SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

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Lima, 7 de noviembre de 2016

SUMARIO

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Pág.

PROCESO 594-IP-2015 Interpretación Prejudicial. Consultante: Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda, del Tribunal Supremo de Justicia del Órgano Judicial del Estado Plurinacional de Bolivia. Expediente interno del Consultante:

83/2015. Referencia: Marcas K-NINO (mixtas)... ... 2 PROCESO 595-IP-2015 Interpretación Prejudicial. Consultante: Sala de

Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú.

Expediente interno del Consultante: 10627-2014.

Referencia: Patente: FORMULACIÓN AEROSOL PARA INHALACIÓN, QUE CONTIENE UN AGENTE

ANTICOLINÉRGICO ... 27 PROCESO 606-IP-2015 Interpretación Prejudicial. Consultante: Grupo de

Trabajo de Competencia Deseal y Propiedad Industrial, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia. Expediente interno del Consultante: 2015-140485. Referencia: Marcas involucradas REBELIÓN ORQUESTA (denominativa)

y ORQUESTA REBELION DE COLOMBIA. ... 41

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Quito, 18 de agosto de 2016 Proceso:

Asunto:

Consultante:

Expediente interno del Consultante:

Referencia:

Magistrada Ponente:

VISTOS

594-IP-2015

Interpretación Prejudicial

Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda, del Tribunal Supremo de Justicia del Órgano Judicial del Estado Plurinacional de Bolivia

83/2015

Marcas K-NINO (mixtas) Cecilia Luisa Ayllón Quinteros.

El Oficio 858/2015, recibido el 6 de noviembre de 2015, mediante el cual la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda, del Tribunal Supremo de Justicia del Órgano Judicial del Estado Plurinacional de Bolivia, solicita la interpretación prejudicial de los Artf culos 136 literales d} y e} y 137 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso interno 83/2015.

El Auto de 16 de junio de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A. ANTECEDENTES

1. Partes en el proceso interno

Demandante: COMPAÑIA INDUSTRIAL AL TI PLANO S.A.

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Demandado:

Tercero interesado:

2. Hechos relevantes

Servicio Nacional de Propiedad Intelectual - SENAPI del Estado Plurinacional de Bolivia.

Miguel Serrano Cronembold

2.1. El 1 O de mayo de 2013, Miguel Serrano Cronembold solicitó, ante el Servicio Nacional de Propiedad Intelectual (SENAPI), el registro de la marca K-NINO (mixta)¹ para distinguir "juguetes para mascotas''.

productos comprendidos en la clase 28 de ta "Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de Marcas", instituida por el Arreglo de Niza (en adelante, la Clasificación Internacional de Niza).

2.2. El 22 de julio de 2013, se publicó el extracto de la solicitud en la Gaceta Oficial de Bolivia 0545.

2.3. El 30 de agosto de 2013, la Compañía Industrial Altiplano S.A. (en adelante, Altiplano S.A.) formuló oposición andina a la solicitud de registro, sobre la base de la titularidad de la marca K-NINO (mixta) en la República del Perú, para amparar "productos insecticidas para la eliminación de roedores dañinos, pulgas, sama, piojos para el agro y el hogar, fungicidas herbicidas" contenidos en la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza.

2.4. Para legitimar su interés en el mercado boliviano, Altiplano S.A. presentó simultáneamente con la oposición una solicitud de registro de la marca K-NINO (mixta)² para identificar "juegos y juguetes para mascotas y demás". comprendidos en la clase 28 de la Clasificación Internacional de Niza.

2.5. El 6 de enero de 2014, mediante Resolución Administrativa 004/2014, el Director de Propiedad Industrial del SENAPI declaró improcedente la oposición y concedió el registro de la marca solicitada, al considerar que la marca solicitada, para acreditar el interés real en el mercado boliviano, es un signo distinto al registrado para proteger productos en otra clase de la Clasificación Internacional de Niza.

2.6. El 28 de febrero de 2014, Altiplano S.A. interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa 004/2014.

2.7. El 2 de abril de 2014, mediante Resolución Administrativa DPI/OP/REV­

N 79/2014, el Director de Propiedad Industrial del SENAPI rechazó el recurso de revocatoria interpuesto y confirmó la resolución impugnada.

2

Expediente administrativo 161949.

Expediente administrativo SM-200363-2013.

2

2.8. El 24 de abril de 2014, Altiplano S.A. interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa DPI/OP/REV-N 79/2014.

2.9. El 28 de agosto de 2014, mediante Resolución Administrativa DGE/OPO/J-287/2014, la Dirección General Ejecutiva del SENAPI rechazó el recurso jerárquico interpuesto por Altiplano S.A. y confirmó la Resolución Administrativa DPI/OP/REV-N 79/2014.

2.1 O. El 9 de abril de 2015, mediante memorial dirigido al Tribunal Supremo de Justicia del Órgano Judicial del Estado Plurinacional de Bolivia, Altiplano S.A. interpuso demanda contencioso administrativa, solicitando se deje sin efecto la Resolución Administrativa DGE/OPO/J-287/2014 y se declare probada la oposición andina, denegando la solicitud de registro presentada.

2.11. El 3 de julio de 2015, la Directora General Ejecutiva del SENAPI contestó la demanda contencioso administrativa interpuesta por Altiplano S.A.

2.12. El 29 de julio de 2015, mediante Auto Supremo 26/2015 de 29 de julio de 2015, la Sala Contencioso y Contencioso Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia del Órgano Judicial del Estado Plurinacional de Bolivia, suspendió el prcceso y solicitó a este Tribunal la interpretación prejudicial del Artículo 147 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

3. Argumentos de la demanda

Altiplano S.A. formuló demanda contencioso administrativa en los siguientes términos:

3.1. La Autoridad administrativa realizó una interpretación subjetiva y contraria a derecho del Artículo 147 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, al considerar que la oposición andina formulada sobre la base del registro de la marca K-NINO (mixta) para la protección de productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, carecería de interés real, por cuanto, para acreditar el interés real, solo debe interponerse la oposición andina y, simultáneamente, realizar la solicitud de registro de la marca indicada.

3.2. En relación a la "marca semejante", ya el Director de Propiedad Industrial del SENAPI hizo referencia a la jurisprudencia andina por la que se debe entender que el signo solicitado no necesariamente debe ser idéntico, sino tener las características o elementos esenciales del signo, como ocurre en el presente caso.

3.3. En otro proceso sobre la misma marca K-NINO (mixta) en la que Miguel Serrano Cronembold reclamó ser el titular de un registro en la clase 30 3

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de la Clasificación Internacional de Niza y donde Altiplano S.A., solicitó su registro en la clase 5, la Autoridad ahora demandada emitió un pronunciamiento distinto declarando probada la oposición al registro solicitado, arguyendo la existencia de conexión competitiva y riesgo de asociación empresarial.

3.4. Altiplano S.A., en el caso ahora examinado, ha demostrado que existe riesgo de inducir a error al consumidor puesto la marca en disputa es idéntica a la que tiene registrada en el Perú. Por otra parte, existe el riesgo de confusión porque ambas marcas hacen referencia al término

"CANINO", es decir, está relacionado con mascotas o perros en particular.

3.5. La jurisprudencia concluye que existe conexión competitiva aun cuando las marcas no pertenezcan a la misma clase internacional, si tienen similares medios de publicidad; asimismo, existe un claro uso complementario de sus productos que se traduce en el mercado de bienes para animales domésticos, similares canales de comercialización, y al tener las marcas una idéntica denominación, incluso el consumidor podría asociar el origen empresarial y tener una confusión indirecta.

4. Argumentos de la contestación a la demanda

El SENAPI, en su escrito de contestación a la demanda contencioso administrativa, manifestó lo siguiente:

4.1. Para que proceda la oposición andina es necesario que el opositor demuestre contar con un registro o una solicitud previa de su marca en otro país miembro de la Comunidad Andina, con la cual, el signo demandado puede inducir a confusión o error en el público consumidor.

4.2. En la resolución DGE/OPO/J-No. 287/2014 se hizo mención al proceso 68-1 P-201 O, en el cual se señala: "En todo caso, el opositor deberá acreditar la posesión de un interés real en el mercado del País Miembro donde haya formulado la oposición, que se traduce en la solicitud de registro en éste del signo que se viene tramitando en el País Miembro y que es el fundamento de la oposición." (sic). Así, el interés real debe considerarse acreditado con el solo acompañamiento de la solicitud de registro de una marca idéntica a la marca que sirvió de base para la oposición andina y para distinguir los mismos productos y servicios.

4.3. De la revisión de los antecedentes se tiene que la firma opositora demostró la titularidad de la marca K-NINO (mixta) relativo a insecticidas y productos para la eliminación de roedores dañinos, pulgas, sama, piojos para el agro y el hogar, con certificado 00117918 en la República del Perú, sin embargo, para legitimar su interés, solicitó el registro del signo K-NINO (mixto) para proteger productos dentro la clase 28 de la 4

Clasificación Internacional de Niza que distingue juguetes para mascotas.

4.4. En la interpretación prejudicial dentro del Proceso 11 O-IP-2008, se señaló respecto a la autonomía de las oficinas nacionales competentes que "Dicha autonomía se manifiesta tanto en relación con decisiones emanadas de otras oficinas de registro marcario (principio de independencia), como en relación con sus propias decisiones" {sic), no mereciendo entonces otras consideraciones al respecto.

B. NORMAS A SER INTERPRETADAS

1. El Tribunal consultante solicita la interpretación prejudicial de los Artículos 136 literales d) y e) y 137 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina3•

2. No procede la interpretación de los citados artículos por no resultar pertinente, pues no fue materia de la controversia discutida ante el Tribunal consultante.

3. De oficio, se interpretará el Artículo 136 literal a) de la Decisión 4864, por cuanto la controversia discutida en el procese interno versa sobre la

3 Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. -

4

• Arliculo 136.-No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:

( ... ⁾

d) sean idénticos o se asemejen a un signo distintivo de un tercero, siempre que dadas las circunstancias su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación, cuando el solicitante sea o haya sido un representante, un distribuidor o una persona expresamente autorizada por el titular del signo protegido en el Pals Miembro o en e/ extranjero;

e) consistan en un signo que afecte la identidad o prestigio de personas jurldicas con o sin fines de lucro, o personas naturales, en especial, tratándose del nombre, apellido, firma, título, hipocorfstico, seudónimo, imagen, retrato o caricatura de una persona distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos;

( ... ^)".

"Arlfculo 137.- Cuando la oficina nacional competente tenga Indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro:

Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. -

• Arliculo 136.-No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:

a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión ode asociación;

( ... ^)".

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confundibilidad con una marca registrada. Adicionalmente, se interpretará, de oficio, el Artículo 147 de la citada Decisión, por cuanto la controversia principal radica justamente en la acreditación del interés real y del derecho previamente adquirido en otro País Miembro al presentar la oposición andina5•

C. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. lrregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud gráfica, ortográfica, fonética e ideológica. Reglas para realizar el cotejo de signos.

2. Comparación entre signos mixtos.

3. La oposición andina. El interés real en el mercado.

4. Autonomía de la oficina nacional competente para emitir sus resoluciones.

D. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

1. lrregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud gráfica, ortográfica, fonética e ideológica. Reglas para realizar el cotejo de signos.

1.1. Se abordará el presente tema en virtud a que en el proceso interno se debate el posible riesgo de confusión o asociación entre la marca KMNINO (mixta), solicitada por Miguel Serrano Cronembold, y la marca KMNINO (mixta), registrada en Perú a favor de Altiplano S.A., sobre la base de la cual se formuló la oposición y, posteriormente, se interpuso la demanda.

1.2. En consecuencia, es pertinente analizar el Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, concretamente en la causal de irregistrabilidad prevista en su literal a), cuyo tenor es el siguiente:

5 Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. -

M Articulo 147.- A efectos de lo previsto en el articulo anterior, se entenderá que también tienen legitimo interés para presentar oposiciones en los demás Palses Miembros, tanto el titular de una marca idéntica o similar para productos o servicios, respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a ^error, como quien primero solicitó el registro de esa ^{marca en} cualquiera de /os Países Miembros. En ambos casos, e/ opositor deberá acreditar su interés real en el mercado del Pafs Miembro donde interponga la oposición, debiendo a tal efecto solicitar el registro de la marca al momento de interponerla.

La interposición de una oposición con base en una marca previamente registrada en cualquiera de los Palses Miembros de conformidad con /o dispuesto en este articulo, facultará a la oficina nacional competente a denegar el registro de la segunda marca.

La interposición de una oposición con base en una solicitud de registro de marca previamente presentada en cualquiera de los Palses Miembros de conformidad con lo dispuesto en este articulo, acarreará la suspensión del registro de la segunda marca, hasta tanto el registro de la primera sea conferido. En tal evento será de aplicación lo dispuesto en el párrafo precedente."

6

''Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuya uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:

a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para /os mismos productos

o

o

o

respecto de /os cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

( ... )"

1.3. Como se desprende de esta disposición, no es registrable un signo que sea idéntico o similar a otro signo registrado o solicitado con anterioridad por un tercero, porque en dichas condiciones carece de aptitud distintiva. Los signos no son distintivos extrínsecamente cuando puedan generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o riesgo de asociación en el público consumidor6.

a) El riesgo de confusión, que puede ser directo e indirecto. El primero, riesgo de confusión directo, caracterizado por la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto o servicio determinado, crea que está adquiriendo otro. Y el segundo, riesgo de confusión indirecto, se presenta cuando el consumidor atribuye a dicho producto, en contra de la realidad de los hechos, un origen empresarial diferente al que realmente posee.

b) El riesgo de asociación, que consiste en la posibilidad de que el consumidor, aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica.

1.4. Al resolver la controversia, se deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si esto es capaz de generar riesgo de confusión (directo o indirecto} o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser:

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a) Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de

Véase, a modo referencial, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 325-IP-2015, pp. 9-10.

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determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados 7.

b) Ortográfica (gramatical): Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración; esto es, tomando en cuenta la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes de los signos en conflicto, los cuales pueden inducir en mayor grado a que el riesgo de confusión sea más palpable u obvia8.

c) Gráfica (figurativa): Se refiere a la semejanza de los elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan9•

d) Conceptual (ideológica): Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante ¹

º.

1.5. Igualmente, al proceder a cotejar los signos en conflicto, se debe observar las siguientes reglas para el cotejo de marcas:¹¹

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8 9 10 11

a) La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman e! conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, gráfica y conceptual.

b) En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo;

esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes.

c) El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en las semejanzas en las que se puede percibir el riesgo de confusión o asociación.

d) Al realizar la comparación es importante colocarse en el lugar del consumidor medio, pues de esta manera es posible advertir cómo el producto o servicio es percibido por el consumidor. El criterio del

Véase, por ejemplo, las interpretaciones prejudiciales pronunciadas dentro del Proceso 15-IP- 2013, p. 5; y el Proceso 519-lP-2015, p. 6.

lbld.

Asl, la interpretación prejudicial emitida dentro del Proceso 519-IP-2015, pp. 11-12.

lbid.

Véase, por ejemplo, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 178-IP-2015, p. 8.

8

consumidor medio es de gran relevancia en estos casos, ya que estamos frente a productos que se dirigen a la población en general.

1.6. En relación con esta última regla para el cotejo de marcas, relativa al consumidor medio, es preciso indicar que se espera que este confiará en la imagen imperfecta que conserva en la memoria12• Asimismo, se entiende que este percibe la marca como un todo, sin detenerse a examinar los diferentes detalles13• Adicionalmente, su nivel de atención puede variar en función de la categoría de productos contemplada, sin embargo, en general, se considera que se trata de un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz14•

1.7. Finalmente, cabe precisar que un signo es idéntico a una marca registrada cuando reproduce, sin modificaciones ni adiciones, todos los elementos que constituyen la marca; mientras que un signo será semejante cuando, considerado en su conjunto, contenga diferencias tan insignificantes que puedan pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor¹⁵•

1.8. Al respecto, el Tribunal advierte la prolijidad que se debe tener al momento de analizar la confundibilidad entre dos signos, debiendo en un primer momento determinar la existencia de sus identidad o similitud, y en un segundo momento la correspondencia entre los productos o servicios que

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Véase, por ejemplo, las interpretaciones prejudiciales pronunciadas dentro del Proceso 129-IP- 2014, p. 12; Proceso 14-IP-2009, p. 6; Proceso 92-IP-2004, p. 6; las cuales toman como referencia la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (T JCE) de 25 de septiembre de 2002, asunto T-136/00.

Véase, en ese sentido, la interpretación prejudicial emitida dentro del Proceso 475-IP-2015 de 14 de Julio de 2016, p. 8, la cual toma como referencia la Sentencia del T JCE de 12 de junio de 2007, OAMI e/ Shaker, asunto C-334/05 P, apartado 35; citada en la Sentencia del T JUE de 3 de mayo de 2016, Aranynektár Termékgyártó és Kereskedelmi KFT e/ Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), asunto T-503/15, apartado 26.

Véase, en ese sentido, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 475-IP-2015 de 14 de julio de 2016, p. 8, la cual toma como referencia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (T JUE) de 23 de marzo de 2012, Sarilla e/ OHMI - Brauerei Schlosser (ALIXIR), asunto T-157/10, apartado 18; citada en la Sentencia del TJUE de 28 de abril de 2016, Gervais Danone e/ EUIPO - Mahou (B'lue), asunto T-803/14, apartado 18. Véase también la Sentencia del T JCE de 6 de julio de 1995, caso "Mars^w. asunto C-470/93, apartado 24; citada en la Sentencia del TJCE de 16 de septiembre de 1999, Estée Lauder Cosmetics el LancasterGroup, asunto C-220/98, apartado 27. Véase asimismo la Sentencia del TJCE de 20 de mayo de 1992, Comisión de las Comunidades Europeas e/ República Federal de Alemania, asunto C-290/90, relativo a la interpretación de los Artículos 30 y 36 del Tratado CEE y al concepto de

"medicamento", en el cual el T JCE desestimó el recurso interpuesto por ta Comisión, apartado 11: "El Gobierno alemán considera que las soluciones controvertidas son asimismo medicamentos por su presentación debido a la siguiente razón: dado que las soluciones deben utilizarse cuando el ojo ya se encuentra afectado, el consumidor normalmente informado debe deducir de ello ^que se trata de un producto con propiedades preventivas o curalívas".

Véase, en ese sentido, la interpretación prejudicial emitida dentro del Proceso 316-IP-2015.

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cada uno distingue o pretende distinguir1⁶. De tratarse de una simple similitud, el examen requiere de mayor profundidad, con el objeto de contar con fundamentos claros para denegar o conceder un registro. En cambio, de existir dos signos idénticos en su composición pero que identifican productos o servicios en clases distintas, como regla general, podrán ser perfectamente registrables¹⁷•

1.9. De acuerdo a las reglas y pautas antes expuestas, es importante que al analizar el caso concreto determine las similitudes de los signos en conflicto desde los distintos tipos de semejanza que pueden presentarse, para de esta manera establecer si el consumidor podría incurrir en riesgo de confusión y/o de asociación.

2. Comparación entre signos mixtos.

2.1. El Tribunal analizará el presente tema en virtud de que, tanto el signo K­

NINO (mixto), solicitado por Miguel Serrano Cronembold, como la marca opositora K-NINO (mixta), registrada en Perú a favor de Altiplano S.A., son mixtos, signos que deberán ser comparados teniendo en cuenta que se encuentran conformados por un elemento denominativo y otro gráfico.

2.2. Si b!en el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, dado que las palabras impactan más en la mente del consumidor, puede suceder que el elemento predominante no sea este sino el elemento gráfico, ya sea que, por su tamaño, color, diseño y otras caracteristicas que puedan causar un mayor impacto en el consumidor, de acuerdo con las particularidades de cada caso.

2.3. En consecuencia, una vez se haya determinado cuál es el elemento preponderante del signo mixto, se deberá tener en cuenta las siguientes reglas para el cotejo entre los mismos:

2.3.1. Si el elemento gráfico es el preponderante en un signo y en el otro no, en principio no habría riesgo de confusión18; salvo que pueda suscitar una misma idea o concepto.

2.3.2. Si el elemento gráfico es preponderante en los dos signos en conflicto, debe tener en cuenta para la comparación de los signos figurativos, que en estos se pueden distinguir dos elementos:¹⁹

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17 18

19

En ese sentido, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 512-IP-2014 de 15 de julio de 2015.

Asl, la interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 316-IP-2015, ya citado.

Véase, a modo referencial, la interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 129-IP- 2015 de 20 de julio de 2015, p. 1 O.

Véase, en ese sentido, la interpretación prejudicial emitida dentro del Proceso 81-IP-2015 de 20 de julio de 2015, pp. 10-11.

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2.3.3.

a) El trazado: son los trazos del dibujo que forman el signo.

b) El concepto: es la idea o concepto que el dibujo suscita en la mente de quien la observa.

Cabe precisar que el cotejo de dos signos figurativos deberá atender a la distinción de los elementos mencionados, pues la confusión bien puede presentarse en los trazos del dibujo o en el concepto que evocan, teniendo en cuenta en todo caso que la parte conceptual o ideológica suele prevalecer.

Si el elemento denominativo es preponderante en los dos signos distintivos. El cotejo deberá realizarse de conformidad con las siguientes reglas para el cotejo de signos denominativos:²⁰ a) Se debe analizar cada signo en su conjunto; es decir, sin

descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las letras, las sílabas o las palabras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, debido a que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado.

b) Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que, si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.

c) Se debe observar el orden de las vocales, toda vez que esto indica la sonoridad de la denominación.

d) Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, pues esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.

2.4. En congruencia con el desarrollo de esta interpretación prejudicial, se deberá proceder a realizar el cotejo de los signos mixtos en conflicto, de conformidad con las reglas ya expuestas, con el fin de establecer el riesgo de confusión y/o asociación que pudiera existir entre el signo K­

NINO (mixta), solicitado por Miguel Serrano Cronembold, y la marca K­

NlNO (mixta}, registrada en Perú a favor de Altiplano S.A.

3. La oposición andina. El interés real en el mercado. El derecho previamente adquirido.

20 Véase, por ejemplo, las interpretaciones prejudiciales pronunciadas dentro del Proceso 1-IP- 2005 de 9 de marzo de 2005, p. 7; y el Proceso 12-lP-2014 de 14 de marzo de 2014, p. 11.

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3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

3.5.

21

El SENAPI argumentó que la sociedad opositora no ha acreditado su interés real en el mercado boliviano para formular oposición andina, al considerar que la marca solicitada, para acreditar el interés real en el mercado boliviano, es un signo distinto al registrado para proteger productos en otra clase de la Clasificación Internacional de Niza. Por su parte, la opositora, ahora demandante, Altiplano S.A., señaló que, para acreditar el interés real, en el marco de una oposición andina, solo debe interponerse la respectiva oposición y, simultáneamente, realizar la correspondiente solicitud de registro de la marca opositora. Por tal motivo, este Tribunal estima necesario desarrollar el tema de la oposición andina y del interés real para presentarla.

El Articulo 147 de la Decisión 486 amplía el interés legitimo para presentar oposiciones, matizando así el principio de territorialidad en el derecho de marcas, dado que es igualmente posible presentar oposiciones en un País Miembro de la Comunidad Andina sobre la base de solicitudes o registros de marcas presentadas o concedidos en los demás Países Miembros. Dicha figura se conoce con el nombre de

"oposición andina".

Del enunciado del Artículo 147 de la Decisión 486, se desprende como requisito para ejercer la denominada oposición andina, aquel de la anterioridad del registro o de la solicitud de registro del signo opositor en alguno de los Países Miembros. En otras palabras, para el ejercicio de la oposición andina es preciso acreditar la existencia de un derecho previamente adquirido en otro País Miembro.

En efecto, tienen legítimo interés para presentar oposiciones en los demás Países Miembros de la Comunidad Andina, tanto el titular como el solicitante de una marca idéntica o similar a la solicitada, para productos o servicios respecto de los cuales el uso de dicha marca pueda inducir al público a error. En ambos casos, el opositor deberá acreditar su interés real en el mercado del País Miembro donde interponga la oposición, debiendo al efecto solicitar la respectiva marca al momento de interponerla21 .

Según se desprende de la mencionada disposición normativa, para que se encuentre acreditado el interés real en el mercado del País Miembro donde se interpone la respectiva oposición andina, se debe presentar la solicitud de registro de la marca de la cual se es titular o solicitante previo en otro País Miembro al momento de la interposición de la oposición andina.

En ese sentido, la interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 140-IP-2014 de 20 de noviembre de 2014, p. 6; respecto de la diferencia entre la figura Jurldlca de la oposición andina, contenida en el Artículo 147, y la oposición simple, contenida en el Articulo 146.

12

3.6. Para detenninar los efectos de la oposición fonnulada sobre la base de registros de marca o de solicitudes de registro realizadas en otros Países Miembros, se debe tener en cuenta dos situaciones:²²

a) La oposición interpuesta sobre fa base de una marca previamente registrada en cualquiera de los Países Miembros (párrafo segundo del Artículo 147), tiene como uno de sus principales efectos la posibilidad de impedir el registro de la marca solicitada, en virtud del trámite previsto en los Artículos 148 a 150 de la Decisión 486.

b) La oposición fundada en una solicitud de registro previamente presentada en cualquiera de los Países Miembros (párrafo tercero del Articulo 14 7), además de tener la posibilidad de obstaculizar el registro del signo solicitado, tiene como efecto principal la suspensión del trámite de registro hasta que la Oficina Nacional del País Miembro donde previamente se solicitó el registro haya resuelto la respectiva solicitud.

En consecuencia, si se concede el registro de la marca previamente solicitada en otro País Miembro, la oficina nacional competente donde se interpuso la oposición puede, sobre la base de dicho registro, declarar fundada la oposición, de ser pertinente, y denegar el registro del signo solicitado (párrafo segundo del Artículo 147). Por el contrario, si se deniega el registro previamente solicitado en otro País Miembro, la oficina nacional competente .. donde se interpuso la oposición deberá continuar el trámite y

J c f,

decidir la concesión o denegación del signo solicitado, pero ya no atendiendo a la oposición sobre la base del Artículo 147 de la Decisión 486, sino verificando el cumplimiento de los requisitos de registrabilidad.

3. 7. De Jo anterior, se puede deducir lo siguiente:

22

a) El hecho de que se conceda el registro previamente solicitado en otro País Miembro, no quiere decir que indefectiblemente se deba rechazar la marca observada, dado que la oficina nacional competente deberá realizar el examen de registrabilidad teniendo en cuenta, entre otros factores, la conexión competitiva, siguiendo el trámite de los Artículos 148 a 150 de la Decisión 486.

b) El hecho de que se deniegue el registro previamente solicitado en otro País Miembro, no significa que indefectiblemente se deba conceder el registro del signo respecto del cual se presentó la

Véase, a modo referencial, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 2-IP-2015 de 20 de julio de 2015, p. 7, apartado 31.2.

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oposición, ya que la oficina nacional competente deberá analizar si cumple o no con todos los requisitos de registrabilidad.

3.8. Por otra parte, según lo enunciado en el primer párrafo del Artículo 147 de la Decisión 486, los sujetos legitimados para presentar una oposición andina son los siguientes:²³

a} El titular de una marca anterior, registrada en cualquiera de los demás Países Miembros de la Comunidad Andina, idéntica o similar al signo que se pretende registrar en el País Miembro en donde se plantea la oposición, siempre que este último pueda inducir a error al público consumidor y se acredite el interés real en el mercado del País Miembro donde se interponga la oposición {i.e., que se solicite el registro de la marca al momento de interponer dicha oposición).

b) Quien haya solicitado con anterioridad, en cualquiera de los otros Países Miembros de la Comunidad Andina, el registro de un signo idéntico o similar al que se pretende registrar en el País Miembro en donde se plantea la oposición, siempre que este último pueda inducir a error al público consumidor y se acredite el interés real en el mercado del País Miembro donde se formule la oposición.

3.9. Cuando el Artículo 147 de la Decisión 486 se refiere a "quien primero solicitó el registro de esa marca", el sujeto legitimado debe ser entendido como aquel que haya solicitado con anterioridad, en cualquiera de los otros Países Miembros, el registro de una marca idéntica o similar a la que se pretende registrar en el País en donde formula la oposición.

3.1 O. En consecuencia, es posible afirmar que existen dos (2) requisitos - que serán desarrollados en los siguientes acápites- para interponer oposición andina:

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24

a} Acreditar el interés real a través de la presentación de la solicitud de registro de la marca previamente solicitada o registrada en otro País Miembro de la Comunidad Andina. En efecto, quien formule oposición andina debe acreditar su interés real de ingresar en el correspondiente mercado del País Miembro de la Comunidad Andina, solicitando al efecto el registro del signo24•

Véase, a modo referencial, la interpretación prejudicial emitida dentro del Proceso 152-IP-2012 de 6 de marzo de 2013, p. 13.

Así, las interpretaciones prejudiciales pronunciadas dentro de los Procesos 107-IP-2015 de 20 de julio de 2015; 202-IP-2014 de 20 de febrero de 2015, p. 10, apartado 23.

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b} Contar con un derecho previamente adquirido en otro País Miembro de la Comunidad Andina. Quien formule oposición debe ser titular de una marca registrada o solicitada con anterioridad, que resulte idéntica o similar para productos o servicios, respecto de los cuales el uso del signo solicitado pueda inducir al público a error.

3.11. En relación con el plazo legal, el Artículo 146 de la Decisión 486 establece un plazo de treinta (30} días siguientes a la fecha de la publicación de la solicitud de registro de marca para presentar oposiciones y, en consecuencia, se aplicará este mismo plazo para presentar oposiciones andinas, sobre la base del legítimo interés, fundado en el interés real en el mercado del País Miembro donde se interpone la oposición, contemplado en el Articulo 147.

El interés real en el mercado.

3.12. Uno de los cambios que introdujo el Artículo 147 de la Decisión 486, es la exigencia de la acreditación del interés real en el mercado en el País Miembro donde se plantea la oposición. En efecto, la propia norma determina que el interés real en el mercado se acredita solicitando el registro de la marca opositora al momento de interponer la oposición andina. Lo anterior, supone que la solicitud de registro es requisito para la presentación de la oposición andina. De no cumplirse dicho requisito, se procedería al rechazo de la referida oposición por no haberse acreditado el interés real en el respectivo mercado nacional.

3.13.Cabe destacar que el interés del opositor será legitimo si se funda en una solicitud previa de registro de un signo como marca en cualquiera de los Países Miembros, o en la titularidad de una marca registrada en cualquiera de ellos, ante la solicitud posterior de registro de un signo idéntico o semejante, destinado a amparar productos o servicios respecto de los cuales el uso de dicho signo pueda inducir al público a error (Artículo 147}. En todo caso, agrega la norma, el opositor deberá acreditar la posesión de un interés real en el mercado del País Miembro donde haya formulado la oposición25•

3.14. La finalidad del interés real en el mercado es evitar que se abuse del derecho de oposición y que se obstaculice o impida el registro de signos que sí actuarían realmente en el mercado nacional, sobre la base de signos que, en principio, no tendrían penetración clara ni real en el mercado relevante. La premisa es la siguiente: quien presente oposición andina debe demostrar que el mercado del País Miembro correspondiente realmente le interesa. Conforme al Articulo 147 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a efectos de

25 En ese sentido, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 153-IP-2004 de 13 de enero de 2005.

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demostrar el interés real requerido para presentar una oposición andina se debe:

a) Acreditar que se es titular de una marca idéntica o similar para productos o servicios, respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error; y,

b) Acreditar que se ha solicitado u obtenido primero el registro del signo opositor en cualquiera de los Países Miembros²⁶.

c) Solicitar el registro de una marca idéntica - o coincidente en lo sustancial - al momento de presentar la oposición andina.

3.15. A este respecto, cabe precisar que no necesariamente debe solicitarse, en el País Miembro donde se pretende interponer la oposición andina, el registro de una marca "idéntica" a la anteriormente solicitada o registrada en otro País Miembro, sino que se podrá presentar la solicitud de registro de la marca con modificaciones no sustanciales o secundarias, con respecto a la marca que sirve de base para la oposición andina, a efectos de acreditar el interés real.

3.16. En efecto, el requisito relativo a solicitar el registro de la marca no hace referencia a que el signo solicitado sea idéntico, sino que conserve las características esenciales del signo solicitado o registrado en otro País Miembro y, como efecto, sus elementos prevalentes y distintivos. Si se tiene registrada una marca denominativa y se solicita una marca mixta que contenga el mismo elemento denominativo, y si dicho elemento denominativo es el que le otorga aptitud distintiva al conjunto de la marca, se está demostrando pues el interés real en el mercado, por cuanto se conservan los elementos esenciales del signo registrado27•

3.17. Los aspectos esenciales que debe preservar el signo con el cual se pretende acreditar el interés real no sólo se limita a la descripción de los elementos distintivos que lo conforman, sino también debe tenerse en consideración que los productos y/o servicios que protege la marca registrada en el País Miembro deben ser idénticos o similares con los productos y/o servicios que pretende distinguir el signo solicitado para acreditar el interés real.

3.18. De conformidad con lo anteriormente expuesto, se debe determinar si el signo solicitado para registro difiere en los elementos esenciales, sustanciales y distintivos del signo previamente solicitado o registrado

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27

Véase, en ese sentido, la interpretación prejudicial emitida dentro del Proceso 46-IP-2007 de 25 de abril de 2007.

En ese sentido, la interpretación prejudiclal expedida dentro del Proceso 168-1 P-2011 de 14 de marzo de 2012.

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en otro País Miembro, para establecer, de este modo, si efectivamente se cumple con el requisito de acreditación del interés real en el mercado del País Miembro donde se interpone la oposición, materializado a través de la solicitud de registro presentada en el dicho País Miembro al momento de interponer la oposición.

El derecho previamente adquirido.

3.19. Como se ha explicado precedentemente (Apartado D.3.1 O), el segundo requisito, establecido en el Artículo 147 de la Decisión 486, es aquel de la anterioridad del derecho que se invoca, es decir, el requerimiento de contar con un derecho previamente adquirido en otro País Miembro de la Comunidad Andina.

3.20. Aun en el caso de que la marca opositora haya sido denegada en anteriores ocasiones en un determinado País Miembro, deberá analizarse toda oposición andina, siempre y cuando se acredite el interés real mediante la presentación de una solicitud de registro. Lo anterior, en virtud de que es posible que, en las solicitudes de registro previas del signo opositor en el País Miembro donde plantea la oposición andina, no se haya tenido en cuenta la anterioridad del signo opositor en el País Miembro de origen, aspecto que deberá ser tenido en consideración en el trámite que se dé a la oposición andina, según se desprende del sentido literal del enunciado del Artículo 147 de la Decisión 486.

3.21. En el presente caso, se deberá verificar la anterioridad del derecho invocado, la misma que deberá ser tenida en cuenta al momento de decidir respecto de la oposición andina, sin importar si la marca sobre cuya base se presenta la oposición andina ya había sido objeto de solicitudes de registro previas en el País Miembro donde se interpone la oposición andina, en virtud de lo señalado.

4. Autonomía de la oficina nacional competente para emitir sus resoluciones.

4.1. Respecto a la autonomía que debe tener la oficina nacional competente al emitir sus resoluciones, el Tribunal ha manifestado que el sistema de registro de marcas que se adoptó en la Comunidad Andina se encuentra soportado en la actividad autónoma e independiente de las oficinas nacionales competentes en cada País Miembro. Dicha actividad, que aunque de manera general se encuentra regulada por la normativa comunitaria, deja a salvo la mencionada independencia, y es así como el Capítulo II de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina regula el procedimiento de registro de marcas, e instaura en cabeza de las oficinas nacionales competentes el procedimiento y el respectivo examen de registrabilidad.

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4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

4.6.

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3t 32

Es preciso destacar que, la referida autonomía se manifiesta, tanto en relación con decisiones emanadas de otras oficinas de registro de marcas (principio de independencia), como en relación con sus propias decisiones28•

En relación al primer tema, si bien las oficinas competentes y las decisiones que de ellas emanan son independientes, algunas figuras del derecho comunitario de marcas las ponen en contacto, como sería el caso del derecho de prioridad o de la oposición de carácter andino, sin que lo anterior suponga uniformizar los pronunciamientos de las mismas²⁹•

En este sentido, el principio de independencia de las oficinas de registro de marcas significa que juzgarán la registrabilidad o irregistrabilidad de los signos como marcas sin tener en cuenta el análisis de registrabilidad o irregistrabilidad realizado en otra u otras oficinas nacionales competentes. En consecuencia, si se ha obtenido un registro de marca en determinado país, ello no supone que indefectiblemente se deberá conceder dicho registro en cualquiera de los Países Miembros³⁰•

De igual manera, si el registro de marca ha sido denegado en uno determinado país, ello tampoco significa que deba ser denegado en los Países Miembros de la Comunidad Andina, aún en el caso de presentarse sobre la base del derecho de prioridad por haberse solicitado en el mismo país que denegó el registro31 •

Un aspecto de especial importancia en relación a este tema constituye el hecho que el principio de independencia supone dejar en libertad a la oficina nacional competente para que, de acuerdo con su criterio de interpretación de los hechos y de las normas, adopte la decisión que considere más adecuada en relación al caso puesto en su conocimiento.

En cualquier evento, es menester que se justifique de manera suficiente y razonable el criterio adelantado32.

En ese sentido, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 110-IP-2008 de 12 de noviembre de 2008, p. 29; citada, entre otros, dentro Proceso 216-IP-2014 de 24 de marzo de 2015, p. 14, y el Proceso 69-IP-2015 de 21 de agosto de 2015, p. 10;

Asl, la interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 71-IP-2007 de 15 de agosto de 2007, pp. 8-9; citada, entre otros, dentro del Proceso 216-IP-2014 de 24 de marzo de 2015, p.

14, y el Proceso 69-IP-2015 de 21 de agosto de 2015, pp. 10-11.

Véase, a modo referencial, la interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 71-IP- 2007 de 15 de agosto de 2007, p. 9.

lbid.

En ese sentido, la interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 69-IP-2015 de 21 agosto de 2015, p. 11.

18

f r

4.7.

4.8.

4.9.

5.

5.1.

33 34

Sobre el segundo tema, como se advirtió, la norma comunitaria colocó en cabeza de las oficinas nacionales de registro de marcas la obligación de realizar el examen de registrabilidad, el cual es obligatorio y debe llevarse a cabo aun en caso no hubiesen sido presentadas observaciones. En consecuencia, la autoridad nacional competente en ningún caso queda eximida de realizar el examen de fondo para conceder o denegar el registro. En caso sean presentadas oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará acerca de cada una de ellas, así como acerca de la concesión o de la denegación del registro solicitado33•

Asimismo, es pertinente agregar, que el examen de registrabilidad, que es de oficio, integral y motivado, debe ser autónomo tanto en relación con las decisiones proferidas por otras oficinas de registro de marcas, como en relación con anteriores decisiones proferidas por la propia oficina, en el sentido de que esta debe realizar el examen de registrabilidad analizando cada caso concreto, es decir, estudiando el signo solicitado para registro, las oposiciones presentadas y la información recaudada para dicho procedimiento, independiente de análisis anteriores respecto de signos idénticos o similares34•

No se está afirmando que la oficina de registro de marcas no tenga límites a su actuación y que no pueda utilizar como precedentes sus propias actuaciones, sino que la oficina de registro de marcas tiene la obligación, en cada caso, de hacer un análisis de registrabilidad con las características mencionadas, teniendo en cuenta los aspectos y pruebas que obran en cada trámite. Adicionalmente, los límites a la actuación administrativa de dichas oficinas se encuentran establecidos por la propia normativa comunitaria y las acciones judiciales para defender la legalidad de los actos administrativos emitidos35.

Conexión competitiva.

Se abordará el presente tema en virtud de que, en su escrito de demanda contencioso administrativa, Altiplano S.A. alega la existencia de conexión competitiva entre los productos distinguidos por el signo solicitado a registro, mediante el cual se pretende acreditar el interés real en el mercado boliviano, con los productos amparados por la marca registrada en Perú.

/bid.

Véase, por ejemplo, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 138-IP-2007 de 4 de diciembre de 2007, p. 9; citada, entre otros, en el Proceso 216-IP-2014 de 24 de marzo de 2015, p. 15; y en el Proceso 69-IP-2015 de 21 de agosto de 2015, p. 11.

lbfd.

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5.2. Se debe tomar en cuenta que la inclusión de productos en una misma clase no es determinante para efectos de establecer si existe similitud entre los productos o servicios objeto de análisis, tal y como se indica expresamente en el segundo párrafo del Articulo 151 de la Decisión 486^36•

5.3. Se debe matizar la regla de la especialidad y, en consecuencia, analizar el grado de vinculación o relación competitiva de los productos que amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se pueda establecer la posibilidad de error en el público consumidor; es decir, debe analizar la naturaleza o uso de los productos identificados por las marcas, ya que la sola pertenencia de varios productos a una misma clase no demuestra su semejanza, así como la ubicación de los productos en clases distintas tampoco prueba que sean diferentes37•

5.4. Para apreciar la conexión competitiva, entre productos o servicios, se deben tomar en consideración, entre otros, los siguientes criterios, los cuales no bastarán por sí mismos -sin la concurrencia de otros indicios­

para la determinación de la similitud entre productos o servicios:

a) Si los productos o servicios pertenecen a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza38.

Sin embargo, es preciso recordar que la inclusión de productos o servicios en una misma clase no resulta determinante a efectos de establecer la conexión competitiva entre los productos o servicios objeto de análisis. En efecto, podría darse el caso de que los signos comparados distingan productos o servicios pertenecientes a categorías o subcategorías disímiles, aunque pertenecientes a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza.

36 Decisión 486 de la Comisión de ta Comunidad Andina. -

37

38

"Artfculo 151.- Para clasificar /os productos y los servicios a /os ^cuales se aplican las marcas, los Palses Miembros utilizarán la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957, con sus modificaciones vigentes.

Las clases de la Clasificación Internacional referida en el párrafo anterior no determinarán la similitud ni la disimilitud de los productos o se,vicios indicados expresamente."

{Subrayado por fuera del texto).

En ese sentido, interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 156·1P-2014 de 16 de octubre de 2013, p. 21.

El Tribunal ha sostenido que, a fin de verificar la semejanza entre los productos en comparación, se deberá tomar en cuenta, en razón de la regla de la especialidad, la identificación de dichos productos en las solicitudes correspondientes y su ubicación en el nomenclátor. Véase, en ese sentido, por ejemplo, las interpretaciones prejudiciales emitidas dentro del Proceso 67·1P·2002 de 15 de noviembre de 2002, p. 8; y del Proceso 441·1P·2015 de 4 de febrero de 2016, pp. 12·

13.

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