Acts en la construcción francesa de la ley marcial y el estado de
sitio (49)!. El modelo francés se dejará sentir en España donde hasta 1870 se
seguía invocando la vigencia de la Novísima Recopilación.
Va a tardar en aparecer la vinculación entre estados excepcionales y suspensión parlamentaria de garantías, que es la característica más notable que imprime el Estado de Derecho a la regulación de los estados excepcionales de la libertad. La situación de los primeros tiempos del siglo XIX puede explicarse por tres tipos de razones. En primer lugar, el escaso desarrollo de aparatos civiles coactivos, como la policía (50)!, hizo necesario el recurso al Ejército ante la
incapacidad de los demás órganos, incluidos los Tribunales, para hacer frente a las alteraciones internas del orden. Este es el fundamento de la martial law y explica su influencia en la configuración jurídica de las situaciones excepcionales como extensión ficticia del estado de sitio o guerra, pensado originariamente como el conjunto de competencias que asume el comandante de una plaza
realmente sitiada por tropas enemigas. En segundo lugar, se sigue entendiendo
que las medidas deben ser singulares, frente a alteraciones concretas del orden y solamente frente a los causantes concretos del desorden, mientras que el sistema posterior se basa en la suspensión de las garantías de los derechos de
todos. Finalmente,
(48) Sobre el tema, debe consultarse el fundamental análisis de O. HINTZE, El comisario y su significación en la historia general de la Administración, recogido en O. HINTZE, Historia de las formas políticas, Madrid, 1968, págs. 103-153; igualmente, C. SCHMITT, La Dictadura, pág. 113 y sigs.
(49) Carl SCHMITT, Ob. cit., pág. 221 y sigs.
(50) En España, la existencia de cuerpos de voluntarios, como la Milicia Nacional, obedeció a un planteamiento distinto, defensa armada del orden político organizada con criterios de fidelidad política y sometida, por tanto, a los avatares de la alternancia política. En cualquier caso, en la primacía del Ejército en la defensa del orden interno y en la existencia de estos cuerpos de voluntarios, se encuentra en gran medida, la causa del retraso en la organización de un Cuerpo de Policía.
