La adecuación del derecho interno al estatuto de la Corte Penal Internacional en el marco de la complementariedad y la cooperación

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(1)MYRIAM ÁVILA ROLDÁN. LA ADECUACIÓN DEL DERECHO INTERNO AL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN EL MARCO DE LA COMPLEMENTARIEDAD Y LA COOPERACIÓN DOCTORADO EN DERECHO. Bogotá D.C., Colombia 2013.

(2) UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO. Rector:. Dr. Juan Carlos Henao Pérez. Secretaria General:. Dra. Martha Hinestrosa Rey. Director del Doctorado:. Dr. Edgar Cortés Moncayo. Director de Tesis:. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Examinadores:. Dra. Gloria Patricia Lopera Mesa. Dra. Carmen Eloísa Ruíz López. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Dr. Bernardo Vela Orbegozo. Dr. Roberto Carlos Vidal López.

(3) 1. TABLA DE CONTENIDO Introducción Presentación ............................................................................................................... 9 Estado actual de la discusión ................................................................................. 16 CAPÍTULO I EL MODELO JURISDICCIONAL DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL BASADO EN EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD .......................... 22 1. La complementariedad como principio rector del modelo jurisdiccional de la CPI .......................................................................................................................... 23 1.1. La definición del modelo jurisdiccional de la CPI ................................. 23 2. La Incidencia de la complementariedad en los sistemas nacionales de justicia. ....................................................................................................................... 32 3. Las funciones que cumple el principio de complementariedad en la aplicación del sistema de justicia establecido en el ECPI ................................. 36 3.1. La función armonizadora del derecho penal internacional atribuida al principio de complementariedad ........................................................................ 37 3.2. La función dinamizadora del Derecho nacional atribuida al principio de complementariedad.............................................................................................. 41 3.2.1. Ámbitos en que debe desarrollarse la implementación del Tratado de Roma en los sistemas jurídicos estatales ........................................................ 42 3.2.2. La naturaleza y alcance de los requerimientos de implementación del Tratado de Roma en los sistemas jurídicos estatales ............................. 46 3.2.3. Los parámetros que orientan la implementación del Tratado de Roma en los sistemas estatales ........................................................................ 51 3.2.3.1. Parámetros para la implementación procesal ................................... 51 3.2.3.2. Parámetros para la implementación sustantiva ................................ 53.

(4) 2. 3.2.3.2.1. El elemento global o de contexto en los crímenes internacionales ................................................................................................................................. 54 3.2.3.2.2. Formas específicas de atribución de responsabilidad individual en crímenes internacionales ............................................................................... 55 3.2.4. Los principales obstáculos que presenta el proceso de implementación desde el punto de vista jurídico. ........................................... 63 3.3. La función reguladora de las relaciones entre la Corte Penal Internacional y las jurisdicciones nacionales, atribuida al principio de complementariedad. ............................................................................................ 66 3.3.1. La concurrencia de jurisdicciones y el reconocimiento de la jurisdicción preferente de los tribunales nacionales. ...................................... 67 3.3.2. La adscripción a la Corte Penal Internacional del control sobre su propia jurisdicción, bajo causales de admisibilidad, predeterminadas. ....... 71 3.3.3. El principio de cosa juzgada: la relatividad del efecto de cosa juzgada interna. .................................................................................................... 74 3.4. La función de salvaguardia de la soberanía de los Estados, atribuida al principio de complementariedad ........................................................................ 76 3.4.1. La admisibilidad está regida por estándares exigentes ...................... 76 3.4.2. La previsión de mecanismos procesales para la preservación de la jurisdicción de los Estados.................................................................................. 77 3.5. La función limitadora, material y formal, de la jurisdicción de la CPI que se atribuye al principio de complementariedad ............................................... 80 3.5.1. Límites materiales a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. El umbral de gravedad de los crímenes de su competencia. ............................ 81 3.5.1.1. El umbral de gravedad específico de los crímenes de guerra. ...... 84 3.5.1.2. El umbral de gravedad específico para los crímenes de lesa humanidad. ............................................................................................................ 86 3.5.2. Límites formales a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Ámbitos personal, territorial y temporal. ........................................................... 92 4. Conclusión ........................................................................................................ 96.

(5) 3. CAPÍTULO II LA COOPERACIÓN DE LOS ESTADOS PARTES CON LA CPI EN EL MARCO DEL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD ................................ 99 1. Consideraciones generales sobre el modelo de cooperación establecido en el Estatuto de la Corte Penal Internacional ................................................ 99 2. Las formas de cooperación previstas en el Estatuto de Roma .............. 103 2.1. La detención y entrega de personas a la Corte ..................................... 104 2.1.1. El alcance de la obligación de detención y entrega .......................... 104 2.1.2. Las exigencias de implementación en materia de detención y entrega ................................................................................................................. 106 2.1.3. La importancia de distinguir las figuras de la entrega y la extradición ............................................................................................................................... 107 2.1.4. Los mecanismos para resolver eventuales conflictos entre obligaciones internacionales de entrega y extradición ................................. 112 2.1.4.1. La resolución de conflictos frente a solicitudes concurrentes de entrega y extradición.......................................................................................... 112 2.1.4.2. Los eventuales conflictos entre la obligación de entrega y otras obligaciones internacionales. El problema de las inmunidades y otros acuerdos bilaterales. .......................................................................................... 116 2.2. Las formas de asistencia judicial a la Corte Penal Internacional en la conducción de la investigación y el enjuiciamiento ...................................... 119 2.2.1. El alcance de la obligación de asistencia judicial ............................. 119 2.2.2. Las causales de denegación de la solicitud de asistencia judicial . 120 2.2.3. Las causales de aplazamiento de la ejecución de las solicitudes de asistencia judicial................................................................................................ 122 2.2.4. Las exigencias de implementación en materia de asistencia judicial ............................................................................................................................... 123 2.3. De la cooperación en materia penitenciaria ........................................... 124 2.3.1. Los rasgos fundamentales del sistema de penas previsto en el Estatuto de Roma ............................................................................................... 124.

(6) 4. 2.3.2. La naturaleza y alcance de la obligación de cooperar en materia penitenciara ......................................................................................................... 125 2.3.2.1. La ejecución de penas punitivas y pecuniarias ............................... 126 2.3.2.2. Cooperación en relación con las actuaciones orientadas a la reparación ............................................................................................................ 129 2.3.2.3. Exigencias de implementación en materia de ejecución de penas y de medidas de reparación ................................................................................ 131 3. Balance ............................................................................................................ 131 CAPÍTULO III ANÁLISIS DE LA EXPERIENCIA COMPARADA SOBRE LA IMPLEMENTACIÓN DEL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL .................................................................................................. 135 1. Las modalidades de implementación a nivel global ................................. 137 2. El proceso de implementación en América ............................................... 140 2.1. La posición política y jurídica del continente americano frente a la Corte Penal Internacional. Perspectiva general ............................................ 142 2.2. La política de oposición, a la Corte Penal Internacional, implementada por los Estados Unidos...................................................................................... 150 2.3. Las formas de implementación adoptadas en el continente americano ............................................................................................................................... 157 2.4. La dimensión sustantiva de la implementación ..................................... 158 2.4.1. La tipificación de los crímenes que conforman la competencia de la Corte Penal Internacional.................................................................................. 158 2.4.2. La creación de categorías de imputación acordes con el juzgamiento de crímenes internacionales ............................................................................. 167 2.4.3. La incorporación o ampliación del principio de jurisdicción universal ............................................................................................................................... 172 2.4.4. La recepción del principio de imprescriptibilidad de los crímenes internacionales .................................................................................................... 175.

(7) 5. 2.5. La implementación procesal. La cooperación con la Corte Penal Internacional ........................................................................................................ 176 2.5.1. Los mecanismos de comunicación entre la Corte y las autoridades nacionales............................................................................................................ 178 2.5.2. La regulación para hacer posible la entrega de personas a la Corte ............................................................................................................................... 182 2.5.3. Los mecanismos de cooperación para la asistencia judicial............ 186 2.5.4. La cooperación en materia de ejecución de sentencias. ................. 190 2.6. Balance. Verificación del grado de cumplimiento de las funciones adscritas a la complementariedad, y el nivel de satisfacción las exigencias de implementación, en la experiencia de América. ...................................... 191 3. El proceso de implementación en Europa ................................................. 197 3.1. La posición jurídica y política del continente europeo frente al tratado fundacional de la Corte Penal Internacional .................................................. 197 3.1.1. La posición de la Unión Europea .......................................................... 198 3.2. Balance sobre el panorama global europeo .......................................... 214 3.3. Desarrollo de algunas experiencias europeas relevantes ................... 215 3.3.1. La dimensión sustantiva de la implementación .................................. 215 3.3.1.1. La incorporación de los tipos penales que conforman la competencia material de la Corte. ................................................................... 215 3.3.1.2. La creación de categorías de imputación acordes con el enjuiciamiento de crímenes internacionales .................................................. 219 3.3.1.3. La incorporación o ampliación del principio de jurisdicción universal ............................................................................................................................... 223 3.3.1.4. La recepción del principio de imprescriptibilidad de los crímenes internacionales .................................................................................................... 225 3.2.2. La implementación procesal. Los mecanismos de cooperación con la Corte Penal Internacional.................................................................................. 226 3.2.2.1. Los mecanismos de comunicación entre la Corte y las autoridades nacionales............................................................................................................ 226 3.2.2.2. La detención y entrega de personas a la Corte .............................. 227.

(8) 6. 3.2.2.3. Los mecanismos para desarrollar la asistencia judicial ................. 232 3.2.2.4. La ejecución de sentencias ................................................................ 236 3.3. Balance. Verificación del grado de cumplimiento de las funciones adscritas al principio de complementariedad en la experiencia europea.. 239 4. El proceso de implementación en Asia ...................................................... 243 4.1. El estado actual de la implementación en el continente asiático........ 243 4.2. Filipinas. ....................................................................................................... 244 4.2.1. La posición política y jurídica del Estado Filipino............................... 244 4.2.2. La forma de implementación adoptada ............................................... 246 4.2.3. La dimensión sustantiva de la implementación .................................. 246 4.2.3.1. La incorporación de los tipos penales que conforman la competencia material de la Corte .................................................................... 246 4.2.3.2. La creación de categorías de imputación acordes con la investigación y enjuiciamiento de crímenes internacionales ....................... 247 4.2.3.3. La incorporación o ampliación del principio de jurisdicción universal ............................................................................................................................... 247 4.2.3.4. La recepción del principio de imprescriptibilidad de los crímenes internacionales .................................................................................................... 248 4.2.3.4. La recepción del principio de imprescriptibilidad de los crímenes internacionales .................................................................................................... 248 4.3. Verificación del grado de cumplimiento de las funciones que se atribuyen al principio de complementariedad en la experiencia asiática. . 250 5. El proceso de implementación en África ................................................... 251 5.1. La posición jurídica y política de los Estados en el continente africano ............................................................................................................................... 252 5.2. Desarrollo de algunas experiencias africanas relevantes .................... 256 5.2.1. La forma de implementación adoptada ............................................... 256 5.2.2. La dimensión sustantiva de la implementación .................................. 256 5.2.2.1. La incorporación de los tipos penales que conforman la competencia material de la Corte .................................................................... 256.

(9) 7. 5.2.2.2. La creación de categorías de imputación acordes con el enjuiciamiento de crímenes internacionales .................................................. 258 5.2.2.3. La incorporación o ampliación del principio de jurisdicción universal ............................................................................................................................... 259 5.2.2.4. La recepción del principio de imprescriptibilidad de los crímenes internacionales .................................................................................................... 260 5.2.3. La implementación procesal. Los mecanismos de cooperación con la Corte Penal Internacional.................................................................................. 260 5.2.3.1. Los mecanismos de comunicación entre la Corte y las autoridades nacionales............................................................................................................ 260 5.2.3.2. La detención y entrega de personas a la Corte .............................. 261 5.2.3.3. La asistencia judicial............................................................................ 265 5.2.3.4. La ejecución de sentencias ................................................................ 267 5.3. Balance. Verificación del nivel de cumplimiento de las funciones del principio de complementariedad, y de las exigencias de implementación en África .................................................................................................................... 269 CAPÍTULO IV EL ESTADO DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN EL CASO COLOMBIANO............................. 273 1. La posición jurídica y política del Estado colombiano frente a la Corte Penal Internacional ............................................................................................ 274 1.1. La incorporación del Tratado de Roma de la Corte Penal Internacional en el orden jurídico colombiano ....................................................................... 274 1.2. Algunos hechos que introducen ambigüedad en la posición jurídica y política de Colombia frente al tratado que creó la Corte Penal Internacional. ............................................................................................................................... 284 1.2.1. La declaración sobre el artículo 124 del Estatuto de Roma ............. 285 1.2.2. El Acuerdo Bilateral de Inmunidad celebrado entre Colombia y los Estados Unidos ................................................................................................... 292.

(10) 8. 1.2.3. La ausencia de una implementación integral del Tratado de Roma en el orden jurídico interno colombiano ............................................................... 296 1.3. ¿Puede hablarse de un modelo de implementación acogido por el Estado colombiano? .......................................................................................... 298 2. Evaluación del sistema jurídico interno a la luz de las necesidades de implementación del Tratado de Roma ............................................................ 299 2.1. Una necesaria precisión. ........................................................................... 300 2.2. La dimensión sustantiva en la normatividad interna ............................ 301 2.2.1. El grado de incorporación de los crímenes internacionales en el derecho penal interno ........................................................................................ 301 2.2.1.2. Los crímenes de lesa humanidad en el derecho nacional ........... 305 2.2.1.3 Los crímenes de guerra en el derecho nacional .............................. 310 2.2.2. Los intentos jurisprudenciales para configurar el crimen de lesa humanidad en la práctica judicial ..................................................................... 313 2.2.3. El problema de la fundamentación de imputaciones penales en los “Principios generales del derecho internacional” .......................................... 318 2.2.5. Las normas del ECPI que tipifican delitos, no hacen parte del bloque de constitucionalidad ......................................................................................... 325 2.2.6. La creación de categorías de imputación de responsabilidad penal individual en contextos de actuación colectiva. Énfasis en las formas de intervención criminal .......................................................................................... 332 2.2.8. La recepción del principio de imprescriptibilidad de los crímenes internacionales .................................................................................................... 340 2.3. La implementación del tratado en materia procesal. Los mecanismos de cooperación en Colombia ............................................................................ 343 3. Balance. Necesidad de implementación del Tratado de Roma en el sistema normativo colombiano ......................................................................... 349 CAPÍTULO V Conclusiones Generales ....................................................................................... 353.

(11) 9. LA ADECUACIÓN DEL DERECHO INTERNO AL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN EL MARCO DE LA COMPLEMENTARIEDAD Y LA COOPERACIÓN. Introducción 1. Presentación Cuando se indaga sobre el balance que arroja la Corte Penal Internacional, (CPI) luego de once años de ejercicio1, la respuesta se busca en las ejecutorias de este tribunal y se alude a las dos sentencias proferidas 2, y a las ocho situaciones de crisis que se encuentran en fase de investigación 3. Esta percepción parte de una perspectiva equivocada en cuanto cifra las expectativas en la construcción de una justicia penal global, independiente y duradera, únicamente en la existencia de un tribunal penal internacional permanente. Dicho punto de vista prescinde de la verdadera construcción filosófica, jurídica, orgánica, funcional y política que subyace en el planteamiento de un modelo de justicia basado en el principio de complementariedad, en el cual las jurisdicciones estatales desempeñan un papel prioritario. Como consecuencia de esa perspectiva errada, los gobiernos suelen mostrar como evidencia de su buena disposición para formar parte del modelo de 1. El Estatuto de la Corte Penal Internacional entró en vigor el 1° de julio de 2002, luego de 60 ratificaciones, tal como se estableció en el artículo 126 del mismo instrumento. 2 El 14 de marzo de 2012 la Corte Penal Internacional profirió la primera sentencia en la situación de la República Democrática del Congo, en el caso Fiscal v. Thomas Lubanga Dyilo, líder rebelde congolés sentenciado a 14 años de prisión, por el crimen de alistamiento, conscripción y uso de menores para participar en las hostilidades. El 18 de diciembre de 2012, profirió su segunda sentencia en la situación de la República Democrática del Congo en el caso de Mathieu Ngudjolo Chui, absolviéndolo de crímenes de guerra (homicidio intencional, ataque a población civil, pillaje, reclutamiento ilícito), y de lesa humanidad (esclavitud y violencia sexual). (International Criminal Court. ICC “Situations and Cases” [En línea, Agosto 8 de 2013] Disponible en: http://www.icccpi.int/en_menus/icc/situations%20and%20cases/cases/Pages/cases%20index.aspx). 3 Se encuentran abiertas siete investigaciones de situaciones de crisis así: (i) Por remisión de Estados Partes: República Democrática del Congo, Uganda del Norte, República Centro Africana y Malí. (ii) Por remisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas: Darfur (Sudán) y Libia; (iii) Por iniciativa del Fiscal, autorizado por la Corte; Kenia y Costa de Marfil. En cada una de esas situaciones se encuentran varios casos (Ibídem)..

(12) 10. justicia establecido en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI) y por esa vía, de su compromiso con la defensa de los valores en que se asienta la comunidad internacional en su conjunto, su adhesión a dicho tratado, y a lo sumo, la ratificación de los instrumentos complementarios al mismo, vale decir, los Elementos de los crímenes y las Reglas de procedimiento y prueba. Este es el caso colombiano, en donde los gobiernos han proclamado sucesivamente su condición de Estado Parte del ECPI, como muestra de su compromiso con la justicia penal internacional. Este trabajo pretende demostrar que la sola ratificación del tratado y de sus acuerdos complementarios, no es suficiente para que un Estado se articule efectivamente al sistema de justicia diseñado en el Estatuto de Roma y concurra a conformar ese modelo de justicia, de manera funcional y armónica. Para el efecto, sostenemos que de dicho tratado emanan obligaciones - no potestades - de implementación para los Estados Partes, que se proyectan en exigencias de desarrollo legislativo interno y adecuación normativa en dos ámbitos: el sustantivo y el procesal. El primero se inscribe en la dimensión sustantiva de la complementariedad, y reviste importancia para el ejercicio de la jurisdicción prioritaria que el tratado prevé en favor de los Estados Partes; y el segundo, corresponde al ámbito de la cooperación, y adquiere pleno sentido cuando la CPI asume la jurisdicción complementaria. Para enfrentar esta cuestión se hace necesario dilucidar algunos aspectos relevantes como las funciones que cumple el principio de complementariedad en el modelo de justicia diseñado en el Estatuto de Roma y sus implicaciones para los Estados Partes del tratado; el alcance de las obligaciones que surgen para éstos, en materia de implementación sustantiva y procesal; la naturaleza jurídica de las normas del tratado (sustantivas y procesales) a efecto de definir si son autoejecutables, ó si forman parte del bloque de constitucionalidad; la manera en que los Estados Partes han enfrentado las implicaciones del principio de complementariedad en sus sistemas normativos internos; las consecuencias, en el plano nacional e internacional, de la no implementación o de una implementación deficiente del tratado, con particular referencia al caso colombiano. Para demostrar la hipótesis planteada, y adoptar una postura frente a las discusiones anexas a la cuestión principal formulada y que inciden en ella, se.

(13) 11. seguirá la siguiente metodología. En primer lugar, se analizará pormenorizadamente el principio de complementariedad, identificando las funciones que cumple en el sistema del Estatuto, y las obligaciones que emanan de este principio para los Estados, en materia de implementación sustantiva. En segundo lugar, se analizará el modelo y las formas de cooperación establecidos en el Estatuto, a fin de identificar las exigencias de implementación procesal que surgen respecto de cada una de ellas. En tercer lugar, se observará la experiencia de Estados Partes pertenecientes a diferentes continentes y tradiciones jurídicas, en lo que concierne a la implementación del tratado en sus sistemas jurídicos estatales, a fin de determinar cómo han incidido en esa regulación las funciones derivadas del principio de complementariedad, y si se han satisfecho las exigencias de implementación procesal emanadas de la obligación de cooperar. Para realizar la observación de derecho comparado, en primer término, se efectuará un balance general de lo que ha sido el proceso de implementación en cada continente, luego se seleccionarán los Estados que ofrecen sistemas de adecuación normativa más completos y, respecto de éstos se hará una presentación de su experiencia en torno a unas variables seleccionadas. Éstas se definen en función de su capacidad demostrativa de la disposición política y jurídica de los Estados de articularse efectivamente al sistema de justicia diseñado en el tratado; del grado de cumplimiento de las funciones que se derivan del principio de complementariedad; y del nivel de satisfacción de las exigencias de implementación para efectos de la cooperación, que deben brindar a la CPI. Las variables seleccionadas aplicables al análisis de la dimensión sustantiva de la implementación son: (i) la posición política y jurídica del Estado; (ii) la tipificación de los crímenes internacionales en el derecho interno; (iii) la incorporación de categorías de imputación apropiadas para el manejo de criminalidad de sistema; (iv) la recepción en el derecho nacional de principios como la jurisdicción universal o la imprescriptibilidad respecto de crímenes internacionales. En tanto que para el análisis de la implementación procesal se eligieron las siguientes variables: (i) los órganos de cooperación y comunicación con la CPI; (ii) la detención y entrega de una persona a la Corte; (iii) otras formas de asistencia judicial; y (iv) la ejecución de sentencias..

(14) 12. El caso colombiano será estudiado de manera separada, aplicando en lo que resulte pertinente, las mismas variables utilizadas en el análisis de derecho comparado. A través de este método se pretende propiciar una mirada transversal sobre el avance del proceso de implementación del Tratado de Roma en el concierto de países que integran la Asamblea General de Estados Partes, y ubicar el caso colombiano en ese contexto. Lo que resulte de este análisis constituirá un elemento relevante para confirmar o descartar la hipótesis planteada sobre la obligatoriedad de implementación del Tratado de Roma, en aspectos sustanciales y procesales. Mi interés por este tema surgió como consecuencia de mis búsquedas académicas como docente de la asignatura de derecho penal internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Una aproximación inicial a esta disciplina conlleva necesariamente al estudio del Tratado de Roma y de las razones éticas, históricas, jurídicas y políticas que subyacen en este consenso universal en favor de la lucha contra la impunidad, y por la vigencia de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Esa primera mirada induce a creer que la aplicación del derecho penal internacional tiene lugar únicamente allí, en el escenario de la Corte Penal Internacional, de los tribunales ad-hoc que le precedieron y quizás, en el ámbito de la jurisdicción universal. Pero una vez se tiene una mejor comprensión del modelo de justicia allí establecido, de las implicaciones del principio de complementariedad que lo rige, y del carácter descentralizado del sistema jurisdiccional allí establecido, pronto se advierte que los avances del derecho penal internacional hay que buscarlos también, y de manera prioritaria, en los sistemas estatales de justicia. Alcanzada esta certeza, una mirada superficial al contexto universal permite intuir que son muy escasos los Estados que han asumido a cabalidad su condición de satélites del sistema de justicia global establecido en el Convenio de Roma, y por ende las labores de implementación. Quisimos entonces profundizar en este tema, y contrastar los hallazgos logrados en la observación de la experiencia comparada, con el estado actual de desarrollo.

(15) 13. del sistema normativo colombiano, en lo que concierne a su adecuación, tanto para el ejercicio de la competencia prioritaria que se deriva del principio de complementariedad (dimensión sustantiva), como para habilitarse para prestar una cooperación eficaz a la CPI (dimensión procesal). El trabajo se presenta a través de cuatro capítulos. En el primero, se caracteriza el principio de complementariedad a través de las funciones que cumple como eje fundamental que articula y define el modelo jurisdiccional establecido en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Se le adscriben una serie de funciones: armonizadora del derecho penal internacional; dinamizadora del desarrollo legislativo de los Estados Partes; reguladora de las relaciones entre la jurisdicciones internacional y las estatales; preservadora del principio de soberanía estatal; y limitadora, material y formal, de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Todas ellas confluyen en la idea de mantener un delicado equilibrio entre la defensa de los intereses de la comunidad internacional, en particular, el de controlar la impunidad en materia de crímenes internacionales, y la preservación de la soberanía de los Estados. En el segundo capítulo, se desarrolla el régimen de cooperación establecido en el Estatuto (Partes IX y X), como una dimensión del principio de complementariedad. En este aparte se identifica el modelo de cooperación establecido así como la naturaleza y alcance de las obligaciones que emanan de estos preceptos para los Estados Partes. Este examen se realiza respecto de cada una de las formas de cooperación (detención y entrega; asistencia; y ejecución de sentencias), a efecto de identificar las exigencias de implementación que se derivan de cada una de ellas. Se establecen diferencias entre la entrega a la Corte y la extradición a un Estado, como formas de cooperación que coexisten y tienen aplicación en diferentes ámbitos; y se alude a los posibles conflictos que puedan surgir en desarrollo de estas formas de cooperación, y los mecanismo de solución previstos en el tratado. En el tercer capítulo, se aborda el estudio de derecho comparado, por continentes, sobre el estado de desarrollo de la implementación del tratado en el concierto de países que son miembros de este acuerdo. En cuanto al continente americano, se presenta una semblanza general sobre cómo se ha.

(16) 14. enfrentado a nivel regional este asunto; para ello tiene una notable incidencia la política de oposición a la CPI desarrollada por los Estados Unidos de América, a través del impulso de los denominados Acuerdos Bilaterales de Inmunidad (ABI), y en otro sentido, el liderazgo de Canadá en el avance en la implementación del tratado. El análisis, a partir de las variables seleccionadas, se realiza respecto de los sistemas legales de Canadá, Argentina, Chile, Costa Rica, Perú y Uruguay. En el continente europeo, el análisis regional se centra en la postura asumida por la Unión Europea frente a la CPI, como organización que tiene una amplia representatividad en el continente. Luego de presentar de manera general el proceso de adhesión de los Estados Partes, el análisis conforme a variables, se efectúa sobre las leyes de implementación de Alemania, Francia, España, Países Bajos, Reino Unido, y la Confederación Suiza. En cuanto al continente asiático, se efectúa así mismo el balance regional, en tanto que el análisis específico, conforme a variables, únicamente se aplica a Filipinas, dado el reducido número de Estados que en este continente han asumido la implementación, y a las dificultades de acceso a información. La experiencia del continente africano se evalúa tomando en cuenta las activas relaciones que éste ha tenido con la CPI, comoquiera que todas las situaciones y los casos abiertos en este tribunal se originan en su territorio. De manera específica, y conforme a variables, se analizan los casos de Kenia, Malí, Senegal, Sudáfrica y Uganda. En el cuarto capítulo, se estudia el caso colombiano, indagando por la posición política y jurídica que ha asumido el Estado en su conjunto, y el Gobierno en particular, frente al Tratado de Roma. Este aspecto global es ilustrado a partir de algunos episodios significativos como el inusual mecanismo utilizado para la adhesión al tratado; la ratificación de los acuerdos complementarios; los pronunciamientos del tribunal constitucional sobre uno y otros; el depósito de una declaración conforme al artículo 124 del Estatuto; la suscripción de un Acuerdo Bilateral de Inmunidad con los Estados Unidos, acudiendo a la forma del “acuerdo ejecutivo”; y la no implementación del tratado en el sistema normativo estatal. Constatado este.

(17) 15. último aspecto, se hace una valoración del sistema normativo sustantivo, a efecto de establecer su grado de adecuación para ejercer la jurisdicción prioritaria frente a crímenes internacionales, que le adscribe su condición de Estado Parte, así como las condiciones normativas existentes para cooperar con la Corte. Este análisis, en relación con la parte sustantiva, se realiza aplicando las mismas variables utilizadas en el estudio de derecho comparado, lo que impone asumir una postura acerca de asuntos problemáticos como: si en el estado actual de desarrollo normativo, en Colombia se puede aplicar la categoría de “crimen de lesa humanidad”; el principio de imprescriptibilidad de los crímenes internacionales frente al artículo 28 constitucional; si las descripciones típicas previstas en el Estatuto pueden ser aplicadas en el sistema nacional por la vía de la teoría del bloque de constitucionalidad, o de la eventual auto ejecutabilidad de las normas sustantivas del tratado. En lo que concierne a la implementación en materia de cooperación, ante la ausencia de desarrollo normativo interno, se explora la posibilidad de la aplicación directa de las normas del tratado. Los principales aportes que se pretenden hacer con este trabajo al estado de la discusión son: (i) avanzar en la comprensión de la implementación del Tratado de Roma en los sistemas internos de los Estados Partes como una obligación, no como una potestad, que se deriva no solamente de la parte IX de ese instrumento (cooperación), sino del Preámbulo y del objeto y fines del tratado. Bajo esta comprensión, (ii) destacar la importancia de la dimensión sustantiva de la implementación como herramienta para fortalecer el ejercicio de la jurisdicción prioritaria de los Estados, y propender por la armonización del derecho penal internacional. (iii) Poner de manifiesto que la sola suscripción y ratificación del tratado apenas constituye una postura política y formal, importante pero no suficiente, frente a los verdaderos compromisos que se derivan del tratado. (iv) Suministrar insumos teóricos para la elaboración de las leyes de implementación en los Estados que no han asumido esta labor..

(18) 16. 1. Estado actual de la discusión El tema de la adecuación de los sistemas normativos estatales al Estatuto de la Corte Penal Internacional, o lo que es lo mismo, la implementación del tratado en los ordenamientos jurídicos internos, no es un asunto que haya tenido amplios desarrollos en la doctrina nacional e internacional, a pesar de sus estrechos vínculos con dos materias respecto de las cuales sí existe abundante literatura: la complementariedad y la cooperación de los Estados con la CPI. Focalizándonos en el marco específico de este trabajo, encontramos en el ámbito internacional el notable aporte del profesor Gerhard Werle quien en su Tratado de Derecho Penal Internacional4, dedica un aparte especial a la “Implementación del derecho penal internacional en el derecho interno”, en el cual destaca la importancia de la implementación como presupuesto para el pleno funcionamiento del sistema de la Corte, y plantea las opciones y las formas de implementación que se pueden presentar, con énfasis en el ámbito sustancial, indicando que la solución más propicia al derecho internacional es llevar a cabo una recepción completa de la normas sustantivas del Estatuto. Sin embargo, sostiene que existe una gran discrecionalidad para los Estados al respecto, comoquiera que el Estatuto de la CPI no establece ninguna obligación de incorporar sus preceptos en el derecho interno. En el escenario español, la profesora Carmen Quesada Alcalá en su texto “La Corte Penal Internacional y la Soberanía Estatal”5, hace una sintética referencia al tema de la promulgación de leyes internas de cooperación judicial con la CPI y menciona algunas regulaciones para indicar las formas diversas de implementación a las que han acudido los Estados, particularmente los europeos, mediante modificación de los códigos preexistentes, o a través de leyes independientes, algunas de las cuales incluyen tanto la dimensión sustantiva como la procesal. Advierte que la tendencia que se identifica es a efectuar una implementación procesal, 4. WERLE, G. Tratado de Derecho Penal Internacional, Valencia: Tirant lo Blanc, 2005. Quesada, C. La Corte Penal Internacional y la Soberanía de los Estados. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005. 5.

(19) 17. aceptando su carácter obligatorio, sin que siente una postura sobre si existe obligación de implementar en la dimensión sustancial. Se concentra en el análisis de la ley orgánica de cooperación promulgada en España, concluyendo que a pesar de sus deficiencias, establece el marco necesario. Acudiendo a un planteamiento más operativo, enfocado en preocupaciones específicas de articulación entre los sistemas procesales universal y estatal, el profesor Héctor Olásolo Alonso (2009), plantea en sus textos Apuntes prácticos sobre el sistema de cooperación previsto en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y Reflexiones sobre la necesidad de ajustar las legislaciones nacionales6, una serie de interrogantes acerca del alcance de la obligación general de cooperación prevista en el artículo 86 del ECPI y destaca la importancia de que las legislaciones internas de implementación procesal tomen en cuenta una diferenciación entre la cooperación en la fase de activación de la jurisdicción abstracta de la CPI, y la que se desarrolla en el proceso estrictamente penal. Así mismo, recalca la necesidad de regular la dimensión civil de la cooperación, es decir aquella encaminada a efectivizar medidas que afectan derechos sobre bienes y activos, con miras a garantizar la reparación. Especial mención merecen los trabajos desarrollados por el Grupo latinoamericano de estudios sobre derecho penal, con apoyo de la Fundación Konrand Adenauer y el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del Institutito de Ciencias Criminales de la Universidad de Göttingen (Alemania). La cuarta publicación del grupo se dedica a La experiencia latinoamericana en la adecuación del derecho interno al Estatuto de la Corte Penal Internacional en materia de cooperación y asistencia judicial. La coordinación está a cargo del profesor Kai Ambos, de Ezequiel Malarino y de Gisela Elsner. En ella se registran aportes de consultores de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Italia, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela7, sobre el nivel de desarrollo en cada uno de esos países, de la adecuación de los sistemas nacionales para hacer posible la cooperación con la CPI. En el caso colombiano, el informe es presentado por el profesor Alejando David Aponte 6. OLÁSOLO ALONSO, Héctor. Ensayos sobre la Corte Penal Internacional. Bogotá: Universidad Javeriana. 2009. 7 Algunos de estos informes son referenciados en el capítulo III para la presentación del estado de la implementación en el continente americano..

(20) 18. Cardona. Su intervención se concentra en hacer una presentación estructural de los dos proyectos de ley que han cursado en el Congreso de la República (No.225/04 y No. 040/06), con el propósito de cumplir con el deber previsto en el artículo 88 del ECPI. Efectúa una crítica a esas iniciativas legislativas centrada en el exceso de casuismo, lo cual, a su juicio, crea obstáculos en la aplicación de una ley de cooperación. Concluye afirmando que los proyectos perfilan más una ley de asignación de competencias que de cooperación. Destaca la omisión de una suficiente regulación de las garantías en materia de entrega de personas y de traslado de testigos. En otra entrega de este grupo de trabajo denominada Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación e implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (2007), se consignan informes de los mismos países acerca del Estado de estos procesos en cada uno de ellos. En la introducción de este documento el profesor Kai Ambos, alude al amplio margen con que cuentan los Estados para la implementación, no obstante reconoce que una negativa a implementar no constituye una opción. Señala que esa discrecionalidad permite a los Estados optar por una implementación completa o limitada. La primera, se caracteriza por una remisión al Estatuto de Roma en su totalidad o en determinadas partes, o una codificación por separado de las respectivas partes del ECPI en el derecho nacional. Si se opta por la segunda, la cual califica como solución mínima, implica la introducción de las normas de procedimiento necesarias para la cooperación, y los delitos contra la administración de justicia. En el informe sobre Colombia, el profesor Aponte Cardona, luego de señalar que en el sistema legal colombiano se han “incorporado prácticamente todos los crímenes internacionales materia del Estatuto de Roma”, focaliza su informe en las implicaciones de la Ley de Justicia y Paz. Bajo la edición de Kai Ambos y Ezequiel Malarino, y la dirección del Instituto Max Planck para Derecho Penal Extranjero e Internacional de Friburgo, se publicó en el 2003 un estudio de derecho comparado, a nivel latinoamericano, cuyo objetivo es el de establecer “cómo está previsto, y de qué modo es posible en los ordenamientos penales de los diferentes Estados, el castigo de crímenes internacionales a través de tribunales nacionales, qué deficiencias presenta frente al derecho penal internacional vigente con miras al ejercicio de tal poder punitivo nacional, y qué reformas.

(21) 19. se han realizado o se planean para posibilitar la persecución nacional de crímenes internacionales”8. En este trabajo el profesor Kai Ambos expone algunas precisiones sobre los requerimientos de la implementación en Latinoamérica, reiterando su postura ya expresada en el sentido que lo más recomendable es una implementación total o completa. Sin embargo, a su juicio, el deber inexcusable de implementar se ubica en el aspecto procesal y la incorporación de los delitos contra la administración de justicia. En cuanto a los modelos a seguir señala que dependen de las exigencias constitucionales de cada Estado, y de su tradición jurídica, comoquiera que la mayoría de los países de Latinoamérica pertenecen al sistema del civil law, lo cual no les permite una aplicación directa de las normas penales internacionales, por las exigencias del principio de legalidad estricta. Sobre esa base concluye que las opciones posibles para los países latinoamericanos son: la adopción literal de los artículos 5, 6, 7 y 8 del ECPI, ó una codificación nueva en la parte especial del Código Penal, ó en una ley especial. Emanuela Fronza y Ezequiel Malarino en un artículo denominado El efecto armonizador del Estatuto de la Corte Penal Internacional9 sostienen que el ECPI como fuente principal del derecho penal internacional constituye además el punto de referencia para su implementación en los sistemas internos. Para ellos, se trata de una implementación facultativa, en el escenario que posibilita el ejercicio de la jurisdicción estatal prioritaria; y obligatoria en el ámbito en que hace posible la cooperación con la Corte, y en la tipificación de los delitos contra la administración de justicia. A la CPI corresponde juzgar el grado de adecuación de los derechos nacionales y de esta manera irá determinando el mínimo grado de armonización requerida. En Colombia el tema presenta muy escasos desarrollos. En uno de los trabajos pioneros sobre derecho penal internacional, cuando el tema de la implementación del ECPI en el derecho nacional aún no era materia de discusión, Jaime Córdoba Triviño (2001) advertía sobre “la necesidad de idear instrumentos de cooperación internacional para [el] control” de las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional 8. Apartes del prefacio e introducción a este trabajo elaborado por el profesor Albin Eser y Helmut Kreicker. 9 En: DELMAS-MARTY, Mireille, PIETH Mark, SIEBER Ulrich. Los caminos de la armonización penal. Valencia: Titrant lo Blanch, 2009.

(22) 20. humanitario, y se anticipaba a los problemas de legitimidad que podrían surgir por el déficit legislativo en el ámbito nacional: “al no existir legislación interna que permita la sanción de (…) las conductas constitutivas de crímenes de guerra y de lesa humanidad, en muchos casos se ha llegado a comprometer seriamente la vigencia del principio de legalidad o simplemente a una total impunidad”10. Aludiendo a la experiencia de los tribunales ad-hoc para Ruanda y para Yugoslavia, y a las debilidades de los Estatutos que los rigen en materia de legalidad, subrayó “la necesidad de que los Estados tipificaran en sus ordenamientos internos los crímenes de derecho penal internacional para así establecer una adecuada cooperación entre el ámbito interno y el ámbito internacional”11. Ya se avizoraba en su planteamiento la función armonizadora del derecho penal internacional que cumple el ECPI, y la idea de que la aplicación de este segmento del derecho punitivo, no sólo tiene lugar en los tribunales internacionales, sino que también es tarea de los tribunales nacionales: “Al hablar de derecho penal internacional se debe tener en cuenta no sólo la normatividad internacional, sino también el modo en que ese orden jurídico ha encontrado amparo en el ámbito interno y la forma en que ha sido recibido por la jurisprudencia nacional”12. El profesor Alejandro Aponte, quien ha elaborado los informes sobre Colombia en el marco del Grupo de estudio sobre Corte Penal Internacional del Programa Estado de Derecho de la Fundación Konrand Adenauer y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Göttingen (República Federal de Alemania), luego de hacer una semblanza del sistema normativo colombiano, enfocado hacia la parte sustantiva, sostiene que en Colombia existe una normatividad “consistente y apropiada” para la persecución penal de los crímenes internacionales, y destaca el exceso de normatividad sobre el particular. Su punto de vista se encuentra en un escenario distinto al de este trabajo, toda vez que concede una reducida importancia a la implementación, soportando el peso de su valoración en aspectos fácticos de la realidad nacional como el conflicto armado y la percepción de impunidad generalizada, bajo la consideración de que un análisis sobre implementación 10. CÓRDOBA, T, Jaime. Derecho Penal Internacional. Bogotá: Ibáñez. 2001. pp. 15. Ibídem, p. 16 12 Ibídem, p. 34. 11.

(23) 21. no se puede hacer al margen de la discusión sobre validez y eficacia de las normas. En este sentido, afirma que “Una de las mayores paradojas que ofrece el caso colombiano es el contraste mayúsculo entre la cantidad de normas que regulan todos los aspectos posibles y su escaso resultado práctico y efectivo. En comparación con otras naciones, puede decirse sin duda que desde el punto de vista legislativo – y, desde luego, más allá de las diferencias, por ejemplo, entre la forma en que se regula el genocidio en el Código Penal, y la manera como se regula en el Estatuto de Roma – hay una normatividad consistente y apropiada. Por supuesto debe ser implementada, pero existe y el debate legislativo ha sido rico”13. Para Aponte el déficit no se ubica en el ámbito de la implementación sino “en la creación de un lenguaje cultural en función del derecho”14. Augusto Ibáñez15 señala que el compromiso del Estado colombiano frente a la creación de una Corte Penal Internacional va más allá de la aprobación y ratificación del tratado, estando obligado a su implementación. No obstante señala que dicho tratado, de manera integral, forma parte del bloque de constitucionalidad, aspecto que este trabajo abordará en sentido distinto. Este panorama se puede sintetizar señalando que la preocupación por la adecuación de los sistemas jurídicos estatales a las exigencias de implementación del Tratado de Roma es reciente y que en consecuencia la producción teórica sobre el particular no es muy abundante. Ha sido la doctrina extrajera – Werle, Ambos, Malarino, Fronza – la que ha abordado con mayor especificidad, los problemas fundamentales que se pretenden enfrentar en este trabajo: el alcance de la obligación de implementación del Tratado de Roma en los sistemas internos y el poder armonizador, dinamizador y regulador que cumple el principio de complementariedad. En todos estos planteamientos es común la idea de una amplia discrecionalidad de los Estados en la manera de asumir la implementación, y el carácter obligatorio únicamente en lo que concierne a la cooperación y a la tipificación de los delitos contra la administración de justicia.. 13. APONTE, C. Caso Colombia, En, Persecución nacional de crímenes internacionales. Montevideo: Instituto Max Planck y KAS. 2003. p. 253. 14 Ibídem. p. 256. 15 El sistema penal en el Estatuto de Roma. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 121 y 122..

(24) 22. CAPÍTULO I EL MODELO JURISDICCIONAL DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL BASADO EN EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD. En este capítulo se desarrollará el concepto de complementariedad como modelo jurisdiccional plasmado en el ECPI. Se identificarán los ejes sobre los cuales se articula este principio regulador de las relaciones entre el tribunal internacional y los sistemas nacionales de justicia. Se adscriben a este principio una serie de funciones a través de la cuales se teje todo un engranaje sistémico que concurre a la construcción de un modelo de justicia orientado a mantener un delicado equilibrio entre la soberanía y autonomía normativa e institucional de los Estados, y el reforzamiento de los valores en los que se sustenta la comunidad internacional. Todo ello, en procura del logro del fin último que subyace en esta construcción: enfrentar la impunidad y prevenir los denominados crímenes internacionales, a través de un modelo de justicia penal que articula los sistemas nacionales y la Corte Penal Internacional, en un esfuerzo mancomunado por lograr justicia penal internacional, respetable y duradera. Las funciones que se atribuyen al principio de complementariedad están referidas a: (i) el efecto armonizador que despliega el principio de complementariedad sobre los ordenamientos jurídicos estatales, incidiendo en la construcción de un derecho penal internacional que se aplica no solamente en el ámbito internacional, sino también en el nacional; (ii) su papel dinamizador del desarrollo legislativo de los sistemas penales internos, para lo cual es preciso identificar los ámbitos en que se proyecta este impulso normativo, la naturaleza de las obligaciones que genera para los Estados Partes, así como los lineamientos que deben orientar ese trabajo legislativo, y los obstáculos más relevantes que dicho desafío plantea. Se destaca así mismo (iii) la función reguladora de las relaciones entre el tribunal internacional y los Estados que se adscribe al principio de complementariedad, la cual se hace particularmente visible en aspectos tales como la concurrencia de jurisdicciones (nacionales e internacional), la posición preferente que se asigna a las jurisdicciones nacionales, la potestad de control sobre su propia jurisdicción que se reconoce a la CPI, la.

(25) 23. relatividad del efecto de cosa juzgada, y la configuración de unos mecanismos de impugnación de la jurisdicción internacional. Se identifican así mismo en la complementariedad la (iv) función de salvaguardar la soberanía estatal; y (v) de proveer de un marco y unos límites materiales y formales a la relación entre las jurisdicciones interestatal y las nacionales. 1. La complementariedad jurisdiccional de la CPI. como. principio. rector. del. modelo. 1.1. La definición del modelo jurisdiccional de la CPI La definición del modelo jurisdiccional que habría de regir a la Corte Penal Internacional fue una materia que desató las más amplias controversias de contenido jurídico y político, durante el proceso que condujo a su creación 16. Estas discusiones resultan explicables, por múltiples razones, como la estrecha relación existente entre jurisdicción y soberanía nacional, la histórica reticencia de los Estados a ceder su jurisdicción sobre determinados crímenes a un órgano internacional; la idea tradicional según la cual el derecho penal es un ámbito bajo el exclusivo dominio del poder estatal; la tolerancia o participación que en ocasiones tiene el poder político local en estos crímenes; la reserva de algunos Estados a someter al examen y supervisión de un órgano internacional el ejercicio de su jurisdicción, o el temor de otros a que tal opción de justicia debilite sus sistemas nacionales de justicia, o actúe en detrimento del juicio justo y efectivo prescrito en sus constituciones nacionales17. Del modelo jurisdiccional seleccionado para la operatividad de la CPI dependería el tipo de relaciones que se establecería entre la jurisdicción internacional y las jurisdicciones nacionales, la naturaleza de la cooperación 16. Un importante grupo de estados, conformado por aquellos que sostenían una posición crítica frente a los poderes de la Corte (entre el que se encontraban Estados Unidos, Japón, China, Israel, Gran Bretaña, gran parte de los países árabes y México), defendió la idea de adoptar un sistema de comunicación entre los Estados y el tribunal internacional que respetara las líneas tradicionales del derecho interestatal de extradición y asistencia mutua, caracterizado por una relación horizontal entre los Estados, frente a quienes consideraban imprescindible la instauración de un régimen de cooperación esencialmente distinto fundado en una relación vertical entre la Corte y los Estados. 17 ESCOBAR HERNÁNDEZ, Concepción: “La progresiva institucionalización de la jurisdicción penal internacional: la Corte Penal Internacional”, en Crimen Internacional y Jurisdicción Universal. El caso Pinochet, Tirant lo Blanch, Valencia 2000, pp 234-235..

(26) 24. requerida, y los elementos en los que se sustentaría el deseable equilibrio entre, la preservación de la soberanía y la autonomía normativa de los Estados, y la realización de los valores de la comunidad internacional. Dentro estos últimos aparecía como interés prioritario la lucha eficaz y permanente contra la impunidad respecto de los más graves crímenes que representan una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad18. La cuestión relativa a la prioridad19, al carácter preferente, o a la primacía20 como formas de describir las relaciones entre las jurisdicciones nacional e internacional, constituye un asunto de suma relevancia frente a la soberanía entre naciones, y a su autonomía normativa. Por ello, uno de los temas que dio lugar a una intensa puja de poderes en la Conferencia de Roma previa a la adopción del Estatuto de la Corte Penal Internacional, fue la determinación del modelo jurisdiccional que habría de adoptarse, del cual dependería, en el plano jurídico, el esquema de relación a establecerse entre las jurisdicciones 18. Estatuto de Roma. Preámbulo, párr. 3. Para Eser, de acuerdo con el modelo adoptado por el Estatuto la justicia nacional tiene prioridad porque cuando la justicia de un Estado está conociendo de un asunto o lo ha sentenciado, no es admisible la intervención de la CPI (art. 17 inciso 2ª y 2b; y art. 20). No obstante la prioridad que, en principio, apoya a la jurisdicción nacional tiene límites en aquellos casos en que se muestra como incapaz o renuente a cumplir con la función de perseguir y sancionar la comisión de un delito internacional. Surge en estos casos una concurrencia de competencias, entre los tribunales nacionales y el internacional, en donde prevalecería esta última conforme al principio de supremacía. Esta prevalencia se justifica en la medida que si se permitiera que un tribunal nacional resolviera sobre sí mismo si imparte adecuadamente la justicia, la actuación de la CPI estaría a merced de los tribunales de justicia nacionales. Dado que el Estatuto de Roma no quiso ponerse en manos de los tribunales nacionales (Art. 17.2) “a pesar de la vigencia del principio de prioridad de la jurisdicción nacional al final es preponderante la `primacía´ de la CPI”. (Eser, Albin. “En el camino hacia una Corte Penal Internacional: formación y estructura del Estatuto de Roma. En El Estatuto de la Corte Penal Internacional y sus implicaciones en el derecho nacional de los países latinoamericanos. Max – Plank, Cepolcrim, México 2004). 20 Este fue el modelo de relación que se estableció entre la jurisdicción de los Tribunales Ad-hoc (Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia y Tribunal Penal Internacional de Ruanda) creados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, con fundamento en el capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, y las jurisdicciones de los Estados. Está previsto en los artículos 9 y 10 del ETPIY, y 8 y9 del ETPIR y se caracteriza por: (i) la concurrencia de la jurisdicción internacional con las jurisdicciones nacionales; la actuación de la jurisdicción internacional excluye toda actuación de las jurisdicciones nacionales; (iii) las jurisdicciones nacionales están legitimadas para actuar solo en tanto no actúe la jurisdicción internacional; (iv) la jurisdicción internacional puede solicitar en cualquier estadio del procedimiento, oficialmente a las jurisdicciones nacionales que se desprendan de un procedimiento en su favor; (v) la jurisdicción internacional puede actuar, una vez dictada sentencia en firme por las jurisdicciones nacionales, cuando: a) Los hechos fueron calificados por aquellos como delitos ordinarios; b) los hechos no fueron perseguidos por la Fiscalía con la suficiente diligencia o las actuaciones nacionales no fueron independientes, o imparciales, o estuvieron dirigidas a proteger al acusado frente a la responsabilidad pernal individual en la que pudiere haber incurrido. El ECPI se aparta radicalmente de este modelo de “primacía” del Tribunal Internacional, para transitar a la “complementariedad”. 19.

(27) 25. nacionales y la internacional21, y en el plano político, una mayor o menor disposición de los Estados para adherir al tratado. Las alternativas posibles para la construcción del modelo de jurisdicción de la CPI22, eran en primer lugar, la instauración de una Corte que actuara como instancia para resolver los conflictos entre las jurisdicciones penales nacionales, dada la imposibilidad del cumplimiento de esta función por parte del Tribunal Internacional de Justicia23, comoquiera es esta una Corte que ejerce jurisdicción sobre Estados y con su consentimiento. Un segundo modelo sugerido, fue el de una Corte con jurisdicción exclusiva y obligatoria sobre determinados crímenes, que si bien ofrecía la posibilidad de desarrollar un cuerpo normativo coherente y consistente, comportaba así mismo una extraordinaria afectación a la soberanía nacional, sin que los Estados estuviesen preparados para el efecto. Esta alternativa permitió avanzar en una reflexión acerca de cómo debería estar configurada la competencia material de la Corte. Un último modelo propuesto fue el de una Corte con jurisdicción complementaria de las jurisdicciones nacionales, en virtud del cual la jurisdicción nacional contara con los nexos jurisdiccionales suficientes basados en la territorialidad, en la nacionalidad (activa o pasiva) o en los intereses del Estado para conocer de un asunto, y al mismo tiempo, bajo determinadas circunstancias, la CPI tendría jurisdicción sobre esos mismos crímenes. Este último modelo jurisdiccional, instituido bajo el principio de complementariedad, fue adoptado desde el Preámbulo del Estatuto y está presente como eje estructural de toda la configuración del sistema de justicia 21. ESER, Albin. “En el camino hacia una Corte Penal Internacional: formación y estructura del Estatuto de Roma en, El Estatuto de la Corte Penal Internacional y sus implicaciones en el derecho nacional de los países latinoamericanos. Max – Plank, Cepolcrim, México 2004. 22 Carmen Quesada, op cit. p. 236, 237, hace referencia a las tres principales alternativas que se perfilaban como posibles para la construcción de un modelo jurisdiccional para la CPI, con los matices internos y las limitaciones de cada una de esas opciones, siguiendo para el efecto los planteamientos de BASSIOUNI, M. Ch. y Blakesley Ch. L. , en “The Need for and International Criminal Corti in the New International World Order”. 23 Sobre las serias dificultades a las que se enfrenta este tribunal para conocer de este tipo de controversias, se recuerda la Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de abril 11 de 2000, en el caso promovido por la República Democrática del Congo contra Bélgica, por la orden de arresto emitida por uno de sus tribunales, en ejercicio del principio de jurisdicción universal, contra el Ministro de Asuntos Exteriores del Congo (Yerodia Ndombasi) por la comisión de violaciones graves al derecho internacional humanitario. El tribunal llegó a la conclusión de que Bélgica había vulnerado las normas internacionales relativas a la inmunidad..

(28) 26. allí establecido. En efecto, el párrafo 4° del Preámbulo del Estatuto declara que “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia”, y recuerda que “es deber de todo estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de los crímenes internacionales”. En tanto que el 10° destaca que “la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales”24. Esta declaración es ratificada en idénticos términos en el artículo 1° ECPI, y desarrollada en los artículos 17 a 20 ibídem, a través de una serie de reglas que proveen sentido y alcance a este principio. En este orden de ideas el artículo 1° ECPI establece que “[…] La Corte será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales”. El artículo 17 ibídem, establece los criterios de inadmisibilidad de una situación por parte de la Corte, y el 20.3 ib. regula las condiciones en que la cosa juzgada producida por los tribunales nacionales genera efectos ante el tribunal internacional. La complementariedad se constituye así en una expresión clara de la filosofía que orientó el Tratado de Roma, y en un eje transversal del ECPI que plantea una estrategia de integración y armonización de las jurisdicciones nacionales de los Estados y la jurisdicción común de la CPI25. Al amparo del modelo de jurisdicción basado en la complementariedad, la comunidad internacional logró un acuerdo para la creación de una 24. Conforme al artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, el Preámbulo forma parte del contexto dentro del cual un tratado debe ser interpretado y aplicado. El Preámbulo reviste además una importancia moral y política en cuanto sienta los principios y los estándares a los que estarán sometidos los Estados que se hagan parte del tratado (Carmen Quesada, Op. cit. pp. 317). 25 En este sentido, Teresa Armenta Deu, siguiendo a Joaquín Alcaide Fernández (ARMENTA DEU, T. La comunicación entre la Corte Penal Internacional y los Estados. En: Comisión de Derechos Humanos del Estado de México. Memorias del Foro sobre la Soberanía de los Estados y la Corte Penal Internacional. Toluca ( México): Instituto Literario, 2002)..

(29) 27. jurisdicción penal permanente con vocación universal para juzgar los comportamientos que deberían ser considerados “el núcleo duro del derecho penal”26. Pese a la relativización que el concepto de complementariedad introduce a la idea tradicional de que el derecho penal debe ser monopolio estatal, el sistema establecido en el ECPI, continúa sustentándose en el principio de que el enjuiciamiento de crímenes internacionales sigue siendo un asunto que concierne prioritariamente a los Estados. En efecto, el modelo de derecho penal internacional diseñado en el ECPI, prevé que la persecución penal de los crímenes internacionales debe ser realizada en primera línea por las jurisdicciones nacionales. En virtud del principio de complementariedad la CPI solo podrá intervenir cuando el Estado que originariamente tenía la jurisdicción “no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo”27 El sistema de justicia penal internacional establecido en el ECPI, basado en la complementariedad, da lugar a un modelo que algunos califican de binario28; para otros representa una expresión de la concurrencia de jurisdicciones que ha caracterizado otros modelos de justicia penal internacional29, ó plasma una novedosa yuxtaposición de jurisdicciones30. En tanto que hay quienes estiman que el Estatuto de la CPI “reconoce explícitamente la idea de una administración de justicia descentralizada”31. Se trataría de un modelo “binario pero estratificado en múltiples jurisdicciones: por un lado una multiplicidad de sistemas nacionales –cada. 26. FRONZA, Emanuela y MALARINO, Ezequiel. El efecto armonizador del Estatuto de la Corte Penal Internacional. En: DELMAS-MARTY, Mireille, PIETH Mark, SIEBER Ulrich (Directores). Los caminos de la armonización penal. Valencia: Titrant lo Blanch, 2009, p.79. 27 Artículos 1°, 17 y párrafo 10° del Preámbulo del ECPI. 28 MALARINO y FRONZA, El efecto armonizador… pág. 80. 29 ESCOBAR HERNÁNDEZ, C. La progresiva institucionalización de la jurisdicción penal internacional: la Corte Penal Internacional. En, Crimen Internacional y Jurisdicción Universal. Tirnat lo Blanch, Valencia, 2000, p. 257. También Lorenzo M. BUJOSA VADELL señala que “Debe partirse de la idea de concurrencia de jurisdicciones. La CPI, aún con sus destacadas limitaciones competenciales, tiene un ámbito de cognición que coincide en cualquier caso con alguna otra jurisdicción y lo más probable es que coincida con varias”. (BUJOSA VADELL, Lorenzo M. La cooperación procesal de los Estados con la Corte Penal Internacional. Barcelona: Atelier, 2008, p. 85) . 30 QUESADA C., op. cit. p. 237 31 WERLE, Gherhard (2005). Tratado de Derecho Penal Internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 148..