El juez de las sentencias ejemplares
Muchos grandes hombres tienen un pasado “oscuro” y el juez de menores más famoso de este país no se libra de él. Joven difícil, atravesó más de una vez la línea de la legalidad. Quizá por ello Emilio Calatayud sabe mejor que nadie cómo redimir al delincuente. Su fórmula es la menos habitual, pero ha resultado ser la más efectiva: los delitos se pagan sirviendo a la sociedad. Sus sentencias educativas han bajado la delincuencia en Granada. Y desde los centros de
internamiento, muchos jóvenes le piden por carta su intercesión.
Calatayud es el juez de las sentencias ejemplares, el mismo que sentó a un raterillo en un pupitre hasta que aprendió a leer. Cada vez sus decisiones van más lejos, en un siempre sorprendente aliño de sentido común e imaginación. Su justicia peregrina tanto por las piedras milenarias de la vieja cultura que representa el Camino como por las intangibles redes cibernéticas en las que la vieja figura del bandido toma nuevo nombre: hacker. A uno de estos piratas cibernéticos que desde Madrid entró en el ordenador de varias empresas granadinas y provocó daños de unos 2.000 euros, el magistrado condenó meses atrás a impartir 100 horas de clases a estudiantes de informática.
Dice que casi el 80% de los chavales que pasan por su Juzgado aprovechan la oportunidad de toparse con un juez como él y dan para siempre –o casi– esquinazo al delito. Ahora tiene 48 años, tres quinquenios largos de experiencia como “salvador de menores” y más de 8.000 sumarios resueltos. Desde hace tiempo, además, la sensación de no haberle negado esa segunda
oportunidad que puede cambiar la vida a gente abocada a ser carne de presidio. No olvida que él mismo, cuando tenía 13 años, fue enviado por su padre a un colegio malagueño (Campillos) sobre el que recaía una oscura leyenda de correccional y las cuitas de sus rebeldes moradores se resolvían con juicios sumarísimos. “Si reconsideráis lo que habéis hecho”, llegó a decir en una ocasión a un grupo de jóvenes que asaltaron una casa de veraneo como gamberrada, “lo peor que os puede pasar es llegar a juez de menores”. Como él.
La de Emilio Calatayud (Ciudad Real, 1955) es una historia que desde hace años se viene
escribiendo sobre legajos y mucho más. A cada poco, su nombre resuena en los periódicos a golpe de sentencia ejemplar, y en muchas casas de Granada, su ciudad adoptiva, se ha ganado el
sobrenombre respetuoso de “el padrazo”. En las fiestas del Corpus, unas letrillas populares (carocas) le retrataron ya hace años así: “Calatayud, juez prudente / hombre cabal y complejo / que redime al delincuente / e instruye al analfabeto / vaya un ejemplo excelente”. Él se encoge de hombros y medio sonríe: “Tengo la suerte de que hasta los que condeno se van contentos”. En la Justicia que él imparte no cabe la venganza. Tampoco la condescendencia sin más. “El que la hace la paga, está claro, pero ahí no nos podemos quedar... Yo estudio mucho qué es lo que ha llevado a un chaval a ser delincuente”. “Todas nuestras sentencias son educativas... También cuando condeno a internamiento (medio centenar de casos en 2003, frente a las 650 medidas en régimen abierto), incluyo medidas tendentes a que el joven pueda en un futuro reintegrarse en la sociedad.
O integrarse, porque quizás nunca tuvo esa oportunidad ... De lo que se trata siempre es de saber si lo que queremos es sólo castigar o también reinsertar”. Palo a secas o justicia. Él está
convencido de que con su apuesta por la filosofía reinsertadora y educativa de la Ley del Menor todos ganamos. “En Granada llevamos ya tres años seguidos bajando la delincuencia juvenil”. Desde la entrada en vigor de la gran reforma de la Ley del Menor, en 2001, el único juez de menores de Granada resuelve cada año alrededor de 800 casos, desde un pequeño hurto o una infracción de tráfico a un asesinato o una violación. En 2003, el suyo fue el juzgado de delitos juveniles más resolutivo al sur de Despeñaperros, como acaba de reconocer el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. En total, 1.323 asuntos resueltos, el triple de lo que el Consejo General del Poder Judicial considera normal por juzgado (450 asuntos al año). Hay días que se baten récords. Ocurrió, el pasado 4 de mayo: el juez Calatayud despachó 42 casos en hora y media. En lo que va de 2004, ya ha superado las 350 medidas en medio abierto: incluyen tanto las libertades vigiladas como las prestaciones de servicio en beneficio de la comunidad, resoluciones en las que este magistrado aparece como el gran innovador de la Justicia. Que lo de enviar a chavales a un centro de internamiento, cuando se trata de delitos graves, es moneda común e insoslayable del oficio de juzgador. Él lo asume sin especial orgullo. “Internamos demasiado”, cree sinceramente. Le parecen muchos los alrededor de 600 jóvenes que actualmente llenan los 15 centros de menores abiertos en Andalucía. “Se trabaja poco con medio abierto”, sentencia. Y echa cuentas: cada plaza de internamiento cuesta unas 40.000 pesetas diarias. “Con ese dinero se podrían pagar a muchos pedagodos y educadores... Porque, aunque estamos en un derecho coercitivo, en nuestra actuación no debe haber ánimo de venganza. Y eso yo lo percibo
especialmene cuando se trata de menores. Si son moldeables para lo malo, también lo son para lo bueno. Cuando ves resultados, no puede haber cosa mayor. Yo siempre digo que la Justicia de menores te da satisfacciones que difícilmente encuentras en la de adultos”.
A veces ocurre el milagro de la redención. Es lo que dice, y quiere creer, el juez Calatayud. Su fórmula: justicia y sentido común. Si maltratas a un sin techo, repartirás comida entre indigentes; si pegas a otro chaval porque te miró mal, limpiarás cristaleras de edificios públicos para que sepas de verdad lo que es que te miren mal; si te gusta prender fuego, te irás de turno con los
bomberos... Miles de historias tristes y unas pocas con final feliz. Y entonces el juez nadador, cuando se seca al salir de la piscina y se dispone a ir a su despacho o a la sala de juicios, se siente un poco aquel Tarzán (Johnny Weissmuller) que tanto idolatraba cuando era niño y algo gamberro. Mucho antes de ni siquiera soñar con hacerse todo un señor juez.
EJEMPLOS DE SENTENCIAS
* “Te condeno a dibujar un cómic”
El error de Enrique fue conducir su ciclomotor sin el seguro obligatorio por las calles de Granada. Ocurrió en agosto de 2002. Apenas un año después, el joven aceptaba la sentencia del juez Emilio
Calatayud: dedicar 50 horas de trabajo a contar en viñetas, su gran pasión, la historia de los hechos y realizar un par de visitas a la planta de traumatología del hospital de Granada. El juez no sólo pretendió que el adolescente demostrara sus dotes creativas. También, que “reflexionara sobre la barbaridad que supone conducir sin seguro”. El resultado, satisfactorio para todos, fue un cómic de 15 folios. Y Andrés ya tiene seguro.
* En el pueblo de Darro, por ejemplo, el único policía local, Antonio Morillas, tiene desde hace unos meses un compañero de patrulla. Se trata de un menor detenido reiteradamente por
conducción temeraria y sin permiso de circulación. Calatayud le condenó a 100 horas de servicio a la comunidad, además de prohibirle conducir ningún vehículo en seis meses. Con el agente Morillas entregado también a la causa rehabilitadora, empiezan a verse los progresos del joven. “Se está mejor en el otro bando”, ha llegado a admitir el pupilo.
* Robo en un cibercafé: condenado a realizar el traslado y vigilancia del equipo informático del juzgado a una nueva sede.
* Quema de papeleras: dos fines de semana con los bomberos.
* Atraco a un anciano: servir la comida durante un mes en un centro de indigentes. * Pequeñas infracciones con ciclomotor: curso de seguridad vial.
* Destrozos en vagones y vías de Renfe: pintar toda la estación.
* Fomentar el absentismo escolar de sus hijos: varios fines de semana en prisión
"La reinserción del menor choca con una sociedad que pide venganza"
El juez Emilio Calatayud atribuyó algunos comportamientos de los jóvenes en la sociedad actual a un desconocimiento de la Ley del Menor, que recoge sus derechos, pero también sus deberes. "Los menores en protección no son queridos, no son recibidos con los brazos abiertos y se espera cualquier error para acudir a los medios para pedir su cierre". Esta realidad, referida a la dificultad para abrir un centro de menores en protección en la Isla, expresada por la consejera insular de Asuntos Sociales del Cabildo, Cristina Valido, vino a justificar la necesidad del debate celebrado ayer sobre los menores y los medios de comunicación.
El encuentro, auspiciado por el Cabildo, a través del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria (IASS), fue descrito por Valido como un "intento de bajar el clima de crispación que perjudica a los menores" y que, dijo, llega a conseguir que éstos se sientan "despreciados".
Entre los intervinientes se encontraba el juez del Menor de Granada, Emilio Calatayud, conocido por sus sentencias ejemplarizantes, quien se refirió a que la Ley de Protección del Menor es la "gran desconocida para padres, profesores y medios de comunicación". Insistió en que estos últimos son "los grandes ignorantes" de una ley que, opinó, "si se conociera, quizá no harían falta tantas comisiones".
Calatayud subrayó que la ley les concede a los menores muchos derechos, pero también les exige obligaciones. En ese contexto, se refirió al artículo 154 del Código Civil, que recoge que los padres podrán "corregir razonablemente y moderadamente a los hijos, que se ha perdido", valoró, y al 155 del mismo código, "que se ha derogado socialmente, acerca de que los hijos deben obedecer y respetar a sus padres e, incluso, contribuir equitativamente si es posible a las cargas familiares". Calatayud destacó la diferencia que hay entre un menor en protección -"que su único delito es haber nacido donde nació"- y otro en reforma, "lo que no siempre es bien definido por los medios". A estos últimos les criticó que son a menudo los que generan alarma social, más que el delito en sí, por cómo dan la información. En cambio, aseguró que no dan a conocer "al 70 ó 80 por ciento de los que salen adelante gracias a la Ley de Reforma del Menor".
El juez explicó que, en España, a un menor de 14 años no se le puede exigir responsabilidad judicial, aunque él se mostró partidario de que haya "medidas legales desde los doce, porque la protección a veces falla, pues la Administración no tiene el mismo poder que la Justicia".
Calatayud reconoció que el hecho de no dar publicidad a los centros ha influido negativamente en el trato que les han dado los medios. "La transparencia es una garantía y ahí ha fallado la
Administración", valoró el juez, quien dijo estar "luchando porque se conozca lo bueno y lo malo de los centros de menores".
En todo caso, el juez se declaró un firme defensor de la Ley Penal del Menor, como una ley que busca "la inserción".
Pero no ocultó que el espíritu de esta ley choca a menudo con una sociedad "que parece pedir venganza". Así, planteó que cuando se pide alargar el tiempo de internamiento de los menores que delinquen, "¿cuánto es ése tiempo?".
En contra de incrementar las penas a los menores que delinquen, argumentó que el cómputo del tiempo de un joven es distinto al de un adulto, o su experiencia con individuos que al cabo de quince años son irrecuperables y se convierten en "parásitos de la sociedad".
En cuanto a los que cumplen medidas en el medio abierto, defendió que "igual que la sociedad pone fácil el camino para cometer el delito, también debe ponerlo para su reinserción". Y agregó que "no cuesta tanto poner a chavales a trabajar en jardines o a aprender a leer y escribir", como son sus condenas, que le han hecho famoso.
Por su parte, Javier Urra, psicólogo de la Fiscalía del Menor de Madrid y asesor de Unicef, hizo hincapié en que el derecho a la información no debe avasallar el derecho a la intimidad, en relación a la forma de transmitir una noticia donde un menor sea el protagonista.
Urra, que participa en varios programas de radio y televisión, indicó que es necesario que los medios potencien la creatividad para que, sobre todo los audiovisuales, sean un canal de
información que enriquezca en valores. Incluso, llegó a aconsejar a los padres "que den vacaciones a la televisión", para que no sea el eje sobre el que gira la vida del menor.
El ex defensor del Menor de la Comunidad de Madrid consideró que la información que se transmite sobre menores "no son noticias, sino sucesos", que ligan a los jóvenes con problemas o el "botellón". En contra de ello, abogó por hacer programas "desde los niños", aunque tuvo que reconocer que algunos intentos por hacer una franja infantil o juvenil en televisión han sido rechazados sin más explicaciones de sus responsables.
Para Urra, las televisiones parecen ser el "nuevo circo romano", aunque admitió que "se están dando pasos muy importantes de autorregulación". En otro momento, aplaudió la sentencia contra "Crónicas Marcianas" y en favor de un discapacitado tinerfeño, "porque no todo vale y la sociedad debe levantar la voz del respeto".
La autorregulación de las televisiones centró buena parte de la intervención de la directora de RNE en Canarias, María Luisa Arozarena, quien subrayó el "cuidado añadido" que hay que poner en dar noticias que tengan a menores como protagonistas. Para la representante de los medios en este foro, éstos "deben informar, pero no acrecentar los temas, porque a veces se nos utiliza para engordar el rechazo a los centros de menores"
Sobre los centros de menores en protección, la psicóloga de la Asociación de Reinserción Social de Menores Anchieta Eligia Rodríguez estimó "que se está creando una opinión pública desfavorable" y confirmó el rechazo municipal y vecinal que con ello se consigue. Rodríguez indicó que el
lenguaje "es la clave", tras reprochar que los menores son "víctimas de las palabras". Por ello, reclamó que no se generalice ni se sobrevalore el número de los jóvenes que delinquen.
Delito informático. Bloqueo de un sitio de
Internet y borrado de datos
Publicado en: LA LEY 22/10/2007, 5
Fallo comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 24 de la Capital Federal (TOralCrim)(Nro24) ~ 2007/04/11 ~ Debandi, Natalia y otros
Hechos:
Existen en la actualidad empresas que son abastecedoras para los usuarios de Internet de un sistema que permite el almacenamiento de información, imágenes, videos y demás contenidos que son accesibles a través de Internet, a otras empresas, o usuarios en general, y que proveen de un servicio de alojamiento en la Web. Este almacenamiento se efectúa proporcionando un espacio a cada cliente en un servidor. Este servicio se llama Hosting.
Fibertel es una de las empresas proveedoras de servicios de Internet y páginas WEB.
A raíz de haber tenido ataques informáticos, inicia la causa (Debandi Natalia y otros) contra ex empleados de su empresa, que se retiraron voluntariamente por ofertas laborales mejores, analistas de sistemas que trabajaban en el área de contenidos de la misma, y a los que se los contrataba para solucionar distintos problemas del área, como profesionales independientes, y les imputa el delito de estafa en concurso real con el de daño agravado.
Resumen de los antecedentes de la causa incluidos en el fallo:
La empresa Fibertel alega haber resultado impedida en brindar los servicios a sus clientes, por culpa de los imputados, a raíz de una maniobra defraudatoria que consistió en el daño producido a diversos sitios de Internet a los que Fibertel prestaba el servicio de hosting (hospedaje).
Mediante la introducción de programas denominados b1.asp. y b2. asp., se producía el borrado de datos y otras anomalías, que impedían la utilización de tales sitios por parte de los usuarios, y tornaba imposible el acceso de estos a la página.
En la demanda expresa que a raíz de los ataques informáticos se borraban los archivos magnéticos y las bases de datos almacenadas en las computadoras que se utilizaban para brindar el servicio de hosting de diversos sitios, generando la inutilización de los mismos o daños parciales, con el consabido menoscabo a sus intereses, ya que como proveedora del servicio de hosting en Internet no pudo reestablecer el servicio de los clientes en forma inmediata y estos últimos se encontraron sin poder utilizar el servicio que habían contratado para que sus usuarios pudieran visualizar la página Web, esto significó el bloqueo de dicho sitio de Internet y el borrado de los datos incluidos en el mismo.
El fiscal de instrucción imputó a los demandados haber causado interrupciones en los accesos a la página web de la empresa Torneos y Competencias, Dynamo y Cablevisión, publicadas por
intermedio de Fibertel, mediante la intromisión de programas de software denominados b1.asp y b2.asp., dañando de esta forma los registros informáticos de las mismas, para luego cobrar por su reparación, ya que los mismos se desempeñaron en Fibertel y desarrollaron los programas de los sitios de dichas empresas, y el proceder indicado constituía el delito de estafa, por el cual deberían responder los imputados como coautores (arts. 45 y 172 del Código Penal).
Las defensas de los imputados expresaron que se estaban ventilando en este juicio conductas atípicas y que no se pudo demostrar quién cargó esos programas en el servidor, tampoco quién los activó y menos que después de que se borraron, se percibieran honorarios por tareas realizadas. Los defensores de los imputados argumentaron que la única carga probada era la del 24 de enero del año 2000, según lo admitió el propio perito oficial y que no podían ejecutarse los archivos o programas b1 y b2 por sí mismos. Expresamente indicó que con esa conexión no se los podía ejecutar.
Que fue la empresa la que les ofreció continuidad en las tareas luego de haberse retirado de la misma y que los imputados jamás negaron que debieron borrar información para mantener el sitio, se trataba de una tarea normal.
Además no se acompañó una sola prueba que indicara cuáles archivos resultaron borrados o eliminados y los propios peritos admitieron que es un extremo que no se podía conocer. A este respecto ni siquiera la querella había acompañado un back up de la información supuestamente perdida, ni los logs de la PC. y cuestionó severamente los logs entregados por Fibertel a la escribana, y dijo que el propio perito oficial había afirmado que no era normal la información allí consignada.
Sumó a esta argumentación que el debate permitió demostrar que el área de contenidos de Fibertel se estaba desarmando.
Concretamente en febrero del año 2000 permanecía un solo empleado, un diseñador gráfico con conocimientos rudimentarios de programación y que esto demostraba que la empresa no mantuvo el servidor, máxime el testimonio de personal de la empresa dando cuenta de esta situación y aclarando que era imposible mantener el área sin programadores.
La verdad alegó que era que la situación de la acusadora se había tornado insostenible frente a las empresas contratantes y el problema que presentó la página era que no permitía volver a cargar contenidos, lo cual lejos estaba de tener relación con los programas b1 y b2 y más bien tenían vinculación con la falta de mantenimiento.
En punto a esta situación recurre a la prueba acompañada por él que acredita que diez días después de formulada esta denuncia, y detectado supuestamente el origen del problema, la
página seguía con problemas técnicos, y el testimonio brindado por personal de empresas
contratantes demuestra que estuvo dentro de los planes de estas últimas rescindir el contrato con Fibertel y recurrir a la instancia judicial.
Todo ello lo lleva a concluir que Fibertel tenía necesidad de demostrar que la culpa no era de la empresa, sino de supuestos empleados infieles.
Las defensas de los imputados pidieron la absolución de sus defendidos.
El fiscal general, aclaró que no se iba a referir a cuestiones técnicas informáticas, sino a la lógica que debe contener todo razonamiento, analizando las pruebas ofrecidas por la acusadora determinó que no encontró pruebas suficientes para acusar a los demandados los hechos que se les imputan
A su entender, si bien Fibertel sostuvo que se trataba de una banda, y para sostener tal extremo recurrió a correos electrónicos, de éstos no surgieron tales circunstancias, y además para efectuar las tareas de reparación desde sus domicilios particulares, como efectivamente lo hacían, debían contar con las claves para acceder al sitio, y se les tuvo que haber facilitado el uso de los
protocolos: no puede alegar la damnificada desconocer estos hechos.
Expresa que partiendo de la base que no ha existido una confabulación o manipulación de la información suministrada, dice que la prueba rendida no alcanza para demostrar la materialidad del hecho, y que los archivos detectados en las computadoras de los imputados no eran dañinos de por sí, conforme lo expresado por los especialistas técnicos, como tampoco pudo determinarse que esos programas —b1 y b2— sirvieran para cargar información y no para dañar, y que nadie ha demostrado que los programas detectados en el servidor sean los mismos que los hallados en las PC de los imputados ni siquiera el perito de la parte actora podía establecer coincidencia. Por lo tanto y como no se había podido determinar si esos programas fueron los que provocaron el daño, o si en definitiva estos archivos existentes en las computadoras de los imputados servían para reparar el sitio, requirió la absolución de los imputados.
Resumen del fallo:
El Tribunal Oral nro. 24 absolvió a los imputados, en el fallo del 11-04-2007, y los fundamentos de las conclusiones, pilar de una sentencia razonable, dicen, fueron los siguientes:
La verificación primaria de la ocurrencia del suceso en todo delito de resultado (como sin duda lo son los atribuidos por la querella) implica la determinación del nexo de causalidad entre la acción y aquella modificación del mundo exterior.
parágrafos 40 y 105, "la relación de causalidad es sólo una condición mínima en el problema de la imputación, en primer lugar, debe examinarse la causalidad empírica que llevó al resultado y, una vez afirmada ésta, analizar la atribución normativa del resultado".
Para ello, es lógico, legítimo y necesario recurrir a la opinión de los expertos, pues el juez no se encuentra habilitado a pronunciarse sobre estas cuestiones (ver al respecto el contundente contenido del art. 253 del Código de rito y las esclarecedoras opiniones de un especialista Friedrich Stein en "El conocimiento privado del juez", Segunda Edición de Editorial Temis, Bogotá 1999).
Pues bien, esta necesaria ligazón, relación de causalidad o nexo de determinación entre los programas b1 y b2 no se ha visto verificado en el presente, de tal forma que pudieran concluir con certeza que resultara ser la causa necesaria o eficiente del resultado.
Esta afirmación la realizan más allá de todo posicionamiento ideológico en la construcción de una teoría del delito, sin importar si el análisis se realiza a nivel del estamento acción o del de tipicidad, y maguer la adscripción a la teoría de la equivalencia de las condiciones, causa adecuada, causa eficiente o imputación objetiva, pues todas deben reconocer que el límite de cualquier imputación del hecho se encuentra en la relación física o natural entre la acción y el resultado.
Admitieron que, más allá de los cuestionamientos defensistas, una de las conexiones realizadas al servidor de Fibertel a través de la cual se subieron los programas asp, fue realizada desde el usuario asignado a Ignacio Vittori por la propia empresa.
La información obtenida de su dirección de IP necesariamente acredita este extremo.
También que la prueba no fue completa como para establecer que el segundo acceso se realizó desde la computadora de Debandi.
Se llegó sí al proveedor INEA, pero éste nunca indicó el usuario del servicio.
Más allá de la existencia de esa conexión desde la dirección asignada a Vittori, no fue posible establecer el contenido de los archivos subidos.
Y no se probó la necesaria relación de causalidad entre estos archivos "asp" y las falencias o fallas sufridas por el sitio de TyC.
Ha existido coincidencia en los expertos en cuanto a que no se pudo establecer la identidad de los archivos subidos al servidor con los efectivamente detectados en las computadoras de Vittori y Debandi.
También hubo consenso en relación a que no se trata de virus o programas de por sí dañinos. Se sabe sí, merced a la opinión aunada del perito oficial y el de la parte acusadora, la que
aceptaron, que estos archivos se ejecutaron en el servidor y transmitieron una serie de órdenes de borrado o "delete" en la terminología informática.
Pero ellos ignoraban cuál fue el alcance y extensión de tales comandos, pues ninguno de los peritos estuvo en condiciones de informarlo con base en el material recibido.
Tampoco se ha podido determinar certeramente que este procedimiento de "borrado" de información —que reiteraron no se estableció su alcance y dimensión— haya sido la causa del bloqueo o desperfecto del sitio que ilustrara la querella en el anexo presentado.
Sobre todo cuando la defensa había demostrado por constatación actuarial que los problemas permanecieron aún después de concretados los allanamientos y sometidos los incusos a este proceso.
Si a todo esto le sumamos que fueron supuestamente más los sitios afectados (compulsar los testimonios de los gerentes López de Lagar y De la Mano) sobre los que no se aportó información ni se concretó imputación y que tanto Vittori, como Debandi y Diez —a pedido de la quejosa— estuvieron realizando tareas de reparación y remodelación del sitio, la prueba de cargo se presenta como harto frágil como para predicar o construir la existencia de una causalidad natural entre estos archivos y los desperfectos o bloqueos del sitio web de la empresa Torneos y
Competencias por los que se les dirige acusación.
Como corolario puede coincidirse con la defensa en que la desmembración del otrora grupo integrante del sector y la falta de personal idóneo pueden válidamente sostenerse como hipótesis de algunos de los problemas suscitados.
Al respecto debe repararse en el testimonio de quien fuera gerente del sector, el Sr. Moreyra, y la ingente contratación de trabajos extras a cargo de empleados ya renunciantes, para cubrir esas falencias.
Esta situación de duda, fundada en la propia opinión de los expertos se presenta como insuperable y necesariamente lleva a la absolución de los acusados.
Como lo afirma Armin Kaufmann en "Tipicidad y causación en el caso Contergan", publicado en Nuevo Pensamiento Penal, año 1973, pág. 24, "la certeza subjetiva del juez no puede sustituir el conocimiento general", por lo cual si no hay elementos científicos que avalen la postura causal, se debe absolver (conf. Donna, Edgardo en su "Teoría del delito y de la pena", Editorial Astrea, tomo I, pág. 43).
No se podría aquí recurrir al argumento esbozado por Palazzi en la obra citada (pág. 160) cuando señala "desde un punto de vista formal se podría considerar como irrelevante esta duda, dado que lo que se pretende establecer es la peligrosidad y por tanto ilegalidad de utilizar virus en perjuicio de terceros"; no estamos hablando aquí de "virus", ni de tipos penales construidos en base al peligro, sino que exigen un resultado. Por otra parte como el mismo autor admite "existen multitud de posibilidades de investigación y persecución tanto nuevas y exclusivamente informáticas, como las policíacas tradicionales, sin embargo este ámbito que ya incumbe al Derecho procesal penal ha tenido pocas y nulas reformas en el Derecho comparado".
Como resulta obvio destacar dijeron, "no somos nosotros los jueces los encargados de llenar tal vacío y jamás esa pretendida oscuridad podrá justificar la vulneración del principio constitucional de inocencia.
Es que los jueces debemos estar atentos a la advertencia que formula Edgardo Donna en su obra "Derecho Penal, Parte General, tomo I, Fundamentos y teoría de la ley penal", Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 74 en donde cuestionando los principios de este autodenominado "derecho penal moderno" señala que "la consecuencia es el reemplazo de los delitos de lesión y de resultado — que tienen el problema de la prueba de la relación de causalidad— por los delitos de peligro abstracto o presunto, y con ello la disolución de otros principios básicos del Derecho Penal, como el de legalidad, la retroactividad de la ley penal, la indeterminación en la construcción de estos tipos delictivos, la disolución del principio de culpabilidad, del de proporcionalidad, entre otros"." Las consideraciones efectuadas, atento la falta de acreditación de la materialidad del ilícito, los inhibe de ingresar en el plano de la tipicidad, pues siguiendo un orden lógico no es posible señalar la adecuación de un hecho no comprobado a una figura legal.
Y agregan que huelga destacar que si el basamento de la imputación por fraude consistió en el despliegue de una maniobra no probada, jamás puede entrarse a discutir la materialidad de este episodio.
Por otro lado, y como ya se señaló, no existió un ofrecimiento de tareas sino un pedido expreso de Fibertel para que las concretaran.
Por todo ello, y de acuerdo a lo establecido por los arts. 399, 403 y concordantes del código de rito, el Tribunal resolvió: absolver por el delito de estafa en grado de tentativa en concurso real con daño agravado por el que fuera acusada (art. 3° del C.P.P.N),..." a los demandados.
ANÁLISIS:
Un delito informático, es una conducta en contravención con las leyes, que se efectúa utilizando como medio un equipo informático, afectando la seguridad informática, (como en el caso de que se trata), obteniendo datos que involucran la privacidad de personas, instituciones o empresas, violando correos electrónicos, robando la identidad, etc.
Los jueces en el fallo expresan: "Es una realidad admitida por la doctrina en general, las dificultades que plantea a la dogmática penal el abordamiento de los denominados "delitos informáticos", y remiten a la consideración de especialistas consultados"
En Delitos informáticos, piratería, computación e Internet, se expresa: "... Los delitos informáticos son: "cualquier comportamiento criminógeno en que la computadora está involucrada como material, objeto o mero símbolo...
Los delitos informáticos surgen en primera instancia, por la aparición de las computadoras, es un hecho que sin ellas los delitos no serían informáticos. Segundo, por la propia naturaleza del ser humano, es decir, que el ser humano es egoísta y tiene una ambición desmedida, o sea, que siempre quiere ir más allá del uso del normal de las cosas y perjudicar a alguien más (recordemos que estamos hablando de delitos informáticos y que al que le quede el saco que se lo ponga). Y por último, los delitos informáticos surgen por la misma ociosidad,..
Existen diferentes tipos de delitos informáticos en los que se utiliza a la computadora como un medio; éstos varían desde lo que se conoce como ciberporno, piratería, falsificación de
documentos mediante una computadora, lectura, sustracción o copiado de información confidencial, uso no autorizado de programas de cómputo, acceso a áreas informatizadas en forma no autorizada, difamación por Internet o hasta los temibles virus informáticos, por nombrar algunos. ...".
En Introducción al Derecho de Carlos Mouchet y Ricardo Zorroaquín Becú, se expresa: "...Los elementos clásicos del derecho penal son el delito y la pena. Con la escuela positiva se asigna al delincuente la verdadera situación que le corresponde como protagonista en el campo del derecho penal...
Los delitos son hechos antijurídicos que el Estado considera que afectan gravemente el orden de la comunidad. Por ello se previenen y reprimen con una sanción enérgica y peculiar —la pena— que importa un sufrimiento para el responsable del daño, ya que afecta su libertad o su patrimonio..." En cuanto a los hechos expuestos, Fibertel los caracteriza fundamentalmente por la acción
ocurrida, es decir, la inutilización de servidores y consiguientemente de los sitios de Internet, mediante el borrado de archivos y la imputación a los ex empleados de ser responsables de dichos sucesos, agravados según la demandante porque contrataba a los imputados para reparar los daños ocasionados teniendo en cuenta que los acusados habían trabajado para la empresa, habiendo tenido a su cargo la programación de los sitios a la postre inutilizados por los ataques
informáticos y que los imputados ofrecían sus servicios de reparación a los dueños de los sitios perjudicados esgrimiendo que Fibertel no tenía capacidad técnica ni conocimiento su personal para prestar el servicio en forma adecuada, por lo cual el hecho así descripto, configuraría el delito de estafa en concurso real con el de daño agravado por el que deberían responder los acusados, como autores (arts. 172, 183 inciso 5°, 55 y 45 del Código Penal).
La afectación a la seguridad informática de Fibertel configura un delito informático, si se afectó la seguridad informática por medio de programas y el borrado de archivos, y estos programas fueron diseñados o utilizados especialmente para efectuar estos hechos y fueron los imputados los que cumplieron esta finalidad, pero realmente fueron estos programas los que afectaron la seguridad informática del Hosting ¿lo demostró claramente Fibertel?, los jueces entendieron que no. En Derecho Penal Argentino de Soler, se expresa: "... La realización de un hecho que reúna las apariencias externas de una figura delictiva no alcanza a integrar un verdadero delito, sino cuando, como lo decimos en la definición de éste, ese hecho sea típicamente culpable...Si, por una parte, el estudio de la culpabilidad supone el análisis previo de la antijuricidad del hecho; por otra parte, presupone también establecida la atribución física de ese hecho a determinada persona, pues la culpabilidad comprende el estudio del contenido interno de un hecho que ya se ha declarado ilícito y del cual el sujeto es ya considerado autor...
No se es culpable en general, sino y solamente con relación a un determinado hecho ilícito, a la naturaleza del cual no le agrega ni le quita una coma el carácter de la persona que lo cometió. Paralelamente a esa duplicidad de temas hay dos géneros de reflexiones referidas al sujeto, y que conviene distinguir en una correcta sistemática:
a) las que se refieren genéricamente al posible autor de un hecho, para que se lo considere culpable o no;
b) las que se refieren específicamente al autor de un hecho cometido y que tienen por fin adaptar la sanción en la forma concretamente más eficaz.
El primer punto está integrado por el estudio de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad y el de las causas que las excluyen...".
El hecho que aparentemente configura un delito es el que Fibertel les imputa a sus ex empleados: Una maniobra defraudatoria que consistió en el daño producido a diversos sitios de Internet a los que la acusadora prestaba el servicio de hosting (hospedaje), y ese hecho ocurrió según la
acusadora mediante la introducción de programas denominados b1.asp. y b2. asp., a través de los cuales se producía el borrado de datos y otras anomalías, que impedían la utilización de tales sitios por parte de los usuarios, y tornaba imposible el acceso de éstos a la página, e impedía a Fibertel el brindar los servicios a sus clientes, por culpa de los imputados.
Ahora bien qué medios de prueba utilizó Fibertel para comprobar los hechos que imputa a sus ex empleados:
1. La empresa utilizó impresiones de pantalla incorporadas en el momento de la denuncia, certificadas por escribano
2. La empresa presentó las facturas con que pagó a los imputados los nuevos contratos de trabajo solicitados a los mismos.
3. Solicitó el secuestro de las computadoras y demás elementos utilizados por los demandados, efectuando un allanamiento en el domicilio de éstos, aunque uno de ellos no se encontraba en el lugar se ordenó violentar la cerradura para efectuar dicha orden.
4. Solicitó pericias informáticas para avalar los hechos que imputó. y
5. Declaraciones de testigos. Respecto al:
Punto 1:
En cuanto a las impresiones de pantalla, que demuestran, "que se inutilizó el sistema informático en su totalidad, dado que el hardware no tiene utilidad sin la lógica del software y el servidor fue atacado en su conjunto, pues ambos componentes están unidos", pero no identifican a través de que procedimiento ocurrieron estos hechos, si hubo un daño intencional a través de los programas b1 asp y b2 asp, o que el hecho ocurrió por fallas técnicas inherentes al sistema en sí y a su falta de mantenimiento.
Si ocurrió el primer hecho, acaeció un delito informático, pero si aconteció lo segundo, sólo fue una falla técnica de procesos complejos, como lo son los que se llevan a cabo a través de equipos de computación.
Si además la firma desactivó el sector que se ocupaba del mantenimiento del sistema, agravó el problema.
Que es ASP ( Active Server Page) en Curso Asp Capítulo 1 Introducción en Internet, se explica que es un método para crear programas que se ejecutan en un servidor de Web, y permiten
desarrollar páginas que muestren información que se irá actualizando constantemente, sin tener ya que dirigirnos a un editor y generar nuevo texto para la nueva página HTML, sino que
simplemente, los redactores terminan sus artículos y éstos son ingresados a los campos respectivos de la Base de Datos e inmediatamente se genera una nueva página, con nuevo contenido.
O sea que los programas ASP como el b1 y el b2, no son programas dañinos, no contienen virus ni ninguna faceta que pueda afectar de tal forma un Hosting, como para hacer desaparecer su imagen de la Web.
Primer punto: con estos programas Fibertel no probó el delito informático que quiso imputar a los demandados.
Pero podría ser que igual a través de otro medio y desde sus equipos informáticos hubieran cometido el delito.
Punto 2:
El fiscal expresa que "el total de las facturas acompañadas totaliza alrededor de $3.900 y la empresa da cuenta de un perjuicio de $ 5.000.
A través de la instrucción suplementaria solicitó expresamente que se aclarara el punto, pero Fibertel respondió que no existía un registro contable".
Fibertel no puede no contar con los registros contables de las facturas que abona a sus proveedores.
La defensa dice que "en tren de analizar la calificación adoptada por el acusador particular, dice que no se demostró la existencia de ardid ni de perjuicio.
Los pagos que se realizaron no fueron consecuencia de ardid, por lo tanto no existe tipicidad. Si se pagó, no fue por engaño."
Los jueces dicen: "Que existía coincidencia en que los inconvenientes arreciaron, lo que motivó la contratación de Natalia Debandi y Matías Diez, cuando ellos ya se habían alejado por motivos particulares de la empresa, abonándole horas extras para que solucionarán los desperfectos de la página web, incluso para que agregaran contenidos, todo ello merced a los especiales
conocimientos técnicos que poseían al haber participado en la creación del sitio, y que quedó descartado que la tarea realizada por Díez y su primo Gambarruta tenga algún punto de conexión con un ofrecimiento de servicios técnicos".
Y además, se comprobó, con la prueba reunida, que la generación de contenidos para Torneos y Competencias fue del sitio dedicado al Pre-olímpico Sub-23 (los jueces dicen que las facturas
emitidas son harto elocuentes).
Por lo tanto a través del segundo punto, tampoco Fibertel comprobó el delito informático que quiso imputar a los demandados.
Punto 3:
Señala la defensa "la falencia de la prueba, en cuanto no se demostró que la computadora de uno de los demandados poseyera el acceso "extremes".
En este aspecto tampoco hay datos que demuestren desde qué acceso telefónico se accedió al servidor.
Continuando con este análisis indica que uno de los imputados se encontraba de vacaciones y le rompieron la cerradura de su casa.
Allí ingresó gente de seguridad de Fibertel y supuestamente detectó que los programas tenían la orden de borrar "Salas" y "Jugadores".
La carpeta "Salas" debería estar indicando salas de cine, pero ninguna de éstas fue mencionada en la pericia como información faltante, ni la querellante ha hecho alusión al punto.
Finalmente que no existe constancia de la fecha de creación de los archivos b1 y b2 en dicha computadora."
Punto 4:
De los antecedentes analizados por los jueces, se determina que del testimonio rendido por los peritos de parte y el oficial no surge que los programas asp b1 y asp b2 se hubieran ejecutado a través de las computadoras secuestradas, es decir, que los imputados hubieran activado los mismos a fin de causar el daño en la compañía proveedora de Internet, e incluso se admitió que podrían haberse ejecutado solos o ser subidos por cualquier usuario que los podía activar. El nombre de usuario "natalia", que se utilizaba para ingresar al sistema, correspondía a una clave general que empleaban muchos usuarios que accedían al mismo y que siguió vigente aún después que los imputados se retiraran de la empresa, y cuando Fibertel pretendió hacer creer que se trataba de una clave de alta seguridad se comprobó que tenía caracteres extremadamente simples: el nombre de pila de una de las imputadas y como clave nat.123.
Tampoco se determinó que la IP fuese utilizada por una de las imputadas, ya que la investigación sólo permitió afirmar que ese IP correspondía al proveedor INEA quien a su vez la había
Para completar el punto debió recurrirse a información suministrada por la empresa telefónica o a los logs de INEA.
Inferir entonces que como ella poseía una página web de INEA fue la que realizó la conexión es llenar una suposición.
El perito oficial, expresó que "para la realización del estudio tuvo a la vista los equipos
secuestrados y los elementos suministrados por la denunciante, aunque no entraron a la base de datos de Fibertel, ni tuvo los logs de la empresa.
Respecto a los programas asp b1 y asp b2 están en archivos y permitían una vez subidos al servidor activar ciertas indicaciones para contactarse, y posibilitaban al usuario habilitar dos valores para borrar registros.
El estudio pudo determinar que se borraron registros en el directorio de noticias y en clubes, aunque no pudo precisar de qué información se trataba.
En cuanto al protocolo FTP es un protocolo de transferencia de archivo que ejecutan programas que no puede afirmar si se ejecutaron, sólo que fueron transferidos; dice que no verificó que se hubiesen ejecutado y precisó que la ejecución en este caso acontece en el servidor.
Teengamos en cuenta que en el momento de secuestro de las computadoras en los domicilios de los imputados se "congelaron" los registros utilizados en las mismas por los imputados en un determinado instante; ante esta circunstancia, los peritos oficial y de partes no pudieron
determinar que los hechos que la actora imputó en la demanda se podían verificar efectivamente en los registros de las computadoras, no existiendo para un perito mejor medio de prueba que ésta, ya que:
1. los imputados desconocían la causa y no podían borrar los archivos utilizados ni cambiar el disco rígido de la computadora por otro, en el cual no estuvieran dichos registros.
2. quedó en la memoria de la computadora grabado todo lo actuado desde ese equipo que pudiera servir como prueba del delito.
3. el equipo no fue utilizado nunca más y no fue dañado a propósito.
Si así y todo no se pudo comprobar que los imputados hubieran accedido a los equipos
informáticos de la actora para efectuar con los programas denominados asp b1 y asp b2 los delitos de que se los acusa, es que realmente, Fibertel no ha podido comprobar los puntos 3 y 4 que les imputa a los demandados.
Punto 5:
De las declaraciones de testigos surge que:
1. Existieron problemas con el sitio de TyC, pero que nunca llegó a caerse la página, con anterioridad a los hechos expuestos en este juicio,
2. La firma no tenía una política de alta seguridad.
3. Fue la empresa Fibertel la que se comunicó con Diez para ofrecerle tareas de programación y reparación del sitio y que jamás medió un ofrecimiento de su pupilo.
4. Fibertel efectuó un achicamiento del área de contenidos. 5. Hubo anteriores quejas de TyC por la página.
6. Existían claves generales para subir información al sitio.
Por lo cual Fibertel a través de las declaraciones de testigos de su propia empresa y de las damnificadas no pudo comprobar el punto 5.
O sea que no ha podido comprobar a través de la prueba ofrecida en la causa el delito informático del que acusa a los imputados.
Debe tenerse en cuenta que las políticas de prevención de los delitos informáticos sirven para mitigar el riesgo, buscando las vulnerabilidades que las empresas tienen en sus sistemas
informáticos y a través del diagnóstico correspondiente minimizar las fallas que puedan contener sus sistemas, se detectan las fallas en las configuraciones de la seguridad, y que tener claves de acceso comunes a muchos usuarios y muy sencillas, como las que se demostraron en esta causa, con acceso a páginas Web de clientes, no es razonable.
Además, los sistemas no se mantienen solos, si desactivaron el sector que efectuaba el mantenimiento de las páginas Web es lógico suponer que ante cualquier problema no iban a poder resolverlo, salvo que contrataran el personal adecuado para las tareas o subcontrataran dicho servicio técnico.
¿Existió el nexo causal?:
El delito informático es difícil de probar, y para ser imputado un sujeto o entidad, debe existir una relación causal, entre el hecho y el resultado producido.
corporal derivadas de accidentes de circulación, Francisco José Carrillo Vinader, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, expresa:
"... Qué deba entenderse por relación de causalidad es una de las cuestiones que todavía no está totalmente perfilada en nuestro Derecho, encontrándonos en una fase de indefinición, donde se mezclan concepciones pasadas y novedosas, pues partiendo de una idea de nexo causal como hecho (se considera como tal la relación causa efecto propia de las ciencias de la naturaleza) aparece otra que la considera insuficiente, y exige conceptos jurídicos, para deslindar cuál de las posibles causas concurrentes es la que tiene trascendencia a fin de determinar que nace una obligación de responder de resultado dañoso..."
En este caso no se probó el nexo causal, porque:
1. No existió la necesaria relación de causalidad entre los programas asp b1 y asp b2 y las falencias o fallas sufridas por el sitio de TyC.
2. No se demostró que fueran los ex empleados quienes desde sus equipos informáticos y a través de una conexión hubieran accedido al sitio de TyC y efectuado el borrado del mismo.
3. Hubo más sitios afectados, según los testimonios de los gerentes de Fibertel, y la empresa no aportó información, respecto a las fallas de los mismos, y no imputó en las mismas a los
demandados.
4. Los demandados habían estado realizando tareas de reparación y remodelación del sitio, para lo cual se necesita el acceso al lugar y se puede efectuar borrado de archivos y datos, y no
necesariamente deben ser dañinos.
5. Fibertel desmembró el grupo integrante del sector y no reemplazo al personal por técnicos idóneos que solucionaran los problemas que se suscitaran.
6. La empresa TyC estuvo por terminar el contrato que la ligaba con Fibertel e iniciarle acciones legales.
7. Los jueces en tienden en la sentencia que "a prueba de cargo se presenta como harto frágil como para predicar o construir la existencia de una causalidad natural entre estos archivos y los desperfectos o bloqueos del sitio web de la empresa Torneos y Competencias por los que se les dirige acusación."
Bibliografía:
Introducción al Derecho de Carlos Mouchet y Ricardo Zorroaquín Becú. Derecho Penal Argentino de Soler.
Curso Asp Capítulo 1 Introducción en Internet.
Ponencia Nexo Causal Perspectivas Jurídicas expuesto en la I Jornadas Valoración del daño corporal derivadas de accidentes de circulación, Francisco José Carrillo Vinader, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia.
Defraudaciones cometidas por piratas informáticos:
Hackers: ¿delincuentes por naturaleza o delincuentes
por su inteligencia?
Autor: Arbeo, Pablo J.
Publicado en: La Ley Sup. Act. 12/07/2007, 1
SUMARIO: I. Introducción. — II. La nueva reforma del art. 173 última parte del C.P. — III. El engaño a los usuarios de Internet. — IV. Diferencias entre el hurto y robo con la defraudación por Internet. — V. Conclusiones. — VI. Bibliografía.
I. Introducción
El siguiente trabajo es referido a la investigación sobre la nueva incorporación que se ha hecho a nuestro ordenamiento jurídico en materia de defraudaciones, especialmente al art. 173 de nuestro Cód. Penal, lograda por la ley 25.930 (1). Sobre este orden de ideas, hemos desarrollado en forma ejemplificativa diferentes supuestos en que una persona puede ser defraudada
mediante engaños por un grupo de personas que tienen amplios conocimientos en el uso de una computadora y su eventual conexión a Internet. De esta manera proponemos informarle al lector que mientras se encuentre dispuesta a realizar trabajos de diferente índole en una computadora, puede ser interceptado por la magia y la astucia de estos genios denominados "hackers", los cuales intentarán apoderarse ilegítimamente de todo o parte de su patrimonio.
Con los años la tecnología va creciendo, y a su vez las ideas, van evolucionando de forma tal que nunca nos hubiéramos imaginado hace algunos años que "alguien podría estar conectado ante una simple caja electrónica mandando correos e información hacia cualquier parte del mundo" (2). Así, estos piratas informáticos (hackers) nombrados ut supra, se apoderan de la información o datos de terceros mediante sus amplios conocimientos sobre la informática, creando con el
transcurso del tiempo nuevos virus o programas que por el uso de Internet, o incluso por otros medios, se apoderan en forma ilegítima de aquellos datos que pueden lograr en la figura del sujeto pasivo un perjuicio patrimonial.
Cabe recordar que la utilización de Internet es nuestro principal punto de referencia para este trabajo, ya que existen millones de personas conectadas las 24 hs. del día, y es por este medio que los hackers comienzan a realizar sus trabajos para estafar a las personas, o en su caso también a personas jurídicas.
De todo lo expuesto, en la Argentina se ha tomado en cuenta que la búsqueda, recepción y difusión de información por vía Internet, ha sido considerada una garantía constitucional que ampara la libertad de expresión (3). Por ello, el hacker tiene todo el derecho constitucional de poder recibir, buscar y difundir cualquier tipo de información, pero si lo hiciere de una forma no autorizada y perjudica el patrimonio de un tercero, entonces entraríamos en la figura del art. 173 inc. 15 del Código penal.
II. La nueva reforma del artículo 173 última parte del Código Penal
Tomamos en cuenta que estamos dentro de la figura de una defraudación especial, por el cual la expresión "defraudación" es el género y la estafa es una especie de la defraudación. Por
consiguiente, estafar es una forma determinada de defraudar (4), pero gran parte de la doctrina ha tomado en cuenta que los términos estafa y defraudación son sinónimos y utilizan ambos términos en forma indistinta. Uno de los supuestos de defraudaciones especiales ha logrado ser incorporado en forma reciente en el articulado del Código Penal, refiriéndose al uso o utilización de los datos o información perteneciente a un sujeto sin que exista autorización. En estos supuestos hay un ataque a la propiedad que consiste en una disposición patrimonial perjudicial, por el cual el sujeto activo persigue un beneficio indebido para sí o para un tercero (5). El uso de estos datos o información se recaban, en forma ilegítima, a través de medios mecánicos u operaciones electrónicas o telefónicas (6). Entendemos por datos a aquellos antecedentes necesarios para llegar al conocimiento exacto de una cosa. Tanto los medios mecánicos u
operaciones electrónicas son consideradas como "operaciones automáticas", por las cuales estas últimas deben entenderse como toda transacción que se hace no de forma tradicional, abarcando las hipótesis de operaciones comerciales realizadas por Internet o vía telefónica (7). Un ejemplo de esta índole por vía telefónica lo daría quien hurta una tarjeta de crédito o débito perteneciente a un tercero y compra artículos varios. Pero vamos a encaminarnos especialmente a la figura dolosa utilizada por vía Internet.
III. El engaño a los usuarios de Internet
Al efectuarse una compra por vía Internet el usuario debe comprobar que la empresa, con quien realiza operaciones comerciales, posea algún tipo de información para que pueda conectarse con ella, incluyendo domicilio y número de teléfono, dado que los piratas informáticos crean páginas
virtuales para que las personas al hacer compras de productos no sospechen que pueden ser defraudados mediante los ardides u engaños destinados a adquirir parte de su patrimonio. En algunos casos suele suceder que el usuario se conecte a la red para chequear información personal, en estos casos los denominados "delincuentes informáticos" (8) utilizan una técnica conocida como correo electrónico Phishing. Phishing significa "pescar" por el término inglés Fishing ya que las dos primeras letras significan la "p" de password o contraseña, y la "h" de hacker (9). El Phishing consiste en el uso de E-mails (correos electrónicos) falsos que engañan a los
individuos y lo hacen enviar información tales como contraseñas, número de tarjetas de créditos, números de cuentas corrientes bancarias, números de cajas de ahorro, entre otros ejemplos más. Estos E-mails logran engañar a los usuarios haciendo creer que vienen de una empresa en la cual la persona confía y así obtienen ilegítimamente sus datos.
Puede suceder que en el correo electrónico Phishing se le exija al titular de la cuenta corriente, por ejemplo, que "verifique su cuenta", o que "su cuenta será cerrada si no es activada" cada cierto tiempo; así de esta manera el individuo ingresa su número de su clave y los delincuentes informáticos perciben dicho password para lograr el perjuicio patrimonial correspondiente. Esta clase de comunicación nunca sería enviada vía correo electrónico por un comercio responsable. Con respecto a estos supuestos hemos encontrado dos diferentes tipos de casos: Por un lado sabemos que para que exista defraudación debe haber cuatro elementos objetivos que son la "acción de engañar a la víctima" por parte del sujeto activo; la producción de un "error en la persona del engañado"; la "disposición patrimonial del engañado" o del patrimonio de un tercero, como consecuencia de su error; y el "daño a este patrimonio" como consecuencia de la
disposición efectuada (10). Aquí vemos que el pirata informático lo engaña al usuario, produce un error en él, y es el propio sujeto pasivo el que realiza las compras a un sitio clon vía Internet, disponiendo de su propio patrimonio y entregándoselo a un tercero desconocido. Por otro lado tenemos el supuesto del Phishing donde desaparece el elemento objetivo de la disposición patrimonial por parte de la víctima, que es el propio hacker que dispone del patrimonio del sujeto pasivo utilizando los datos que ha extraído mediante una acción engañosa (11).
Al conectarse a Internet el cliente de un Banco, lo puede hacer desde su computadora u otra a la página del Banco, consultando su cuenta corriente, paga facturas de gas, luz, teléfono, hace transferencias de dinero, etc., pudiendo suceder que haya un programa oculto que espía cada letra o número que tipea. Luego aparece el individuo que maneja ese programa oculto y obtiene todos sus datos, los cuales podrá disponer de ellos defraudando al titular de la cuenta.
Cada vez que un sujeto se conecta a Internet se le asigna un numero de identificación al usuario, por el cual ese número es único en el mundo. Este número se lo asigna quien provee el servicio de Internet (Servidor) y se llama IP (Protocolo de Internet). Un ejemplo de IP podría ser 201.164.1.30. Todas las direcciones IP asignadas a cada usuario son guardadas en una base de datos (repositorio de datos) para saber a quién corresponde cada IP para un día y horario determinados.
Cuando una máquina o dispositivo, por ej. PC, Celulares, Palms, etc., se conectan a Internet, se le otorga un nombre de usuario y contraseña para acceder al servicio de conexión proporcionado por una empresa como por ejemplo La Capital Net, Speedy, etc. Esta empresa, lleva un registro de conexión a Internet de cada usuario que se conecta y al mismo tiempo también guarda la
dirección IP que le asignó a cada usuario cada vez que se ha conectado, de manera tal que cuando se solicita información respecto de una defraudación, por ejemplo a una cuenta corriente o caja de ahorro, el Banco o la entidad perjudicada tiene que exigir al servidor el número de IP desde la computadora que se realizó la acción delictiva (12). Acto seguido, el servidor de Internet que trabaja con el rango de IP, deberá establecer quién fue el usuario que se conectó de acuerdo al día y hora de cometido el delito en dicha institución.
Las conexiones a Internet que utilizan los usuarios gratuitos pueden dificultar la identificación de los usuarios cuando éstos se conectan desde un teléfono que no ha sido publicado en guía, dando referencia al caso de aquellos teléfonos que aparecen como anónimos frente a los identificadores de llamadas. Del mismo modo, algunos sistemas de conexión a Internet gratuitos (13), tienen que recurrir a métodos alternativos de identificación de usuarios (14), ya que no los pueden identificar porque todos los usuarios utilizan el mismo nombre (por ejemplo Yahoo).
En la Red se encuentran un sinnúmero de programas cuya función es obtener datos de terceros, siendo los más utilizados aquellos que se denominan "key loggers" (registradores o guardadores de teclas), que almacenan o guardan cada tecla presionada en la computadora de la víctima en un archivo de tipo texto que puede ser automáticamente enviado al hacker, por ej. por vía E-mail periódicamente. Uno de los programas que almacena todas las teclas que se introducen en una computadora es el conocido "Ghost keylogger" que es un programa que está a la venta por 35 U$D pero que obviamente un hacker conseguiría de manera gratuita descargándolo
ilegítimamente de Internet (15).
También puede suceder que el hacker con un diskette o un disco compacto instale el programa en una máquina de un ciber, locutorio, o incluso en una maquina de una persona que puede o no conocer previamente. Luego del lapso de un tiempo, que pueden ser horas o incluso días, regresa y al verificar los datos, por medio de estos programas registradores de teclas, sabe quiénes operaron desde esa computadora (16) obteniendo la información tal como números de cuenta corriente, claves de ingreso a programas, etc.
Otro ejemplo claro es cuando estos datos llegan a la PC por medio de Internet junto con un correo electrónico con invitaciones a descargar juegos o archivos ejecutables, o escondido en otras páginas que se ofrecen gratuitamente en la web, y al ser ejecutados ponen en funcionamiento un virus. Estos virus se denominan "troyanos", que son utilizados por los hackers para obtener datos de terceros. Estos programas quedan guardados generalmente en los registros del sistema operativo como es el ejemplo de Windows, por lo cual cada vez que comienza a funcionar el sistema operativo, el programa se ejecuta y realiza siempre la misma actividad, es decir, envía los datos de todo lo que se ha tecleado en una computadora denominada "víctima" de modo que, si
el usuario no tecleó la información correspondiente sobre una cuenta bancaria o datos
confidenciales, el programa seguirá enviando indefinidamente los datos guardados previamente. Una vez que el pirata informático recibe estos archivos, investiga dentro de ellos y busca nombres de sitios de bancos, sitios de compras, etc. que fueron tecleados cuando entraron al navegador, por ejemplo www.deremate.com.
También existen técnicas más complejas que almacenan no sólo lo que el usuario tipea, como en el supuesto de los programas key loggers, sino que también se puede almacenar el texto que hay en los navegadores como por ejemplo las técnicas del usuario para acceder directamente al navegador sin teclear la dirección (17). Luego el hacker encontrará posiblemente en el archivo los datos correspondientes a las cuentas de un usuario como es el nombre, contraseña, D.N.I., expiration date (fecha de expiración de la tarjeta de crédito), etc., y utilizará estos datos para realizar la defraudación correspondiente por el uso de datos no autorizados como pueden ser compras por Internet, transferencias bancarias, entre otras más.
Habitualmente los hackers son personas que tienen amplios conocimientos de informática, y tienen por sabido que sus cuentas están monitoreadas y que se le asigna una dirección de IP cada vez que se conectan a Internet por lo cual evitarán acceder a la red con cuentas reales. Lo normal es que accedan con cuentas obtenidas ilegítimamente, o acceden desde un ciber, locutorio, o incluso por medio de máquinas de terceros allegados a él. También hay técnicas informáticas para engañar a los sistemas haciendo registrar un IP que no es el legítimo del usuario, pero es de muy poco uso. Algunos ejemplos de estos programas son MMIP Anonymity - Hide IP Address 1.1, Max Secure AnonySurf 1.2 (18), entre otros. Basta con realizar una búsqueda simple en Google o en Yahoo del tipo "fake IP" (19) para encontrar millones de resultados, de los cuales muchos
programas no serán legítimos, sino que hay muchos que dicen ser ocultadores de IP y en realidad, cuando son ejecutados, son programas desarrollados por hackers que obtendrán nuestra
información.
Otro modo de engañar al usuario víctima con E-mails de hackers es el envío de tarjetas postales falsas en las cuales la víctima hace clic en un enlace para supuestamente ver la postal que un amigo le envió y la dirección de Internet a la cual lo lleva el enlace contiene un código malicioso que instala el troyano (20). De este modo ahora la computadora víctima ya está infectada y el pirata informático ya puede empezar a obtener su información en forma ilegítima.
Estas técnicas son llamadas Ingeniería Social y son las técnicas que más están de moda en la actualidad, utilizadas por los hackers, para así luego perjudicar el patrimonio de terceros. Algunos delincuentes informáticos utilizan el método de propagación por E-mail, donde el código incluye además un módulo que se encarga de reenviar automáticamente el E-mail recibido por la víctima a todas las personas que están en la libreta de direcciones de la misma. Es el ejemplo del programa que envía E-mails de manera oculta a todos los contactos que se encuentran en la libreta de direcciones, sin que la víctima se dé cuenta de lo sucedido. Estos programas también suelen aprovechar los datos encontrados en la cuenta del usuario víctima para titular al remitente como
una persona conocida y engañar así más fácilmente a los contactos de su libreta de direcciones. En pocas horas, la propagación del virus habrá sido efectiva y el hacker seguirá colectando
información de nuevos datos, tales como cuentas corrientes, cajas de ahorro, etc., pertenecientes a contactos conocidos de la víctima primera, y así sucesivamente.
En el supuesto del "Phishing", no hay disposición patrimonial alguna por la víctima, sino que es el propio autor el que dispone del patrimonio de la víctima utilizando los datos que ha extraído mediante la acción ardiosa, en beneficio del propio autor o de un tercero (21).
IV. Diferencias entre el hurto y robo con la defraudación por Internet
Podemos destacar sobre este punto que el hurto y el robo son delitos contra la propiedad como también se dan en los diferentes supuestos de defraudaciones, delito de daño, extorsión, usura, etc., pero hay una diferencia que se toma en cuenta, ya que en el hurto y el robo existe el apoderamiento de una cosa, y "en la estafa no es necesario dicho apoderamiento porque este delito de defraudación por vía Internet se consuma con el solo hecho de salir el patrimonio de la esfera de poder del usuario" (22). Es dable mencionar que Gladys Romero toma en cuenta que la estafa no es un delito de enriquecimiento como es el hurto y el robo (23), pero nosotros
disentimos en este supuesto en el único caso de que el pirata informático pueda lograr su
cometido, incluyendo en su propio patrimonio aquello que obtuvo por medio de la defraudación. V. Conclusiones
Concluiremos con este último punto del art. 173 inc. 15 de nuestro Código Penal que es un delito de resultado material, por el cual ese resultado requerido será, como en las demás
defraudaciones, el perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo (24); además es un delito
instantáneo, porque el daño se consuma en el instante en que la disposición patrimonial se opera (25). El delito exige dolo directo únicamente, ya que el sujeto activo debe conocer que los datos son obtenidos ilegítimamente y además debe conocer que no está autorizado para utilizar los datos del sujeto pasivo, no obstante ello tener la voluntad de continuar con el emprendimiento de defraudación a fin de lograr un perjuicio en el patrimonio de la víctima. Para este tipo de delito no se admite ni la culpa ni el dolo eventual (26).
La consumación de este delito se produce mediante el perjuicio patrimonial, consecuencia de la realización de la acción típica (27). Finalizamos este trabajo refiriéndonos a la tentativa, que es indudablemente admitida, dando un claro ejemplo cuando un intento de compra vía Internet se ha efectuado utilizando la identidad y tarjeta de crédito de otra persona (28).
VI. Bibliografía
Código Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, Director Andrés José D'Alessio, ed. La Ley, Bs. As., 2004.
Creus, Carlos, "Derecho Penal-Parte Especial", T.1, Ed. Astrea, Bs. As. Diccionario de las Américas, Plaza y Janés S.A., Barcelona, 1971. Diccionario Enciclopédico Ilustre, Ed. Dilecto S.A., Bs. As., 1990.
García Berro, Santiago y Recalde, Jorge, "¿Defraudación, apropiación indebida o hurto?". La Ley, Bs. As., Año 9, N°1, Feb. de 2002.
Núñez, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal", Parte Especial, 1999, Marcos Lerner Editora, Córdoba.
Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta S.R.L., 1997. Romero, Gladys, "Delito de Estafa", Ed. Hammurabi S.R.L., Bs. As., Argentina, 1998.
Tazza, Alejandro Osvaldo, "Estafas con tarjetas de crédito y falsificación de moneda extranjera y otros papeles", en Temas de Derecho Penal, La Ley, Bs. As. 05/05/05.
Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", T. IV.
Vaninetti, Hugo Alfredo y Gustavo Juan, "Estafa en Internet", ED, 14/02/05.
Walker de Tuler, María Cristina, "Contratos Bancarios Segunda parte", U.N.L. Ediciones, Santa Fe, 2005, Cap. VII.
(1) Ley 25.930 B.O. 21/09/2004 (Adla, LXIV-E, 5406). (2) El entrecomillado nos pertenece.
(3) Es tomado en cuenta por la ley 26.032 (Adla, LXV-E, 4667) en su art. 1°. Sancionada el 18/05/2005. L.A. Fascículo 9, 2005-B, Bs. As., junio 2005.
(4) ROMERO, Gladis, "Delito de Estafa", Ed. Hammurabi S.R.L., Bs. As., Argentina, 1998, p. 41. (5) FONTAN BALESTRA, Carlos, "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, p. 35, Ed. Abeledo-Perrot, bs. As. 1969.
(6) TAZZA, Alejandro Osvaldo, "Estafas con tarjetas de crédito y falsificación de moneda extranjera y otros papeles", LA LEY, 2005-C, 1037.
(7) TAZZA, op. cit. p. 2.
(8) El entrecomillado nos pertenece.
cit., p. 2.
(10) ROMERO, Gladys, op. cit., p. 102.
(11) VANINETTI, op. cit., p. 4, citado por TAZZA, op. cit., p. 2.
(12) El apoderamiento del monto del dinero por defraudaciones vía Internet a las entidades bancarias siempre va a ser mayor que los robos o hurtos ocasionados a las mismas.
(13) Otros ejemplos de esta índole serían Ciudad Internet, Intrada, Fibertel, Multicanal, Velocom, Atlántida digital, Uol Sinectis, entre otros.
(14) Uno de los métodos más utilizados y efectivos es el "Tracert" o Traceo de Ruta, que son herramientas básicas para la verificación de conectividad. Este Traceo de Ruta se utiliza para localizar la zona donde se ha conectado el estafador y así poder aprehenderlo. Sucede también de idéntica manera cuando se realizan llamadas telefónicas y así localizar en pocos segundos de donde proviene la llamada.
(15) Dos ejemplos claros por los cuales un pirata informático adquiere ilegítimamente por Internet este tipo de programas son por medio de un Bit Torrent que es un programa tal como el Kazaa; o por medio del Warez que es una comunidad. Definimos comunidad a un conjunto de piratas informáticos que se ofrecen entre sí programas, juegos, libros, música, películas, etc., sin copyright.
(16) TAZZA, op. cit., p. 2-3.
(17) Son aquellos sitios que se encuentran en "mis favoritos", o que tengan "acceso directo". No es necesario que el usuario tipee la dirección sino que los programas ocultos verifican todos los movimientos que haya hecho el usuario y toda la información que haya investigado en esos sitios. (18) Este programa se puede comprar por Internet legalmente por el módico precio de U$D 29,95. (19) "Fake IP" significa falso IP.
(20) Los ejemplos más claros de estos códigos que vienen ocultos dentro del troyano son los archivos "scr" o Script files.
(21) VANINETTI, op. cit., p. 4, citado por TAZZA, op. cit., p. 3. (22) El entrecomillado nos pertenece.
(23) ROMERO, Gladys, op. cit., p. 266.
(24) Código Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, Director Andrés José D'Alessio, ed. La Ley, Bs. As., 2004, p. 505.
(25) C.N. Crim. y Corr., sala IV, 03/09/1987, "Rosean, Claudio", DJ, 1988-1-634; LA LEY, 1988-A, 353.
(26) ROMERO, Gladys, op. cit., p. 337.
(27) Código Penal Comentado y Anotado, op. cit., p. 505.
