UNIVERSIDAD ANDRÉS BELLO
FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
Análisis del fallo judicial internacional “Átala y niñas Versus Chile”. Hacia una posible determinación progresiva conceptual del principio del
interés superior del niño, niña y adolescente en el ordenamiento jurídico Chileno.
Tesis para optar al grado de Magister en intervención socio-jurídica en familia
Alumno:
Isaac Christopher Usedo López.
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DEDICATORIA
A mi hija Antonella Usedo…………Vive tu vida como quieras, que yo tendré mis
brazos extendidos para ti y guardaré tus secretos para siempre. Espero que
crezcas empoderada y no te definas por tú aspecto, sino por las cualidades que
hacen de ti una niña inteligente, fuerte y responsable.
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AGRADECIMIENTOS
A mi pareja Jessica Loyola Sepúlveda, por motivarme día a día a seguir el camino
del perfeccionamiento, siendo un gran apoyo y contención para concretar este
trabajo;
A don Claudio Medina Henríquez, por aportar toda su experiencia y conocimiento
en la confección de esta tesis, siendo un pilar fundamental en la concreción de la
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN………..Pág. 10- 13.
PRIMER APARTADO: DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. INTRODUCCIÓN, GENERALIDADES Y ASPECTOS HISTÓRICOS DEL MISMO.
CAPÍTULO I………..Pág. 14.
PREFACIO AL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. SU INSERCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL.
1- Breve introducción a la Convención de los Derechos del Niño.
(Generalidades)………Pág. 14-19.
2- Breve reseña histórica sobre la formación de la Convención de los Derechos del Niño. Hechos históricos que propiciaron su formación. (Fuente material del
derecho)………Pág. 19-26.
3- Consagración legislativa internacional del Principio del Interés superior del Niño, Niña y adolescente en la Convención de los derechos del niño. Su consagración e indeterminación conceptual. (Razones, conveniencia y
pertinencia)………….Pág. 26-32.
4- El ingreso de la Convención de los Derechos del niño en los ordenamientos jurídicos internos de los estados. (Su obligatoriedad y aplicación
normativa)………..Pág. 32- 37.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO.
1- Breve reseña histórica de la recepción de la Convención de los derechos del niño en nuestro Ordenamiento Jurídico……….Pág. 37- 42.
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3- Análisis jurídico de la ubicación normativa de la Convención de los Derechos del Niño en nuestro Ordenamiento Jurídico. (Consideración del artículo 5° inciso segundo de nuestra Carta magna para establecer su posición jerárquica
normativa)……….Pág. 49- 57.
SEGUNDO APARTADO: DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, Y SU (IN) DETERMINACIÓN CONCEPTUAL. HACIA UNA POSIBLE DETERMINACIÓN PROGRESIVA DEL MISMO.
CAPÍTULO II………..Pág. 58.
ANÁLISIS CRÍTICO DEL FALLO DE LA CORTE SUPREMA EN EL CASO ÁTALA RIFFO.
1- Breve contextualización del conflicto jurídico. El inicio del mismo y su desarrollo ante los Tribunales de Familia………Pág. 58- 66.
2- Aspectos socio-culturales relevantes en atención a la orientación sexual de la madre. ¿prevalece un paradigma patriarcal, u otro aspecto o consideración por sobre un principio Internacional Humanitario en Chile?...Pág. 66- 73. 3- El fallo de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia y sus planteamientos
jurídicos. La necesidad de determinar conceptualmente el Interés superior del Niño, Niña y Adolescente……….Pág. 73- 77.
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CAPÍTULO III………..Pág. 84.
ANÁLISIS CRÍTICO DEL FALLO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE JUSTICIA EN EL CASO “ÁTALA RIFFO Y NIÑAS V/S CHILE”.
1- La competencia de la Corte Interamericana de Justicia…………..Pág. 84- 89. 2- El fallo de la Corte Interamericana de Justicia y sus planteamientos jurídicos. ¿Se
establece una presunta determinación objetiva conceptual del Principio del Interés superior del niño, niña y adolescente?...Pág. 89-101.
CAPÍTULO IV………...Pág. 102.
LA POSIBLE Y PROGRESIVA DETERMINACIÓN CONCEPTUAL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE EN CHILE.
1- Análisis crítico a propósito del fallo de la Corte Interamericana de Justicia en el caso “Átala y niñas V/S Chile”. (Aspectos positivos/negativos de esta determinación en consideración a la casuística aplicada en nuestro sistema procesal familiar en la
resolución de conflictos)…………Pág. 102- 115.
CAPITULO V……….Pág. 116.
EL PARADIGMA SOCIO/ JURÍDICO EN CHILE A PROPOSITO DEL CASO “ÁTALA Y NIÑAS V/S CHILE”.
1- ¿Ha existido una variación del Paradigma socio/jurídico en Chile a propósito del fallo de la Corte Interamericana de Justicia en el caso “Átala y niñas V/S Chile”? El inicio hacia una debida protección a la infancia………Pág. 116- 130.
CAPÍTULO VI………Pág. 131.
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1- ¿Cuál sería el estándar mínimo necesario en cuanto a la aplicación judicial del interés superior del niño en un juicio como el de marras? (Análisis de la decisión del juez que sobre la base de proteger a los niños de la discriminación social, priva del
cuidado personal a una madre lesbiana)…………Pág. 131- 140.
CONCLUSIONES FINALES……….Pág. 141- 146.
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RESUMEN
En el año 1.989 la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U), promulga la Convención sobre los derechos del niño, con una fuerza vinculante y alcance universal, que regula los Derechos Humanos relacionados a la infancia. A lo largo de la Convención, el término “interés superior del niño” se menciona en cinco disposiciones adicionales; sin embargo, en ninguna de ellas se presenta una definición acerca de su naturaleza jurídica o respecto a su proceso de aplicación.
Esta proliferación, en vez de reducir la indeterminación del término la alimenta, generando inseguridad jurídica en torno a la aplicación del interés superior del niño por parte de los tribunales de justicia, dando pie a la arbitrariedad.
Está marcada arbitrariedad, generada por la indeterminación del término a nivel jurídico- legal, ha producido que sea la propia Corte Suprema de Chile que en una sentencia sobre determinación del cuidado personal, caratulados “López con
Átala”, privara del cuidado personal a la madre, por convivir en una relación
homosexual, con otra mujer. Este máximo tribunal de justicia, estimo que se creaba una situación que afectaba el bienestar de las niñas, las que podrían sufrir discriminación y confusión en los roles sexuales, por lo que se concluye que se ha antepuesto el interés de la madre al de las hijas.
Ante esta situación, doña Karen Átala Riffo concurre a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que con fecha 17 de septiembre de 2010, presenta, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 51 y 61 de la Convención Americana de Derechos Humanos, demanda en contra del Estado de Chile, por haberse incurrido en un trato discriminatorio en contra de la afectada, y una interferencia en su vida privada y familiar, producto de su orientación sexual, durante el proceso de cuidado y custodia de sus hijas.
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examinar los hechos y su prueba. Así mismo, este órgano jurisdiccional internacional, ha estimado que no es competente para resolver acerca de la custodia de las niñas, lo que es materia de derecho interno y de la jurisdicción doméstica.
Es en este último sentido, es que la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recaída en el caso "Átala Riffo y niñas vs. Chile", abre un interesante debate en la comunidad científica y forense, sobre las instituciones de la familia y el matrimonio como conceptos tradicionales frente a "nuevas fórmulas
con vivenciales"; realidades sociológico-culturales muy relevantes en nuestras
sociedades reflejó de un tránsito de lo patológico-pecaminoso a la normalidad en el plano de la sexualidad-afectividad en pareja de los seres humanos, y de las que da cuenta una hermenéutica de los derechos progresivo-evolutiva e ideológicamente abierta o plural. Sin embargo, y sin perder de vista la arista mencionada precedentemente, se abre un interesante debate a nivel jurídico, sobre dos temas importante: A) La evolución histórica de las instituciones de la Familia y el Matrimonio en nuestro Ordenamiento Jurídico Nacional; y B) La posible determinación conceptual del principio del Interés superior del Niño, Niña y adolescente para su aplicación no arbitrario en los juicios de familia.
Es sin lugar a dudas, y a propósito del caso "Átala Riffo y niñas vs. Chile", en donde nos acercamos a una posible determinación conceptual- por lo menos teórica- del principio del Interés superior del niño, niña u adolescente en nuestro ordenamiento jurídico nacional, como también a la modificación del cuidado personal en nuestro país, a propósito de este fallo tan importante, que sirve como marco referencial a nuestros legisladores para la modificación del mismo.
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INTRODUCCIÓN
Hablar hoy en día de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes no es para nada extraño ni desconocido para nosotros. Es más, existe una cierta familiarización con este tema debido a los casos, cada vez más visibles, de la violación de derechos de este grupo etario. Pero hace un siglo atrás, hablar de esta clase de derechos era prácticamente imposible, lo cual no quisiese decir que no encontrara una protección a las situaciones de desamparo, o se legislara para mejorar su situación.
El 20 de noviembre del año 1.989 fue adoptada, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Convención sobre los Derechos del Niño, primer cuerpo legal universal y obligatorio, que contiene normas que entregan orientaciones éticas, valóricas y operativas destinadas a la protección y cuidados necesarios para lograr el bienestar de los niños. Su obligatoriedad radica en la aceptación que cada Estado Parte realiza de las estipulaciones de la Convención, y en la obligación asumida de informar periódicamente al Comité de los Derechos del Niño acerca de los avances en esta materia.
En nuestro país, la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño supuso varias etapas, y finalmente ambas cámaras del Congreso Nacional aprobaron el texto el 10 de julio del año 1.990, lo que fue ratificado el 13 de agosto del mismo año antes las Naciones Unidas. Esto significó, en la práctica, la decisión política de garantizar de forma explícita y específica la protección de derechos ciudadanos, sociales, económicos y políticos para todos los menores de 18 años de edad. La firma de este texto conllevó un compromiso vinculante del Estado de Chile para realizar cambios institucionales, dentro de un determinado plazo, que hicieran posible su aplicación.
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rectora en el área de los Derechos del Niño es una idea antigua en el orden internacional. La Declaración y programa de acción de Viena de 1.993, confirmo de manera clara este principio, vinculando además a la prohibición de discriminación, al señalar que “la no discriminación y el interés superior del niño deben ser considerados primordiales en todas las actividades que conciernan a la infancia, teniendo debidamente en cuenta la opinión de los propios interesados”.
El artículo 3° inciso 1° de la Convención de Derechos del Niño consagra el principio del Interés Superior del Niño. El problema es esclarecer lo que debemos entender por Interés Superior del Niño, dado que el mismo instrumento internacional no lo señala. Dado lo anterior, y solo como una manera descriptiva, podemos señalar que la Convención de los Derechos del Niño hace referencia a este principio en 8 ocasiones, esto es, en el artículo 3°, en el artículo 9.1°, en el artículo 9.3°, en el artículo 18°, en el artículo 20°, artículo 21°, artículo 37°, y artículo 40° de dicho instrumento internacional. En este sentido, ha sido labor de la doctrina tratar de conceptualizar y establecer los límites y alcances del mismo. Sin perjuicio de lo anterior, es la propia Convención de los Derechos del Niño quien no nos entrega- a lo menos- una aproximación conceptual de lo que debemos entender por dicho principio, entregándole a cada Estado Parte, un ámbito de discrecionalidad de tal manera, que cada cual lo defina e intérprete de acuerdo a su realidad socio- jurídica imperante en un momento determinado. En nuestro país, como lo expondremos en este trabajo, el principio del Interés Superior del Niño encuentra un antes y un después a propósito del caso “Átala
Riffo y Niñas vs Chile”, en el cual la jueza de nuestro país doña Karen Átala
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idónea o no que el padre para cuidar a sus hijas. Eventualmente, esto significa que, con otros fundamentos, la decisión de entregar el cuidado personal de las niñas a su padre no hubiese sido condenada por la Corte Interamericana de Justica. En otras palabras, no se condenó tanto la decisión como la forma en que se llegó a ella.
En este trabajo, lo que se pretende es analizar en particular el caso “Átala Riffo y
Niñas vs Chile”, y como a través del mismo se logra establecer una aproximación
conceptual del Interés Superior del Niño en nuestro país, y de qué manera este fallo repercute en un cambio paradigmático a nivel socio- jurídico, que nos lleva a una transición no solo legislativa/judicial sino que también social/cultural, estableciendo parámetros definidos, que marcan una tendencia en la manera de actuar de nuestros Tribunales Chilenos, al momento de conocer materias relacionadas y vinculadas con menores de edad. Desde ya, debemos mencionar que la posición judicial de nuestros tribunales antes del caso “Átala Riffo y Niñas
vs Chile”, y posterior a él son absolutamente disimiles, marcando un hito en
nuestra legislación familiar imperante.
En relación a lo anterior, este trabajo se desarrolla en dos apartados- cada uno con sus respectivos capítulos-, en el cual se desarrolla de manera ordenada, coherente y sistemática, un análisis particular del Interés Superior del Niño en cuanto a su consagración, aspectos históricos, obligatoriedad, incorporación a los Ordenamientos Jurídicos de los Estados Partes, y a la indeterminación conceptual del mismo, y como a través del análisis serio y detallado del caso “Átala Riffo y
Niñas vs Chile”, se logra una aproximación conceptual del mismo en nuestro
Ordenamiento Jurídico Nacional, logrando no solo marcar un hito jurídico en nuestro país, sino que además configurar una transformación social que entiende a la homosexualidad como una situación totalmente normal, dejando atrás aquellos pensamientos que consideraban a la misma como una patología.
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PRIMER APARTADO: DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. INTRODUCCIÓN, GENERALIDADES Y ASPECTOS HISTÓRICOS DEL MISMO.
CAPÍTULO I
Prefacio al Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente. Su inserción en el Ordenamiento jurídico Internacional.
1- Breve introducción a la Convención de los Derechos del Niño.
(Generalidades)
Es dable en esta breve introducción a la Convención de los Derechos del Niño, poder definir un concepto- que aunque las variadas interpretaciones dogmáticas que podamos encontrar de él-, mantiene un significado que puede ser entendido o comprendido por todos. En este sentido, y se escribirá de él a la largo de este estudio, el concepto de la palabra “Derecho” asume un rol protagónico en esta líneas, que nos convoca dedicarle unas breves palabras.
Los eruditos de la enseñanza e investigación de las ciencias del Derecho, han establecido que esta palabra proviene del vocablo latino “Directum” que significa “no apartarse del buen camino, seguir el sendero señalado por la ley, lo que se
dirige o es bien dirigido”. En este mismo sentido, la Real Academia de la lengua
Española al definir la palabra Derecho, ha establecido en su acepción número 10 que “es la facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad
establece a nuestro favor, o que el dueño de una cosa nos permite de ella1”. A su
vez, y siguiendo el mismo orden de ideas, la acepción número 13 establece que el Derecho es “el conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia
1 Real Academia Española. (2001). Diccionario de la lengua española (22.a ed.). Consultado en
15 y de orden, que regula las relaciones humanas en toda sociedad, y cuya
observancia puede ser impuesta de manera coactiva2”.
En general, y así lo ha establecido la doctrina, se entiende por Derecho, al
“conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta
externa de los hombres y en caso de incumplimiento, está prevista una sanción judicial”3.
En este sentido, el Derecho es una herramienta histórica, ya que refleja los intereses de una determinada sociedad. Da cuenta de aquellos que demandan protección jurídica en un momento dado, y la manera que creían adecuada de implementar dicha protección4. Un estudio sobre los principales instrumentos
jurídicos internacionales, que han jugado un rol importante en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, permite advertir- en primer lugar-, el nacimiento del interés por la protección de este grupo erario, y luego, cómo se ha reconocido la imagen del niño, niña y adolescente.
La tendencia hacia el perfeccionamiento de los Derechos Humanos, impulso la adopción de múltiples instrumentos internacionales, caracterizados por ser cada vez más técnicos. Es así, como se prefirió desarrollar tratados, tanto a nivel global como regional, sobre materias específicas, o dirigidos a grupos humanos más necesitados de protección5.
Los niños, niñas y adolescentes, no quedaron fuera de esta esfera de protección, de hecho fueron considerados en innumerables instrumentos internacionales precedentes, antes de la Convención de los Derechos del Niño. No obstante, no
2 Real Academia Española. (2001). Diccionario de la lengua española (22.a ed.). Consultado en
http://www.rae.es/rae.html
3 FLORES GÓMEZ GONZÁLEZ, FERNANDO y CARVAJAL MORENO, GUSTAVO. Nociones de
Derecho Positivo Mexicano, Editorial Porrua, Vigésima quinta Edición, México 1986, pág. 50.
4 RIVAS LAGOS, EMILIA. “La evolución del interés superior del niño”. Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Profesor guía: Vargas Gómez de la Torre, Maricruz. Pág. 09. Universidad de Chile. Santiago. 2.015.
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fue hasta el año 1.989 que se logró un cuerpo normativo que se adaptara de forma holística y universal a la realidad de este grupo social.
La presión internacional, en defensa de los intereses de los niños, animo a las Naciones Unidas, a declarar en el año 1.979 “el año internacional del niño”, con la intención de otorgar protagonismos a los niños, niñas y adolescentes en todas las discusiones relativas a la protección de los Derechos Humanos. Debido a que la materia a tratar era de un alto contenido social y cultural, el esfuerzo por alcanzar un consenso en la materia, conllevó una discusión por casi una década6.
Finalmente, la Convención de los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre del año 1.989. Esta Convención de los Derechos del Niño estuvo marcada por una gran adhesión internacional, entrando en vigor el 20 de Septiembre de 1.990 gracias a la expedita ratificación del mínimo de 20 países7.
Dentro de la evolución de los Derechos del Niño, esta Convención Internacional constituye un hecho histórico de gran valor, por ser el primer cuerpo normativo Internacional con poder vinculante. La adhesión a este cuerpo normativo es impresionante, pues hasta la fecha todos los países lo han firmado, salvo los Estados Unidos de Norte América quien no lo ha ratificado. A fin de reforzar la obligatoriedad de este Tratado Internacional, la Convención de los Derechos del Niño, contempla un sistema de inspección a través de la creación del Comité de los Derechos del Niño. Dicho órgano tiene la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados partes8. A su vez, sus miembros se comprometen a presentar al Comité de los
Derechos del Niño, informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar pleno efecto a los derechos pactados9.
6 UNICEF. Estado Mundial de la Infancia: Edición especial. Conmemoración de los 20 años de la Convención sobre los Derechos del Niño. 2009. p.5
7 UNICEF. Firma, Ratificación y Adhesión [en línea] <http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30207.html> [Consulta: 20 de abril 2018]
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La decisión de potenciar una rama especifica que se adapte a la realidad de la niñez y adolescencia, implica reconocer al niño, niña y adolescente como sujetos de derechos. En este sentido, y siguiendo al profesor Miguel Cillero, podemos afirmar que “La Convención no es meramente una reafirmación de los derechos del niño como persona humana, sino una especificación de estos derechos para
las particulares circunstancias de vida de la infancia/adolescencia10”. Una
regulación exclusiva que realza las características de los niños, niñas y adolescentes, los acerca en igualdad y derechos al resto de las personas, pues les brinda las herramientas que necesitan para desarrollarse. Hacer caso omiso a las diferencias no iguala a los menores de edad, por el contrario, los coloca en una situación de precariedad, ya que tener derechos que no se adaptan a sus necesidades, es lo mismo que carecer de ellos.
Tal como lo hemos expuesto en los renglones anteriores, la Convención de los Derechos del Niño no es una mera reafirmación de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes como persona humana, sino que significa identificarlos como sujetos de derecho y no como objetos de derecho. La profesora Mary Beloff, en conformidad a la doctrina mayoritaria, aproxima esta novedad señalando que con anterioridad a la Convención de los Derechos del Niño, la situación de la infancia y la juventud se regulaba de acuerdo a la “doctrina de la situación
irregular11”, la cual concibe al niño, niña y adolescente como un objeto de
derechos y no como sujetos de derechos. Esta visión se aparta del enfoque jurídico de la Convención de los Derechos del Niño, ya que promueve la realización material del niño y adolescente, es decir se concentra en necesidades más que en sus derechos.
10 CILLERO, MIGUEL. “El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.” Ponencia presentada en el I Curso Latinoamericano: Derechos de la Niñez y la Adolescencia; Defensa Jurídica y Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 30 de agosto a 3 de septiembre de 1999. p.5
11BELOFF, MARY. Artículo: “Modelo de la Protección Integral de los Derechos del Niño y de la Situación
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La Convención de los Derechos del Niño vino a instaurar la denominada teoría de
la “protección integral de derechos12”, que reconoce al niño, niña y adolescente
como persona, es decir con Derechos, Intereses y Opinión. En este sentido, y citando nuevamente al Profesor Miguel Cillero, sólo con el proceso iniciado por la Convención de los Derechos del Niño se convierten en genuinos derechos, pues a partir de su adopción se concibe que el niño pueda oponer sus derechos como límites y orientación a la actuación de sus padres y del Estado13.
La identificación del Niño, Niña y Adolescente como sujeto de derechos, implica que se reconoce su capacidad de goce. La dificultad de su condición reside en su capacidad de ejercicio, pues no puede practicar y ejercer sus derechos subjetivos de forma personal. Se adopta la Convención de los Derechos del Niño precisamente porque la población menor de edad está en una situación de vulnerabilidad por no tener poder decisivo en situaciones que comprometen su bienestar. Pues bien, la clave para concebir al niño, niña y adolescente como portadores de derechos, es valorar su participación en el proceso decisorio. La Convención de los Derechos del Niño, constituye una nueva concepción del niño y sus relaciones con la familia, la sociedad y el Estado, en el sentido que la infancia es comprendida como una época de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía14. En este sentido, se plantea que el niño, niña y adolescente no debe
ser moldeado, por el contrario, se le debe proporcionar las herramientas necesarias para que alcance un desarrollo personal, y de esta manera alcanzar su propia identidad.
El propósito de las Naciones Unidas, detrás de la Convención de los Derechos del Niño, fue adoptar un instrumento que proporcionara una adecuada protección a la población menor de dieciocho años. Tal como lo mencionábamos en nuestras
12BELOFF, Mary. Artículo: “Modelo de la Protección Integral de los Derechos del Niño y de la Situación
Irregular: un Modelo para Armar y otro para Desarmar”. En: Justicia y Derechos del Niño. Nº1. Unicef. 1999. p. 16
13 CILLERO, MIGUEL. “El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.” Ponencia presentada en el I Curso Latinoamericano: Derechos de la Niñez y la Adolescencia; Defensa Jurídica y Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 30 de agosto a 3 de septiembre de 1999. p.7
14 CILLERO, Miguel. “Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios”, en Derecho a tener
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primeras líneas, existían varios tratados y declaraciones que regulaban derechos específicos pero ninguno que se centrara en los niños, niñas y adolescente en forma completa. Es por este motivo, que se decide reunir en la Convención De los Derechos del Niño, derechos fundamentales de distinta índoles como: humanitarios, civiles, políticos, económicos, culturales y sociales. La idea central, era proteger los derechos de manera conjunta de modo que se alcance un desarrollo holístico y completo de la infancia.
Por último, es dable destacar que la Convención de los Derechos del Niño forma parte de un sistema normativo global integrados por instrumentos internacionales y normas consuetudinarias, que sirven como parámetro interpretativo. La interrelación de los tratados internacionales, se condice con los principios expresados en la Convención de Viena de 1.969 sobre el Derecho de los Tratados que viene a potenciar la cooperación pacífica entre las naciones asentando la idea de unidad. En este sentido, La Corte Interamericana de Derechos Humanos rescata la Convención de Viena de 1.969 para afirmar que “tanto la Convención Americana como la Convención de los Derechos del Niño, forman parte de un
comprensivo corpus iuris internacional de protección de los niños15”. Así mismo, la
Comisión Interamericana ha enfatizado que el cuerpo de protección de la infancia y adolescencia, además de comprender instrumentos normativos, se enriquece con las decisiones adoptadas por los órganos de los Derechos Humanos Internacionales16.
2- Breve reseña histórica sobre la formación de la Convención de los Derechos del Niño. Hechos históricos que propiciaron su formación.
(Fuente material del derecho)
Hablar, hoy en día, de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes no es para nada extraño. Es más, existe una cierta familiarización con el tema debido a
15 CIDH. Caso “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y Otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999 considerando nº 194.
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los casos, cada vez más visibles, de la vulneración de estos derechos. Pero hace un siglo atrás, hablar de esta clase de derechos era prácticamente imposible, lo cual no quisiese decir que no encontrara una protección a las situaciones de desamparo, o se legislara para mejorar su situación.
Históricamente, se conoce a la Declaración de Ginebra de 1.924 como la piedra angular de los Derechos de la Infancia, que con el tiempo permitió el desarrollo de la Convención de los Derechos del Niño. Esta declaración, es el primer Instrumento Internacional que protege específicamente los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y como tal permite observar el nacimiento de la protección jurídica a favor de los menores de edad. El contexto histórico en que se realiza el proyecto, es en el periodo de post guerra que le sigue a la primera guerra mundial, de modo que se enfatiza la protección del niño, niña y adolescente que fue desentendida en los años anteriores17.
En este sentido, la Declaración de Ginebra de 1.924 afirma lo siguiente: “Por la presente Declaración de los Derechos del Niño, los hombres y mujeres de todas
las naciones, reconociendo que la Humanidad ha de otorgar al niño lo mejor que
pueda darle, afirman así sus deberes, descartando cualquier discriminación por
motivos de raza, de nacionalidad o de creencia.
1- El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente
desde el punto de vista espiritual y material.
2- El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido;
el niño deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser
educado; el huérfano y el abandonado deben ser recogidos y ayudados.
3- El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad.
4- El niño debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser
protegido de cualquier explotación.
21 5- El niño debe ser educado, inculcándole el sentimiento del deber que tiene
de poner sus mejores cualidades al servicio del prójimo18”.
Resulta bastante interesante observar que la Declaración de 1.924 no contiene de forma expresa derechos, sino que al contrario utiliza la expresión “El niño debe
ser” en vez de “El niño tiene derecho a…..”, dejando en claro que se trata de una
enunciación de obligaciones dirigidas a los adultos a cargo de los niños. Es decir, y tal como se expuso en los párrafos anteriores al dedicar unas palabras a la
“doctrina de la situación irregular19”, se reconoce al niño como objeto de protección
y no como un sujeto de derechos capaz de participar activamente en su desarrollo. Cabe destacar que la declaración de 1.924 habla en repetidas ocasiones la palabra “niño”, pero falla al no mencionar que se entiende por “niño” dejándolo a la interpretación del receptor.
Al contrario de los demás Instrumentos Internacionales, el proyecto que antecede la declaración de 1.924 fue de iniciativa de una organización privada: La unión
internacional de salvación del niño. La entonces Liga de las Naciones, adopto la
iniciativa para luego proclamarla en una resolución con naturaleza jurídica de declaración. Es decir, la Declaración de 1.924 es una manifestación de intenciones, puesto que no tiene fuerza vinculante para los estados y no contempla ningún mecanismo de control. No obstante, a pesar de no poseer fuerza coercitiva, tuvo un gran impacto en su momento y sentó un precedente en torno a los derechos de la niñez20.
Luego de la segunda guerra mundial, los Estados miembros de la recién creada Organización de las Naciones Unidas, decidieron instituir la Declaración Universal de los Derechos Humanos en consideración a las atrocidades vividas durante los
18 BOFILL, APRIL Y JORDI COTS. “La declaración de Ginebra: Pequeña Historia de la Primera Carta de los Derechos de la Infancia” Comissió de la Infància de la Justícia I Pau. Barcelona, 1999.[En línea]<http://www.savethechildren.es/docs/Ficheros/628/Declaracion_de_ginebra_de_derechos_del_nino.pdf >[Consulta: 20 de abril del 2018]
19 BELOFF, Mary. Artículo: “Modelo de la Protección Integral de los Derechos del Niño y de la Situación Irregular: un Modelo para Armar y otro para Desarmar”. En: Justicia y Derechos del Niño. Nº1. Unicef. 1999. p. 16
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años de guerra. Nuevamente, nos encontramos ante un instrumento que busca orientar la conducta de los Estados pero que no tiene fuerza obligatoria. En cuanto a su contenido, cabe señalar que todos los derechos que por su naturaleza pueden ser ejercidos por menores de edad, son aplicables a los niños, niñas y adolescentes, ya que el receptor es precisamente el ser humano. Específicamente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos nombra solo en su artículo 25 párrafo 2° explícitamente un Derecho propio del niño como lo es acceder a protección social independientemente de si su filiación es matrimonial o no. A saber, el artículo 25 párrafo 2° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. (2) La maternidad
y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños,
nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección
social21”.
Además, en dos oportunidades hace referencia implícita a ellos al regular la familia como núcleo fundamental de la sociedad y al establecer el Derecho a la Educación. En este sentido, en primer lugar debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que establece lo siguiente: “(1) Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión,
a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. (2) Sólo
mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el
21Organización de las Naciones Unidas. (2008). Declaración Universal de los Derechos Humanos, United
23 matrimonio. (3) La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado22”.
Por su parte, el artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humano reza lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental.
La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional
habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para
todos, en función de los méritos respectivos. (2) La educación tendrá por objeto el
pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o
religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas
para el mantenimiento de la paz. (3) Los padres tendrán derecho preferente a
escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos23”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos es un avance para los Derechos de la Infancia y Adolescencia al establecer Derechos que emanan de la dignidad humana, pero también significó establecer un nuevo estándar a nivel de protección de derechos. La proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos trajo consigo inquietudes acerca de la ausencia de un cuerpo de la misma envergadura que proteja los Derechos de la Infancia y la Juventud, pues se hacen patentes las insuficiencias en ese ámbito, sobre todo por no nombrar expresamente Derechos Sustantivos y de forma específica. Sin embargo, no fue hasta 1.959 que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas adopta su propia declaración. La declaración de 1.959 se basa en la declaración de 1.924, pero esta vez es producto de una iniciativa de la Organización Internacional y no de una Organización Privada.
22 Organización de las Naciones Unidas. (2008). Declaración Universal de los Derechos Humanos, United
Nations. Recuperada en Abril del 2.018, del sitio Web temoa: Portal de Recursos Educativos Abiertos (REA) en http://www.temoa.info/es/node/19618
24
Si leemos el preámbulo de la Declaración de Ginebra de 1.959, se nota una mejoría en comparación a la Declaración de 1.924. En este sentido, se explicita que el niño es receptor de Derechos Humanos, pero que en atención a sus características particulares, necesita una especial protección. En definitiva, la Organización de Naciones Unidas, opta por regular los Derechos del Niño con un grado de autonomía frente a los Derechos Humanos en general. A saber, el preámbulo de la Declaración de Ginebra de 1.959 dispone lo siguiente:
“Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes
como después del nacimiento. Considerando que la necesidad de esa protección
especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los
Derechos del Niño y reconocida por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y en los convenios constitutivos de los organismos especializados y de
las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño24”.
Nuevamente, nos encontramos ante un cuerpo normativo declarativo sin fuerza vinculante, no obstante, esta vez es redactado con un lenguaje jurídico que la separa del listado de intenciones de la Declaración de 1.924. Este instrumento consta de 10 principios y establece explícitamente Derechos. Ciertamente el desarrollo espiritual del niño, niña y adolescente es de gran significación, pero el modelo en que se abarca el tema es un reflejo de la falta de obligatoriedad del cuerpo, acercándose así a su realidad de unidad orientadora, más que una unidad normativa.
Bastantes aspectos sobre esta Declaración son interesantes, sin embargo y para la presente investigación, el aspecto más importante es la introducción del principio del “Interés superior del Niño”, que se pueden apreciar en las siguientes disposiciones de la Declaración de Ginebra de 1.959:
“Principio 2º: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para
que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
25 saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar
leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés
superior del niño25”.
“Principio 7º párrafo 2º: El interés superior del niño debe ser el principio rector de
quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha
responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres26”.
A partir de la transcripción precedentemente propuesta, se observa que el segundo Principio instituye el Derecho a la Protección Social, aclarando que en proceso de promulgación de las normas jurídicas que afecten el desarrollo íntegro del niño, el legislador deberá atender al Interés Superior del Niño. Por su parte, el séptimo principio señala que la responsabilidad de educar y orientar al niño conlleva a atender al interés superior de este. Sin embargo, y lo que será la columna vertebral de esta investigación, es que desde la Declaración de Ginebra de 1.959 que el Principio del Interés Superior del Niño no es definido conceptualmente, por lo que no hay un claro hilo conductor en la utilización del término en ambos principios anteriormente mencionados.
En cada enunciado se regula una materia diferente y el peso de velar por el Interés superior del Niño tiene un diferente receptor en cada uno. En el segundo Principio que hemos propuesto en los párrafos anteriores, el receptor del Principio está dirigido al legislador, mientras que en el séptimo Principio está dirigido a sus cuidadores. Además, es curioso notar que el séptimo principio, se indica la naturaleza jurídica del concepto, señalando que es un Principio, pero no cualquiera, ya que lo cataloga como un Principio rector.
La introducción de este llamado Principio rector, se condice con los objetivos establecidos en el preámbulo que hemos propuesto en los reglones anteriores. La ultima consideración del preámbulo afirma que “la humanidad debe al niño lo
mejor que puede darle”, y es en esta noble frase donde se encierra la
consumación del Interés Superior del Niño.
25Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño. (1959). Consultado el 20 de abril del 2018 del sitio Web https://www.humanium.org/es/ginebra-1959/.
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Cabe señalar que si bien los avances son variados, esta Declaración de 1.959 es un instrumento insuficiente, incluso para su época. Una vez más no define lo que se entiende por “niño”, y los derechos nombrados no forman una regulación conjunta de derechos fundamentales, Políticos, Sociales y Culturales, por el contrario, se nombra solo algunos derechos representativos de cada rama sin lograr un único cuerpo aplicable. Por otra parte, la Declaración de Ginebra de 1.959 le otorga poca autonomía al niño, pero ello se condice con la visión de niño de la época, esto es, como objeto de protección y no como sujeto de derecho27.
Durante los años 60” en adelante, se experimentó una expansión de instrumentos internacionales a ramas de derechos específicos y grupos concretos. Varias Declaraciones y Tratados incluyeron cierta regulación sobre los Derechos de la niñez. Sin embargo, los hitos antes descritos son los antecedentes más importantes de la Declaración de Derechos del Niño. La masificación de normativas se enmarca dentro de un periodo caracterizado por el perfeccionamiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
3- Consagración legislativa internacional del Principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente en la Convención de los Derechos del Niño. Su consagración e (in)determinación conceptual. (Razones, conveniencia y pertinencia)
El 20 de noviembre del año 1.989 fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas la Convención sobre los Derechos del Niño, primer cuerpo legal universal y obligatorio, que contiene normas que entregan orientaciones éticas, valóricas y operativas destinadas a la protección y cuidados necesarios para lograr el bienestar de los niños. Su obligatoriedad radica en la aceptación que cada Estado parte realiza de las estipulaciones de la Convención, y en la obligación
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asumida de informar periódicamente a un comité de los Derechos del Niño acerca de los avances en esta materia28.
Desde los párrafos anteriores, hemos dejado claro que el sujeto de la Convención es el Niño y su objetivo es que estos sean sujetos de plenos derechos, consientes y activos también en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones.
La Convención de los Derechos del Niño en su artículo 1° define a los niños como
“todo ser humano menor de dieciocho años, salvo que, en virtud de la ley que le
sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad29”. Debemos destacar,
que esta norma concuerda con nuestra legislación interna, ya que el artículo 26 de Nuestro Código Civil establece lo siguiente: “llámese infante o niño todo aquel que no ha cumplido siete años de edad; impúber, el varón que no ha cumplido catorce
años y la mujer que no ha cumplido doce años de edad; adulto, el que ha dejado
de ser impúber; mayor de edad os implemente mayor, el que ha cumplido
dieciocho años de edad; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha
llegado a cumplirlos30”.
En cuanto a la situación y tratamiento del niño que está por nacer, la Convención de los Derechos del Niño no se inclinó por una postura determinada, sea considerándolo desde la concepción o desde el nacimiento, dejando a criterio de las legislaciones internas de cada Estado parte su regulación.
Pues bien, y centrándonos derechamente en el núcleo de nuestra investigación, la Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 9°31 destaca que estos deben
desarrollarse en un ambiente familiar que los proteja, oriente, guie y conduzca a su pleno desarrollo, reconociendo el derecho del niño a vivir con su padre y madre, a menos que la separación sea necesaria para el interés superior del niño,
28 Baeza Concha, Gloria. “El interés superior del niño: Derecho de rango constitucional, su recepción en la
legislación nacional y aplicación en la jurisprudencia”. En revista Chilena de derecho, Vol. 28, Núm. 2, 2.001.
29 Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas. Decreto N°830. Publicado en el diario oficial el 27 de septiembre de 1.990. Consultado el día 25 de abril del 2.018. unicef.cl/web/convención-sobre-los-derechos-del-niño/
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siendo deber del estado garantizar su cumplimiento, y si fuere procedente, el régimen de visitas correspondiente.
La Convención de los Derechos del Niño, establece como Principio inspirador de todos sus preceptos el “Interés Superior del Niño”, el cual se encuentra tratado en el inciso 1° del artículo 3° de la Convención antes mencionada, a saber: “1. En todas las medidas concerniente a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá, será al interés
superior del niño32”. La sola consideración del niño como persona basta para
hacerle aplicables todos los derechos garantizados y reconocidos en los diversos textos internacionales. Sin embargo, por el hecho de ser el niño un ser especialísimo, es que se ha querido reforzar el resguardo de su bienestar a través de este cuerpo normativo.
La redacción de la disposición anteriormente expuesta, es bastante amplia, lo que significa que la esfera de acción del Interés Superior del Niño es convenientemente extensa. En primer lugar, se refiere a “todas las medidas” sin precisiones, de modo que, como ha afirmado el Comité sobre los Derechos del Niño, ello incluye tanto acciones como omisiones33. Asimismo, la disposición
internacional va dirigida a los tres poderes del Estado en adición a las instituciones sociales que acompañan la labor de dichos poderes sin especificar características concretas.
La consideración que debe cumplir la medida para pertenecer al ámbito de regulación es que concierna a un Niño, Niña y Adolescente. Debido a que no detalla el modo en que debe concernir al niño, se entiende que puede ser manera directa o indirecta34. La extensión a las consecuencias indirectas tiene su
fundamento en la indefensión en que se encuentran los niños, al no tener la
32 Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas. Decreto N°830. Publicado en el diario oficial el 27 de septiembre de 1.990. Consultado el día 25 de abril del 2.018. unicef.cl/web/convención-sobre-los-derechos-del-niño
33 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO DE LAS NACIONES UNIDAS. Observación General Nº 14. “Sobre el Derecho del Niño a que su Interés Superior sea una Consideración primordial”. Mayo 2013 párrafo 18
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misma posibilidad de expresar su interés o punto de vista de los adultos. Se suple esta carencia, obligando a las autoridades que evalúen los efectos que podrá tener una medida si razonablemente se estima que podría incumbir a aquel grupo erario. Es decir, aunque la discusión central no sea sobre los derechos de la infancia, se vela por su protección puesto que merece una especial atención. Continua la disposición indicado que “una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño”. El Comité sobre los Derechos del Niño
manifiesta que “la expresión a que se atenderá, impone una sólida obligación jurídica a los estados y significa que no puede decidir a su discreción si el interés
superior del niño es una consideración primordial que ha de valorarse y a la que
debe atribuirse la importancia adecuada en cualquier medida que se tome35”. La
literalidad del artículo no deja espacio para valorar los efectos de una medida de forma alternativa, describe una única aproximación. No obstante, cabe destacar que la Convención de los Derechos del Niño no explica la manera en que debe atenderse, dejando un vacío en cuanto a su aplicación36.
En la misma oración eleva el concepto del Interés Superior del Niño a una consideración primordial, aclarando su nivel jerárquico respecto a otros factores o intereses de otros grupos humanos. Nuevamente, se introduce un mecanismo en contra de la indefensión de los jóvenes, se entiende porque si los intereses del niño no se ponen de relieve, se suelen descuidar37.
La Convención de los Derechos del niño introduce por primera vez en un cuerpo normativo vinculante el Interés Superior del Niño. Sin embargo, no se conforma con ello, además lo eleva a una consideración primordial. A pesar de destacar el concepto como primordial, y de ser mencionado en varios artículos a lo largo del tratado, no ofrece una definición conceptual de aquel. Si bien es cierto que es la misma Convención la que no define conceptualmente al Interés Superior del Niño,
35COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (Organización de las Naciones Unidas). Observación General Nº 14.
“Sobre el Derecho del Niño a que su Interés Superior sea una Consideración primordial”. Mayo 2013 párrafo 36 36ZERMATTEN, Jean. “El interés Superior del Niño. Del Análisis literal al SAlcance Filosófico”, Informe de Trabajo,
3-2003 p. 5
37COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (Organización de las Naciones Unidas). Observación General Nº 14.
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posteriormente en un documento emanado por el Comité de los Derechos del Niño, alude al mismo como un Principio rector.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha discutido por la doctrina nacional como internacional sobre la naturaleza jurídica de este Principio Rector. En este ámbito, la profesora María Josefa Méndez- quien ha profundizado el rol de los principios en el derecho de familia-, establece que los principios que emanan de la afectio
familiae, son principios que responden a una exigencia de justicia con un fuerte
contenido ontológico en tanto coinciden con los Derechos Humanos Fundamentales. Es así como identifica el Interés Superior del Niño con los Derechos Humanos del Niño con eficacia interpretativa, programática y de efectividad inmediata38.
Dentro de la misma corriente se encuentra el profesor Miguel Cillero, quien comparte la visión anterior, pero resalta que el Interés Superior del Niño no solo es un Principio Jurídico. Este autor, se aventura afirmando que el Interés Superior del Niño es un Principio Jurídico Garantista, en cuanto permite la resolución de conflictos de derechos y a la vez promueve su protección efectiva.
El destacado académico español Francisco Rivero, se percata de la importancia de describir lineamiento claros para lograr una aplicación lo más objetiva posible del concepto. Sin embargo, este académico explica que prácticamente ningún autor aclara qué en consiste el Interés Superior del Niño, porque desde la perspectiva normativa se trata de un estándar jurídico en cuanto es un concepto indeterminado39.
Cabe destacar en este punto, y como lo mencionábamos en los párrafos anteriores, es que desde la Declaración de Ginebra de 1.959 que el Principio del Interés Superior del Niño no es definido conceptualmente, por lo que no hay un claro hilo conductor en la utilización del término en las disposiciones de la Convención: “Principio 2º: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios,
38 MENDEZ COSTA, MARIA JOSEFA. “Los Principios Jurídicos en las Relaciones de Familia”. Ed. Rubinzel-Culzoni editores. Buenos Aires. 2006. Págs.28 y 29
31 para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será
el interés superior del niño40”.
“Principio 7º párrafo 2º: El interés superior del niño debe ser el principio rector de
quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha
responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres41”.
A partir de la transcripción precedentemente propuesta, y que ya lo hemos mencionados en esta investigación, se observa que el segundo principio instituye el Derecho a la protección social, aclarando que en proceso de promulgación de las normas jurídicas que afecten el desarrollo íntegro del niño, el legislador deberá atender al Interés Superior del Niño. Por su parte, el séptimo principio señala que la responsabilidad de educar y orientar al niño conlleva a atender al Interés Superior de este. Por lo tanto, es absolutamente notorio, que desde las disposiciones internacionales, existe una (in) determinación conceptual del Principio del Interés Superior del Niño, debiendo ser interpretado casi casuísticamente, es decir de acuerdo a la interpretación que cada Estado miembro receptor del Tratado Internacional quiera dar de él.
Es interesante notar, que cada autor que hemos mencionados en estas líneas, se concentra en un problema en específico como punto de partida de su teoría. Así de esta manera, el profesor Miguel Cillero lidia con la dificultad de la arbitrariedad desde el contenido del Interés Superior del Niño, mientras que el profesor Francisco Rivero lo hace desde los criterios de aplicación. En este sentido, nos encontramos con el obstáculo de que cada teoría por separado es insuficiente para determinar conceptualmente el Principio del Interés Superior del Niño. Sin embargo, cabe notar que si bien cada uno de los autores tiene su idea sobre las funciones de este Principio Rector, ya sea definiendo su naturaleza jurídica o no,
40Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño. (1959). Consultado el 20 de abril del 2018 del sitio Web https://www.humanium.org/es/ginebra-1959/.
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sus planteamientos no son necesariamente contradictorios, por lo que se podría lograr una teoría inclusiva y unitaria42.
4- El ingreso de la Convención de los Derechos del Niño en los ordenamientos jurídicos internos de los estados. (Su obligatoriedad y aplicación normativa).
A lo largo de la historia, ha sido posible constatar que la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ha tenido una evolución lenta y paulatina. A nivel internacional, el desarrollo de una legislación protectora de la infancia ha cobrado fuerza a través del tiempo, únicamente debido al acaecimiento de distintos sucesos que llevaron a la completa desprotección de los niños, niñas y adolescentes y, que trajo como respuesta la creación de nuevas organizaciones y cuerpos normativos que permitieran la construcción de un sistema basado en nuevas garantías para el resguardo de ellos43.
El desarrollo de los derechos del niño, a nivel internacional, se inició más bien a finales del siglo XIX y a comienzos del siglo XX. La alta mortalidad infantil y las precarias condiciones económicas de las familias que existían en aquella época, constituyeron un incentivo para la creación de políticas que propendían a una mayor protección de los niños. Se produce así, un fenómeno fundado en el progresivo interés por parte de los reformadores sociales, médicos, pedagogos, educadores, pediatras, asociaciones de protecciones a la infancia, y, en general, por los gobiernos, de internacionalizar dichas políticas44.
Tras la Primera Guerra Mundial, el deber de los estados de dar protección a los niños, niñas y adolescentes, se hizo cada vez más latente. Las circunstancias en que habían quedado muchos niños luego de esta guerra, sensibilizaron a la
42 RIVAS LAGOS, EMILIA. “La evolución del interés superior del niño”. Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Profesor guía: Vargas Gómez de la Torre, Maricruz. Pág. 36. Universidad de Chile. Santiago. 2.015
43 PALOMER NALDA, ROCÍO. “La eficacia del procedimiento de medidas de protección del niño, niña y
adolescente”.Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Profesor guía: UNDURRAGA ÁLVAREZ, GABRIEL. Pág. 1. Universidad de Chile. Santiago. 2.016.
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comunidad internacional fomentando la creación de nuevas declaraciones y tratados para el resguardo de este grupo etario. Es en este contexto en que nace la necesidad de que el derecho internacional humanitario tutele el interés de los niños sometidos a diferentes conflictos que puedan representar un peligro para sus vidas e integridad45.
Tras la segunda guerra mundial, fue elaborada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, y aprobada el día 20 de noviembre de 1.959 por la Asamblea General, La Declaración de los Derechos del Niño.
A la vista de esta declaración, y comparándola con la Convención de Ginebra de 1.924, se puede constatar que subyace el mismo espíritu con respecto a los valores éticos que deben presidir el reconocimiento de los derechos del niño, en aspectos como la educación, cuidado especiales a los niños discapacitados, la atención, en primer lugar, en casos de conflictos, formación de sentimientos de solidaridad y amistad entre los pueblos, la no discriminación por razones de raza, nacionalidad o creencia46.
Luego de la declaración, la preocupación por la creación de normas y sistemas que dieran mayor resguardo a los menores aumento a lo largo de los países del mundo. De esta manera, distintos instrumentos internacionales fueron demarcando y reconociendo los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, siendo algunos ejemplos La Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño, en el cual se condena la tortura y todas las formas de violencia degradante contra las mujeres y niños; el Grupo de Trabajo de Formas Contemporáneas de
servidumbre, establecido en 1.975, que ha tratado con los asuntos de prostitución
infantil, trabajo infantil, y adopciones de menores entre estados; y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, junto con el Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 1.966, con la intención de promover la
45 PALOMER NALDA, ROCÍO. “La eficacia del procedimiento de medidas de protección del niño, niña y
adolescente”.Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Profesor guía: UNDURRAGA ÁLVAREZ, GABRIEL. Pág. 13. Universidad de Chile. Santiago. 2.016.
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protección de los niños y niñas contra la explotación y asegurar el derecho a la educación.
Sin embargo, más allá de la celebración aislada de tratados y congresos con el objeto de terminar con la vulneración y amenaza de los niños, era imperativa la creación de un documento que significara una codificación de sus derechos, y que diera paso a una verdadera protección y reconocimientos de estos.
De esta manera, el 20 de noviembre del año 1.989, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño, que entra en vigor en septiembre del año 1.990, siendo el tratado internacional que más apoyo ha recibido a lo largo de la historia del derecho internacional.
La Convención Internacional de los Derechos del Niño, constituye un documento trascendental en el resguardo de este grupo etario frente a las violaciones y amenazas de sus derechos. Esta Convención transformo el paradigma existente a nivel internacional- que veía a los menores de edad como objetos d protección- e instauro uno nuevo según el cual los Niños, Niñas y Adolescentes son sujetos de derechos. Este instrumento internacional se caracteriza por ser vinculante, en tanto que los estados partes tienen la obligación de respetar los derechos contenidos y reconocidos en el mismo, así como asegurar su exacta aplicación. En este texto legislativo internacional, el niño al ser considerado como sujeto en desarrollo, también es titular de derechos tanto pasivos como activos. Titular de derechos pasivos en el sentido que son derechos de provisión y de protección, y derechos activos en el sentido que tienen derecho a participar en la sociedad en la medida de su capacidad de obrar47.
Junto con la Convención de los Derechos del Niño, se creó el Comité de los Derechos del Niño, el cual tiene una labor de fiscalización del cumplimiento de este instrumento internacional y sus protocolos facultativos. Los Estados partes deben presentar informe periódicos al Comité de los Derechos del Niño, informando como se ha implementado la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Ante estos informes, el Comité expresa sus opiniones,
47 PALOMER NALDA, ROCÍO. “La eficacia del procedimiento de medidas de protección del niño, niña y
35
preocupaciones y recomendaciones, mediante informes finales que remiten a los estados partes. Por lo tanto, la función del Comité de los Derechos del Niño no es de responder de forma punitiva a las deficiencias ni a los fallos, sino que ofrecer una oportunidad constructiva, en un ambiente de colaboración que permita definir los aciertos y dificultades, y fijar una serie de metas oportunas48.
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, es el fundamento principal de todas aquellas legislaciones que se han reformado, con el objetivo de resguardar adecuadamente, los derechos de los niños, niñas y adolescentes. La ratificación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, supuso para los estados que lo habían hecho, la obligación de garantizar sus disposiciones y principios, mediante una revisión y modificación de su legislación interna. Esto se tradujo en que muchos estados comenzaron a cuestionarse si efectivamente sus leyes protegían efectivamente a la infancia tal como la Convención lo exigía. Surge de esta manera, un impulso a lo largo del mundo, en pos de dictar nuevas leyes que logren cumplir con los estándares establecidos a nivel internacional. América Latina no estuvo exenta de este desarrollo y, de esta forma, nacieron distintas iniciativas que buscaban alcanzar el objetivo anteriormente señalado, es decir consolidar un derechos sustantivo y procesal adecuado a los criterios de la Convención de los Derechos de los Niños, otorgando una protección y reconocimientos adecuado, y reconociendo su calidad de sujetos de derechos, capaces de participar activamente en los procesos que le conciernen49.
Particularmente, dos estados latinoamericanos llaman la atención en relación a las reformas creadas a partir de la ratificación de la Convención de los Derechos de los Niños, estos son El Salvador y Uruguay. Ambos países han pretendido instaurar un sistema de protección integral de protección de la infancia, el cual puede entenderse como el conjunto de órganos, entidades, mecanismos e instancias a nivel nacional, regional y local orientados a respetar, promover,
48 UNICEF. 2012. Derechos bajo la Convención sobre los Derechos del Niño. [en línea].
http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30177.html [consulta: 21 abril 2018]
49 PALOMER NALDA, ROCÍO. “La eficacia del procedimiento de medidas de protección del niño, niña y
