ÍNDICE. 1.1 Concepto y requisitos del despido disciplinario (páginas 4-7) 2.1 Plazo para ejercitar la acción por despido (páginas 21-24)

ÍNDICE

• INTRODUCCIÓN (página 3)

• 1. PRIMERA PARTE. EL DESPIDO DISCIPLINARIO

1.1 Concepto y requisitos del despido disciplinario (páginas 4 - 7)

1.2 Causas del despido (páginas 7 - 18)

1.3 Forma y efectos del despido (páginas 18 - 21)

• 2. SEGUNDA PARTE. EL PROCESO POR DESPIDO

2.1 Plazo para ejercitar la acción por despido (páginas 21 - 24)

2.2 La demanda (páginas 24 - 29)

2.3 Oposición a la demanda (páginas 30 - 32)

2.4 La prueba en el proceso por despido (páginas 32 - 39)

2.5 Conclusiones de las partes (páginas 40 - 41)

2.6 La sentencia

(páginas 41 - 47)

2.7 Reclamación al Estado de los salarios de tramitación (páginas 48 - 50)

• 3. CONCLUSIONES (páginas 50 - 52)

• 4. BIBLIOGRAFÍA (páginas 53 - 54)

INTRODUCCIÓN

El objetivo de este trabajo es el estudio del procedimiento por despido disciplinario.

El despido disciplinario supone la rescisión del contrato de trabajo de forma unilateral, por parte del empresario.

En España, a día de hoy, no existe el despido sin causa, por lo que cada despido que se produzca debe de ir acompañado de una causa concreta, y nosotros, a lo largo de este trabajo, vamos a ir desarrollando específicamente, el despido que se produce cuando el trabajador incumple su contrato laboral.

La estructura del trabajo se basa en desarrollar en una primera parte el concepto y los

requisitos del despido disciplinario, así como las causas del mismo.

En cuanto a las causas de este tipo de despido, se hará referencia a las reguladas en el artículo 54 ET, pero también a aquellas que puedan extraerse de la doctrina

jurisprudencial que trata esta materia.

También en esa primera parte se hará referencia a los requisitos formales del despido, ya que la calificación del despido como procedente, improcedente o nula, dependerá en gran parte de que el despido se haya realizado correctamente o no. Para que se entienda que el despido se ha realizado correctamente, es necesario que el trabajador reciba una carta de despido, expresando de modo detallado la causa por la que se le despide, los hechos que se le imputan, donde se encuentran estos regulados, y la fecha de efectos del despido. Todo ello se verá reflejado con mayor detalle a lo largo del trabajo.

Por otro lado, en una segunda parte, se hará referencia al proceso del despido

disciplinario como tal, pasando por cada una de las fases, desde la conciliación hasta que se dicta sentencia por el juez. Se da bastante importancia a la práctica de la prueba, ya que resulta un elemento fundamental a la hora de calificar el despido.

A lo largo del trabajo constantemente se hace referencia a sentencias tanto de Tribunales Superiores de Justicia, como del Tribunal Supremo o del Tribunal

Constitucional, a modo de ejemplo, pero también, el objetivo de este trabajo es mostrar las novedades jurisprudenciales en el despido disciplinario.

Desde una perspectiva ya más personal, debo comentar que este tema, el despido disciplinario, es un tema que siempre me ha llamado mucho la atención, y al ver la posibilidad de dedicar mi trabajo de final de Máster a investigar sobre ello, no dude en hacerlo. Creo que es un tema muy interesante, sobre todo, el saber dónde se encuentran los límites del empresario a la hora de despedir a un trabajador por el hecho de haber incumplido sus obligaciones laborales.

PRIMERA PARTE:

EL DESPIDO DISCIPLINARIO

1. 1 CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.

El despido tiene lugar cuando se extingue la relación laboral entre el trabajador y el empresario o empleador por decisión unilateral del empresario. Como ha escrito MONTOYA MELGAR, “el despido es el acto unilateral, constitutivo y recepticio por el cual el empresario procede a la extinción de la relación jurídica de trabajo”¹. La extinción de la relación laboral la encontramos regulada en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores:

Artículo 49. Extinción del contrato.

“1. El contrato de trabajo se extinguirá:

i) Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

j) Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.

k) Por despido del trabajador.

l) Por causas objetivas legalmente procedentes.”

Como se aprecia en el artículo, la relación laboral se puede extinguir por varias causas, pero la que se encuentra relacionada con el despido disciplinario, del que se hablará a continuación, es la recogida en la letra K), la cual hace referencia a la extinción de la relación laboral por despido del trabajador.

Por tanto, la relación laboral podrá extinguirse unilateralmente por decisión del empresario cuando exista por parte del trabajador un incumplimiento contractual grave y culposo. Esta forma de despido de la que se habla, es el denominado despido disciplinario, el cual se encuentra regulado en el artículo 54 del Estatuto de los

Trabajadores.

1 MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos. Trigésima novena edición, Madrid, 2018.

Pg. 473.

Respecto a las notas que deben apreciarse en el incumplimiento para que el mismo pueda ser sancionado con el despido han de destacarse:

- En cuanto a la gravedad, para que se entienda que el incumplimiento resulta grave, hay que atender no solo al hecho en sí que se ha producido sino que también hay que tener en cuenta las demás circunstancias concurrentes en la prestación del servicio, así cómo son el oficio o puesto del trabajador, la situación o el momento en el que se produzca el hecho..

y siempre la sanción que se imponga ha de ser proporcional al hecho que se ha producido.

Esta búsqueda de proporcionalidad supone un estudio individualizado de casa caso concreto, aplicando así la teoría gradualista.

- Respecto a la culpabilidad, la otra nota necesaria para que el incumplimiento sea sancionado con el despido, es necesario que aparezca de forma acumulativa junto a la nota de gravedad, ya que, si no fuera así, el despido no podría calificarse como disciplinario, resulta por tanto, una condición sine qua non. Además el hecho por el que se sanciona al trabajador no obligatoriamente tiene que ser doloso, es decir, no es necesario que exista dolo a la hora de realizar o de haber realizado el acto por el cual se le sanciona, si no que también el acto podrá haber sido provocado por negligencia excesiva y no excusable del trabajador.² Por lo tanto, el hecho imputable al trabajador

podrá haberse ocasionado por dolo, culpa o negligencia del mismo.

La STSJ Castilla La Mancha de 3 de marzo de 2016 (EDJ 32310) califica el despido disciplinario de un cartero de improcedente debido a la condición de ludópata de éste, entendiendo que carecía de una integridad psicológica que le permitiese conocer el contenido ético y el alcance de sus actos, y por tanto, no podía ser despedido disciplinariamente por tal al no darse la nota de culpabilidad necesaria.³ En la citada sentencia puede leerse lo siguiente:

“No se cuestiona la gravedad de la conducta, sino la culpabilidad del agente, entendida en sentido técnico jurídico, y relativa por ello de manera más apropiada a su imputabilidad. Y en este sentido, tal como ya afirmamos en nuestra anterior sentencia de 4-4-13 (rec. 91/13), la culpabilidad, a efectos laborales, requiere de manera inexcusable

2 Memento Práctica Francis Lefebre 2013-2014 Despido

3 TSJ Castilla- La Mancha 3-3-16, EDJ 32310

primero, la existencia de una integridad psicológica que permita al sujeto conocer el contenido ético y el alcance de sus actos y segundo, el mantenimiento de la capacidad

volitiva, entendida como posibilidad real del sujeto de determinar sus acciones.”

“El trastorno ludópata afecta a la capacidad de culpabilidad por afectar a la imputabilidad, bien anulándole, disminuyéndole gravemente o de forma más leve, de acuerdo con la graduación del trastorno que puede ser eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.”

Hemos hecho ya mención a las notas que deben de darse en el incumplimiento imputable al trabajador, pero resulta fundamental recordar que dicho incumplimiento debe de darse dentro de la relación laboral, es decir, deben de incumplirse obligaciones que deriven del contrato de trabajo para que el trabajador pueda ser despedido disciplinariamente.

Muchos despidos disciplinarios han sido posteriormente calificados como improcedentes debido a que el hecho que se le imputaba al trabajador no estaba dentro del marco de la relación laboral, exponemos aquí dos sentencias a modo de ejemplo:

- STSJ Cataluña, 13 de enero 2000: El trabajador es detenido por un supuesto delito de tráfico de drogas. Los hechos en este caso, no guardan relación con el desempeño de la actividad del trabajador, debido a que ese supuesto delito se cometió fuera de la jornada laboral y en lugar ajeno a las instalaciones de la empresa o de sus clientes, por lo tanto, no puede ser despedido disciplinariamente por ello, entendiéndolo así el TSJ de Cataluña.

- STSJ Castilla y León., 18 septiembre 2006: El trabajador en este caso, está condenado en un proceso penal por amenazas y vejación injusta a una socia de la empresa. En este supuesto, ocurre lo mismo que en el anterior, los hechos que se le imputan al trabajador ocurren fuera del ámbito laboral, ya que los hechos tienen lugar en el domicilio familiar, en una discusión entre el trabajador y la socia en relación a la custodia del hijo que tienen en común. A pesar de ser dos personas que tienen relación con la empresa, los hechos como bien se ha hecho referencia, no ocurren dentro del marco de la relación laboral, no supone un incumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo, así que el TSJ de Castilla y León, entiende que no se puede despedir disciplinariamente al trabajador por los hechos a los que se hace referencia.

Por último, hay que hacer mención al plazo con el que cuenta el empresario para despedir al trabajador, el cual no es indefinido, sino que también se encuentra limitado: El empresario cuenta con un plazo de 60 días para despedir al trabajador desde el día en que la empresa tiene conocimiento del incumplimiento del trabajador, y en todo caso, 6 meses desde que se hubieran cometido los hechos, que es el plazo establecido para las sanciones muy graves. Fuera de estos plazos el despido se podrá llevar a cabo, pero estaría prescrito, pudiendo alegar esa prescripción el trabajador en la impugnación del despido y el juez no

tendrá más obligación que calificar el despido de improcedente.

El Tribunal Supremo en su sentencia del 14 de septiembre de 2018, establece que, en los casos de despido por abuso de confianza o trasgresión de la buena fe contractual, el plazo de prescripción comienza no cuando la empresa tenga un conocimiento superficial, genérico o indiciario de los hechos cometidos, sino cuando la empresa tenga un conocimiento pleno y exacto de los mismos. La jurisprudencia requiere que el conocimiento de los hechos sancionables llegue a las personas que cuentan con la potestad sancionadora para que realmente el plazo de prescripción pueda comenzar.

Respecto a la transgresión establece lo siguiente:

‘’ En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la mis falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción"

1.2. LAS CAUSAS DE DESPIDO.

El artículo 54 ET regula los incumplimientos que pueden dar lugar al calificado despido disciplinario:

Artículo 54. Despido disciplinario.

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Resulta necesario explicar cada uno de los incumplimientos que se encuentran regulados legalmente:

• A) Falta de asistencia o impuntualidad al trabajo

Respecto a las causas que pueden dar lugar al despido disciplinario, en concreto la primera a la que hace referencia el artículo 54 ET, son las faltas de asistencia al trabajado o faltas de puntualidad.

Este tipo de faltas han de ser repetidas en el tiempo e injustificadas para que el empresario

pueda despedir disciplinariamente al trabajador.

Por tanto, las faltas justificadas no pueden dar lugar al despido disciplinario. Una sentencia del Tribunal Supremo (TS 8-2-90) explica cuando las faltas al trabajo o de puntualidad se consideran justificadas estableciendo así, que las faltas de asistencia y puntualidad se consideran justificadas cuando los hechos que las motivan son independientes a la voluntad del trabajador, es decir cuando el trabajador no es culpable de dichas faltas. Explicado ya cuando se entiende que una falta es justificada, resulta necesario mencionar que las faltas injustificadas son aquellas que no han sido justificadas, pero también aquellas que no se pusieron en conocimiento del empresario.

Como se ha dicho anteriormente, las faltas justificadas no podrían motivar un despido disciplinario, pero un importante número de faltas justificadas sí que podría suponer un despido objetivo, así se establece en el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores, en el cual puede leerse que es posible extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas en el caso siguiente:

Artículo 52. Extinción del contrato por causas objetivas.

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

El ET no establece el número de inasistencias o impuntualidades injustificadas que un trabajador pudiera tener sin ser despedido, pero el Tribunal Supremo concreta, que ese número de días vendrá establecido en las normas sectoriales convencionales. En algunas ocasiones, puede darse la situación de que no exista el convenio colectivo aplicable o simplemente que no se establezca en el mismo el número de días, y en estos casos, lo que ocurriría es que se estaría a los criterios generales aplicables de las sanciones haciendo la correctaindividualización del caso. El despido por esta causa, supone un estudio detallado de cada caso concreto.

El empresario dentro de sus facultades de dirección y control si lo desea, puede realizar un control diario de la jornada de trabajo de sus empleados, pero este no tiene la obligación de llevar dicho control, únicamente deberá controlar las horas extraordinarias que puedan realizar los trabajadores, en caso de las realizan, debido a que a final de mes deberán comentarse con el empleado correspondiente que las haya realizado y con el o los representantes de los trabajadores.

Esta facultad de control diario de la jornada de trabajo cuenta con cierta limitación, ya que el empresario debe ser considerado y tener en cuenta la capacidad real de los trabajadores discapacitados.

En cuanto a la forma de controlar la jornada, existen muchos sistemas de control pero quizás uno de los más conocidos es el de fichar. Un empresario puede imponer la

obligación de fichar únicamente a un grupo de trabajadores que realicen una serie de actividades distintas al resto del grupo y no sería considerado discriminatorio.

Para terminar con este apartado referente al control de la jornada de trabajo, es necesario mencionar que en caso de que se falsifique la jornada podrá despedirse al trabajador calificando el despido como disciplinario debido a transgresión de la buena fe contractual, así lo establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de julio de 2000 (EDJ 50267).

Dicho todo esto, si el empresario decide despedir al trabajador por la impuntualidades o inasistencias explicadas anteriormente deberá acreditar éstas. En la mayoría de las ocasiones, el trabajador niega los hechos que se le imputan como causa del despido, pero bien, si éste los niega, tendrá el mismo, que demostrar que estos no ocurrieron o que efectivamente ocurrieron, pero estaban justificados.

Según ha precisado la jurisprudencia y la doctrina jurisdiccional, determinadas faltas de asistencia al trabajo o de puntualidad no pueden ser consideradas como causa de despido, algunas de ellas son las siguientes:

- Impuntualidad de menos de 30 minutos durante varios días. (STS, 16 enero 1990) (La empresa ha de advertir al trabajador de las consecuencias de su impuntualidad para

que un futuro, en caso de existir conflicto entre las partes, no pueda considerarse que ha habido abuso de derecho. Si no se advirtiese al empleado/a se podría entender como un retraso tolerado).

- Falta por avería en el automóvil del trabajador (STSJ Madrid, 2 noviembre 1989) - Faltas durante el período de vacaciones cuando hayan sido fijadas de común acuerdo y

después arbitrariamente sean denegadas ya estando el trabajador disfrutando de ellas.

(TSJ Cataluña, 17 enero 1992)

- Faltas por asistencia a cursos de formación o por permisos legamente reconocidos.

(STSJ Madrid, 21 mayo 2002)

El Juzgado de lo Social número 7 de Madrid, en 2014, nos dejó un claro ejemplo de que cualquier pequeña ausencia no justificada durante la jornada laboral no puede ser

sancionada con un despido disciplinario. ⁴ El supuesto tiene lugar cuando una empleada se ausenta sin justificación alguna durante tres horas dentro de una jornada laboral de 12 horas. Hay que tener en cuenta que la empleada contaba con 12 años de antigüedad reconocidos por la empresa, y la empresa adeudaba dinero a la Seguridad Social mientras que los directivos lo derrochaban en comidas y viajes. Por todo esto, y en aplicación de la teoría gradualista y de proporcionalidad que debe de aplicarse a cualquier sanción, el Juzgado calificó el despido de improcedente, al entender que los hechos imputados a la empleada debieron tipificarse como una falta leve, al haberse acreditado que ésta resolvió sus obligaciones a través del correo electrónico, a pesar de que mintió a cerca de lo que realizó durante las 3 horas que se ausento y que por las conductas llevadas a cabo por los directivos, no cuentan estos con la autoridad moral para aplicar recomendaciones éticas al resto de empleados.

A diferencia de la pequeña lista expuesta anteriormente, ha de hacerse referencia a algunos ejemplos reconocidos en sentencias dictadas por Tribunales como faltas de inasistencia al trabajo o puntualidad que sí que suponen causa de despido:

- Asistir a un curso de formación profesional sin autorización de la empresa. (STSJ Madrid, 25 octubre 1989)

- No reincorporarse al trabajo tras una conciliación con avenencia antes el SMAC o el servicio de conciliaciones correspondiente. (STSJ Canarias, 14 julio 1993)

- No reincorporarse al trabajo tras el disfrute de las vacaciones o el permiso de matrimonio.

(STSJ Cataluña, 18 enero 2008)

- La ausencia del trabajador tras dictarse sentencia firme contra él, privándole de libertad.

Es cierto, que el trabajador no se encuentre voluntariamente en la cárcel, pero sus faltas al trabajo son consideradas injustificadas al entender que los actos que realizó, por lo cuales se le condena, sí fueron voluntarios, y, por tanto, se permite al empresario despedir al empleado de forma disciplinaria. (STS, 24 abril 2018).

• B) Indisciplina o desobediencia en el trabajo

El trabajador podrá ser despedido disciplinariamente cuando se muestre contrario a las órdenes de su superior o incumpla lo establecido en su contrato de trabajo.

4 SJS N° 7 Madrid, 11 septiembre 2014 (Fremap Matepss n°61; 973/13)

En cuanto a dicho tipo de incumplimiento, es necesario matizar que el incumplimiento debe de ser grave, injustificado y culpable, ya que en caso de que no lo fuera, el trabajador no podrá ser sancionado con el despido; se le podrá sancionar de otra forma, por ejemplo,

con días de suspensión de empleo y sueldo, pero no con el despido.

El trabajador tiene que cumplir las órdenes de su superior, aunque no esté de acuerdo, siempre y cuando éstas no supusieran una vulneración de los derechos fundamentales o atentasen contra la propia dignidad del trabajador, ya que, en estos casos el trabajador no estará obligado a cumplirlas, podrá desobedecerlas sin que se le sancione por ello. Es importante mencionar que en caso de que el empleado no estuviese de acuerdo con las órdenes, deberá primero cumplirlas como se ha hecho referencia anteriormente, siempre y cuando no sean contrarias a la ley y a los derechos fundamentales, y posteriormente contará con la opción impugnarlas o comunicárselas al ITSS.

Como ya se ha comentado, la desobediencia ha de ser grave para que pueda ser sancionada con el despido, y para saber si ésta es grave o no, hay que atender a la permisividad y tolerancia del empresario, por tanto, las conductas de rebeldía deberán ser estudiaras de manera individualizada, ya que todos los empresarios no son igual de tolerantes.

Alguno de los ejemplos de falta de disciplina u obediencia que calificarían el despido como procedente es en incumplimiento de la normativa interna de la empresa reenviando un correo profesional con copia oculta para el mismo cuando el correo tenga información privada de clientes⁵, negarse injustificadamente a fichar sus entradas o salidas así como tratar de forma desconsiderada e reincidentemente a los clientes.

• C) Ofensas verbales o físicas

El empresario podrá despedir al trabajador cuando ofenda verbal o físicamente de manera

grave al mismo, a cualquier trabajador o a las personas convivan con ellos.

5 STSJ de Murcia 29-03-2017

Es importante matizar que la ofensa ha de ser grave para que se pueda despedir al trabajador; respecto a la ofensa verbal habrá que analizar la expresión y el contexto para considerarla grave o no, a diferencia de la ofensa física, ya que, cualquier ofensa física en

el ámbito laboral se considera grave.

La gravedad de la ofensa puede aumentar o disminuir teniendo en cuenta el momento en el que se produce, si se da en una situación de ira o si en cambio el ambiente se encuentra relajado, así como si existe una relación de confianza entre el trabajador y el empresario o no.

Las ofensas que se plasmen por escrito, por el simple hecho de realizarse de manera escrita, y por ello tener una mayor repercusión social, están consideradas más graves.

Existen ciertas ofensas que no son consideradas causas de despido según la jurisprudencia y doctrina jurisdiccional:

- Ofensas producidas por los familiares del trabajador cuando éste no hubiera participado o no se consiguiese probar dicha participación. (STSJ Cataluña, 11 julio 2007)

- Ofensas producidas en un momento de tensión. (STSJ Madrid, 20 octubre 2016) - Ofensas llevaras a cabo cuando exista de por medio provocación. (STS, 16 febrero 1990)

• D) Transgresión de la buena fe contractual

La transgresión de la buena fe puede suponer el despido del trabajador, ya que la buena fe debe estar siempre presente en la relación laboral.

Todos y cada uno de los trabajadores deben cumplir sus obligaciones laborales de acuerdo a la buena fe y diligencia oportuna, así se expone en el artículo 5.1 ET:

Artículo 5. Deberes laborales

Los trabajadores tienen como deberes básicos:

a) Cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.

Es importante mencionar que no solo los trabajadores deben realizar sus funciones con la diligencia concreta en cada caso, si no que también el empresario deberá de actuar de tal forma debido a que la buena fe tiene un carácter recíproco y obliga por igual a las dos partes del contrato.

El Tribunal Supremo ha establecido en su sentencia del 27 de marzo de 2018 que la transgresión de la buena fe contractual tiene lugar cuando el empelado/a rompe la mínima y esencial lealtad contra la empresa o cuando se producen actos ilegales, voluntarios por el empleado/a fuera del ámbito de trabajo pero que producen un daño a la empresa teniendo relación con el contrato de trabajo.

Al igual que en los anteriores tipos de incumplimientos, se requiere que el incumplimiento del trabajador sea grave y culpable para que el trabajador pueda ser despedido. No es necesario que en la conducta del trabajador haya dolo, debido a que la culpa puede provenir de la negligencia en el incumplimiento de sus obligaciones laborales. El Tribunal Supremo en varias de sus sentencias (STS de 19 de enero de 1987, STS de 23-de enero de 1990) entiende que la negligencia, imprudencia o descuido del trabajador puede suponer un incumplimiento grave del trabajador y por tanto ser despedido disciplinariamente por ello.

Es necesario mencionar una lista con los supuestos más frecuentes respecto a este tipo de incumplimiento:

- Abuso de confianza o deslealtad.

Este supuesto viene entendiéndose como el cajón desastre, y en él se introducen aquellas conductas que vulneran la buena fe y que no terminan de encajar en otra tipificación. Se entiende que existe trasgresión de la buena fe contractual cuando tiene lugar un abuso de confianza o deslealtad. Esto sucede cuando el trabajador utiliza en beneficio propia la

confianza que el empresario haya depositado en él.

Podemos hacer referencia a varias sentencias que muestran este abuso de confianza:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 3 de diciembre de 2012, la empresa despide al trabajador al haber utilizado descuentos de personal a favor de un tercero ajeno a la empresa y el TSJ de Madrid califica el despido de procedente al ser una conducta que se encuentra prohibida.

Por otro lado, existen ciertos comportamientos que a pesar de suponer un abuso de confianza, no pueden dar lugar al despido por no calificarse lo suficientemente graves para tal. Así lo han determinado numerosas sentencias, a continuación, citamos dos a modo de ejemplo:

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra del 8 de marzo de 2010, donde el despido a un trabajador por el uso continuado de la tarjeta de la empresa para echar carburante con posterior retención de esas cantidades en la nómina se declara nulo, por considerar que es una conducta permitida por el empresario, ya que, en ningún momento se muestra contrario a esas prácticas o se le da un abuso para que deje de hacerlo.

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid del 2 de noviembre de 1993, donde el acto defraudatorio de obtener documentación de la empresa para la propia defensa no supone una causa de despido.

Es importante matizar que el hecho de que un empleado o una empleada cometa irregularidades, no va a suponer que el despido se declare automáticamente como procedente, así lo ha establecido la STJ de Castilla y León de 8 de noviembre de 2018, la cual se remite a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.⁶ Esta sentencia encuentra sus orígenes en el despido disciplinario de una empleada como consecuencia de un incumplimiento grave y culpable, al comprobar la empresa, que estaba cometiendo un fraude en relación al programa de fidelización, considerándolo una falta muy grave del artículo 54.d del ET. La trabajadora, al ser consciente de que lo mismo podía ser una práctica ilícita y teniendo conocimiento de que tal práctica la realizaban vendedores de la empresa, consultó al menos un par de veces al encargado respecto a la ilicitud de la práctica, pero éste le dijo a entender que podía seguir ejecutando dicha prueba. La empleada bajo las sospechas que tenía intentó poner fin a la práctica ilícita en un primer

6 STS, 20 de octubre de 1986: “Los usos aceptados y consentidos por quien en la empresa puede y aún debe corregir los y que suavizan el estricto cumplimiento de las normas emanadas de la dirección suprema, degradan sin duda tanto la gravedad como la culpabilidad que, sin ellos, pudiera atribuirse a la infracción contractual”.

momento, aunque no lo puso en conocimiento de su superior. El Tribunal Superior Justicia de Castilla y León, entiende que las infracciones del artículo 54.2 del ET para que puedan ser sancionadas con el despido, es necesario que en la conducta del trabajador se aprecien las notas de gravedad y culpabilidad. En este caso concreto, no se puede apreciar culpabilidad en la conducta de la empleada, ya que, actuó de manera prudente al preguntar al menos en dos ocasiones al responsable del programa de fidelidad y que éste le diera a entender que podían seguir ejecutando dicha práctica. Por todo esto, el TSJ de Castilla y León, calificó el despido como improcedente.

• E) Diminución del rendimiento del trabajo

La disminución del rendimiento de trabajo de forma grave y culpable por parte del trabajador podrá suponer el despido disciplinario. El rendimiento exigido, con el que debe compararse para saber si existe una disminución o no, es el rendimiento normal de un

trabajador en unas condiciones normales.

Como ya ha mencionado, la disminución del rendimiento ha de ser grave y culpable, pero además debe de ser continuada en el tiempo, de forma que si la disminución del rendimiento se diera en un momento puntual no sería causa de despido disciplinario. No existe una jurisprudencia asentada que establezca a partir de que momento se considera que la disminución del rendimiento es continuada, hay Tribunales que consideran que algunos meses, otros que varios días, por lo que habría que analizar el caso concreto para comprobar si el incumplimiento del trabajador merece ser sancionado con el despido o no.

•F) Embriaguez o toxicomanía

La embriaguez habitual y que afecte negativamente al trabajo puede suponer un despido disciplinario. Es necesario que la embriaguez afecte de forma negativa al trabajo, ya que si simplemente se da en su vida personal e íntima no puede ser motivo de despido,

y tampoco podrá serlo la embriaguez que pueda darse respecto a aquellas personas que se encuentran en un proceso de rehabilitación o reinserción social habiendo sido contratados por una empresa de reinserción. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de marzo de 2011, refleja muy bien este caso de incumplimiento grave; el supuesto tiene lugar cuando un trabajador acude a su puesto de trabajo con evidentes signos de embriaguez, y el responsable de tienda de se cuenta. El trabajador a los cinco minutos de llegar, se ausenta y tras ser llamado por megafonía, el responsable se le encuentra en el baño inconsciente, teniendo que cubrir un compañero que se encontraba en su día libre al trabajador. En este caso, el despido disciplinario del trabajador se calificó de procedente sin duda alguna, ya que el Tribunal entiende que los hechos que se le imputan al trabajador (embriaguez) no solo afectan negativamente al trabajo si no que además supone una transgresión de la buena fe y origina un perjuicio al compañero que tuvo que sustituirlo, no pudiendo así disfrutar de su día libre.

En determinadas ocasiones el elemento necesario de habituidad no será necesario para que la embriaguez suponga causa de despido como cuando el trabajo que realiza el/la empelado/a resulte peligroso (Ejemplo: Conductor de transporte público).

• G) Acoso discriminatorio

Será causa de despido disciplinario el acoso discriminatorio por razón de sexo, étnico, religioso, por convicciones, edad y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a cualquiera de las personas que trabajan en la empresa.

Es imprescindible que exista ese elemento de discriminación para que se de la causa de despido disciplinario.

Resulta muy complicado probar el acoso discriminatorio, por lo que el testimonio de la víctima tiene demasiado peso en estos casos, ya que, en muchas ocasiones, es la única prueba que existe.

1. 3. FORMA Y EFECTOS DEL DESPIDO

Por otro lado, dejando aparte los diferentes incumplimientos recogidos en el artículo 54 ET, hay que atender a los requisitos formales del despido.

El despido debe notificarse al trabajador de forma escrita, es decir mediante la conocida carta de despido. En la carta de despido, debe de aparecer el hecho o hechos que la motivan y la fecha tanto en la que se producen los hechos, así como la que establece desde cuando tendrá efectos el despido, según lo establecido en el artículo 55.1 ET:

Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

La carta de despido ha de ser concreta, clara y precisa, recogiendo en ella los hechos que se le imputan al trabajador, el día y hora en que se produjeron etc.. es decir, no vale con que contenga meras expresiones genéricas, y tampoco bastará la mera transcripción de la definición jurídica de las causas del despido, ya que produciría indefensión al trabajador, al no conocer las imputaciones ni la gravedad de las mismas.

En cuanto a la fecha de la comisión de la falta imputada, es necesario concretarla, ya que, de lo contrario el despido se calificará como improcedente, no siendo así en los casos en

que la conducta sea continuada o tan transcendente que tal notoriedad la hagan innecesaria así lo establece la sentencia del Tribunal Supremo del 29 de enero de 1990 :

“La concreción de fechas es innecesaria si se está ante conducta continuada (sentencia de 21 de marzo de 1986)”.

Los hechos no siempre han de estar descritos de manera minuciosa y detallada, no se exigirá que estén detallados cuando no supongan indefensión del trabajador, por tanto lo importante en la descripción de los hechos es que no se cause indefensión al trabajador.

A continuación, contamos con tres sentencias en las que se muestra lo expuesto:

- STS, 12 de marzo 2013: En este supuesto, la carta de despido es bastante poco concisa, contiene expresiones muy genéricas y viene a decir lo siguiente:

“ Los días 26 y 29 de octubre de 2010 Ud. y su compañero de trabajo Gervasio fueron denunciados por sus otros compañeros Enriqueta y Benito ante los Juzgados de Instrucción de Azpeitia porque últimamente y de manera reiterada les están acosando en su puesto de trabajo, profiriéndoles todo tipo de insultos, amenazas y descalificaciones e incluso intentando intimidarles al perseguirles con su vehículo, provocando con ello que el Sr. Benito haya permanecido unos días de baja laboral como consecuencia del estrés y angustia que esta situación le estaba produciendo.”

El TS calificó el despido como improcedente debido a que, en primer lugar, la carta de despido no contenía hechos como tal, sino reproches genéricos: “acoso, insultos y descalificaciones”, los cuales no se concretaban en orden a su contenido y circunstancias, ya que no se hacía referencia a cuando tuvieron exactamente lugar los hechos, solo se hacía referencia a que “últimamente”. Por todo esto, el juez del TS entiende que se produce una total indefensión para el trabajador despedido, además de que se imposibilita que el juez que pueda valorar la gravedad de los hechos y lo mismo sucede con la determinación del tiempo, que al ser tan genérica impide la posible alegación de la prescripción.

- STSJ Asturias, 9 de mayo 2017: En este supuesto, el trabajador es despedido disciplinariamente al llegar al trabajo en un claro estado de embriaguez. El despido es impugnado por el trabajador, y el juez lo califica como improcedente,

debido a que en la carta de despido el empresario se limita a hacer referencia a que el trabajador había acudido al trabajo en un estado importante de embriaguez, pero no describe las acciones o la manera de actuar del trabajador que da lugar a que el empresario decida sancionarle despidiéndolo, y por tanto, se produce indefensión del trabajador.

- STSJ Madrid, 11 diciembre 2015: En este supuesto, a diferencia del anterior, a pesar de que en la carta de despido no se detallan con precisión los hechos que se le imputan al trabajador, el TSJ de Madrid, entiende que el despido impugnado se ha llevado a cabo de manera correcta y no ha causado indefensión al trabajador, y por tanto el Juez califica el despido como procedente.

La carta supone un requisito formal ad solemnitatem, por lo que si no se hiciera entrega de ella, el despido se calificaría de antemano como improcedente.

Respecto a la forma de notificar la carta, es irrelevante el procedimiento de comunicar, el empresario podrá hacerlo por burofax, mediante correo ordinario, de forma telemática, por correo… Da igual la forma en la que se comunique, mientras que el empresario tome las medidas pertinentes para que la comunicación sea realizada de forma positiva, ya que es una declaración de voluntad recepticia, y por tanto para que sea eficaz debe llegar a conocimiento del trabajador. El esfuerzo que se puede exigir al empresario a la hora de notificar, se trata de un esfuerzo razonable, rechazando aquellas actuaciones desproporcionadas y carentes de lógica, no pudiendo imputarle así defectos en las notificaciones cuando ha utilizado los medios adecuados.

Puede ocurrir que el trabajador se niegue a recibir la carta, pero la negativa supone excusar a la empresa de haber intentado otro medio de comunicación así se estableció en la STS 23-05-1990 y se ha ratificado posteriormente (STSJ Cataluña, 5 julio 2002, STSJ Madrid,11 noviembre de 1991). Es importante saber que la recepción de la carta por el trabajador no supone que el mismo esté de acuerdo con ella.

Para finalizar con la carta de despido, debemos hacer mención al despido verbal.

Como bien se mencionó anteriormente, el despido debe de realizarse de forma escrita, por tanto, los despidos verbales, suponen un incumplimiento a ese requisito de realizarlo

por escrito del artículo 55.1 ET, e impiden al trabajador conocer los hechos que se le imputan y la fecha en que tiene efecto el despido para tenerlo en cuenta para una posible reclamación judicial. El trabajador, tras un despido verbal será quién tenga la carga de acreditar que efectivamente ha sido despedido verbalmente, debiendo dirigirse al empresario por escrito o verbalmente, solo o con testigos para comprobar si la empresa mantiene la decisión de extinguir la relación laboral. En definitiva, para admitir una impugnación contra un despido verbal, se requiere una reacción clara e inmediata del trabajador, no siendo suficiente únicamente la presentación de la papeleta de conciliación dentro del plazo establecido.⁷

SEGUNDA PARTE:

EL PROCESO POR DESPIDO:

Respecto al procedimiento por despido, en primer lugar, debemos recordar que el

Tribunal Supremo entiende el despido de forma amplia, considerando despido no solo al llamado despido disciplinario si no también cualquier cese impuesto de forma unilateral por el empresario al trabajador, así se estableció en la Sentencia del Tribunal

Supremo de 29 noviembre de 1992. Por lo tanto cualquier cese impuesto por el empresario al trabajador independientemente de la causa por la que se haya producido, se llevará a cabo mediante el mismo procedimiento.

2. 1. PLAZO PARA EJERCITAR LA ACCION DE DESPIDO

Después de aclarar lo que el alto Tribunal entiende respecto al concepto de despido, resulta necesario mencionar el plazo que tiene el trabajador para ejercitar la acción por despido. Según lo establecido en el Artículo 103 LJS, el trabajador cuenta con un plazo

7 STS Cataluña, 14 julio 2009

de caducidad de veinte días hábiles, comenzando éste, al día siguiente del día en que se produce la cesación real de la prestación de servicios.

A la hora de tener en cuenta este plazo, hay que matizar que los sábados, domingos y festivos no computan, es decir, no cuentan como un día más, y tampoco contará el mismo día del despido, ya que como se ha dicho anteriormente, el plazo comienza el día siguiente al despido, pero ese día deberá ser hábil por lo tanto el plazo empieza el siguiente día hábil al día en que se produjo el despido. A diferencia de otros procedimientos,

curiosamente en el despido, el mes de agosto será hábil.

Artículo 103. Presentación de la demanda por despido.

1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

En muchas ocasiones en la carta de despido, aparecen dos fechas diferentes: la fecha en la que se firma el despido y la fecha desde la cual tendrán lugar los efectos del despido, en estos casos, la Jurisprudencia entiende que debemos partir de la fecha que hace referencia a los efectos del despido para contar desde tal fecha los veinte días hábiles.

La Sentencia del Tribunal Supremo del 25 de septiembre de 1995 viene a decir que:

“el "dies a quo" para el ejercicio de la precitada acción es el de la notificación del Despido.” Con esta sentencia se puede intuir que si la comunicación al trabajador se realiza posteriormente a que tuviera efectos el cese, la fecha válida para que empiece a contar el plazo de caducidad será en la que tiene lugar la comunicación, se estableció así en la sentencia del Tribunal Supremo del 13 de abril de 1989.

Puede darse la situación de que tras haberle sido comunicado el despido al trabajador, el trabajador de manera unilateral decida seguir prestando servicios en contra de las órdenes del empresario, en este caso, ha de tenerse en cuenta que dicha prolongación no retrasará el comienzo del cómputo del plazo de caducidad así se estableció en la Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de junio de 2000:

“Con independencia de que haya podido existir una prestación de servicios de hecho, con posterioridad a la fecha en que la propia carta de despido fija para que se produzca el cese, no cabe entender que ello haya sido con conformidad de la entidadempleadora, sino, por el desconocimiento unilateral de la orden empresarial y esa vía de hecho no puede suponer ni una continuidad del vínculo, frente a la eficacia del acto extintivo empresarial, ni una ampliación del plazo de caducidad.”

En el procedimiento por despido, como en el resto de procedimientos, también existe el conocido “día de gracia”, por lo tanto, el trabajador contará con la posibilidad de presentar la demanda por despido hasta las 15 horas del día siguiente al último día hábil.

Como ya se mencionó anteriormente, el plazo para presentar la demanda es un plazo de caducidad, pero puede suspenderse por una serie de motivos tasados:

1) Por la presentación de la papeleta de conciliación o por la reclamación administrativa previa, ambos actos procesales son sistemas para evitar el proceso por despido, ya que, suponen una oportunidad de resolver la cuestión sin tener que acudir a la vía judicial.

2) Por la suscripción de un compromiso arbitral .

3) Por la simple solicitud de designación de un abogado de oficio.

La solicitud de una conciliación previa ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente según lo establecido en el artículo 59.3 ET viene resultando ser obligatoria en el procedimiento por despido. Por lo tanto, el trabajador tiene 20 días hábiles para presentar la demanda, pero antes de presentar la demanda debe solicitar la conciliación previa, presentando la papeleta de conciliación. El mismo día que se presenta dicha papeleta, queda interrumpido el plazo de caducidad hasta que tenga lugar la celebración de la conciliación.

Una vez que tiene lugar la celebración de la conciliación, puede ocurrir que la conciliación termine con avenencia y por lo tanto el proceso finaliza o que la conciliación resulte sin avenencia, y entonces ese mismo día que se firma el acta de conciliación, se reanuda el plazo, así, si el trabajador hubiera solicitado la conciliación 6 días hábiles después de que se produjera su despido, contará con 14 días hábiles para presentar la demanda por despido.

Un caso especial de suspensión del plazo de caducidad, tiene lugar cuando se ha asignado la cualidad de empresario de forma errónea a una persona, que realmente no es el empresario si no un tercero y ello se demuestre en el juicio, según lo establecido en el artículo 103.2 LJS en este caso el plazo de caducidad queda suspendido y el trabajador podrá interponer una nueva demanda sin que la parte contraria pueda alegar caducidad de la acción ya que el plazo empezará a contar el día que quede acreditado quién es el verdadero empresario.

Artículo 103. Presentación de la demanda por despido.

2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.

En los casos en los que el trabajador no sepa con certeza quién es realmente el empresario, deberá demandar a quién aparentemente lo sea, ya que, el trabajador que demanda erróneamente al empresario contará después con la suspensión del plazo para “ subsanar”

el error, pero si deja pasar el plazo de los 20 días hábiles no podrá hacer nada, ya que la acción habrá caducado.

2.2 LA DEMANDA

Respecto a los requisitos necesarios para presentar la demanda por despido, hay que hacer referencia en primer lugar el artículo 80.1 LJS. Este artículo, establece los requisitos generales para las demandas laborales, pero realmente esos requisitos de los que se habla, son los que deben cumplir las demandas en general y viene a decir que:

Artículo 80. Forma y contenido de la demanda.

1. La demanda se formulará por escrito, pudiendo utilizar los formularios y procedimientos facilitados al efecto en la oficina judicial donde deba presentarse, y habrá de contener los siguientes requisitos generales:

a) La designación del órgano ante quien se presente, así como la expresión de la modalidad procesal a través de la cual entienda que deba enjuiciarse su pretensión.

b) La designación del demandante, en los términos del artículo 16 de esta Ley, con expresión del número del documento nacional de identidad o del número y tipo de documento de identificación de los ciudadanos extranjeros, y de aquellos otros interesados que deban ser llamados al proceso y sus domicilios, indicando el nombre y apellidos de las personas físicas y la denominación social de las personas jurídicas. Si la demanda se dirigiese contra una masa patrimonial, patrimonio separado, entidad o grupo carente de personalidad, además de identificarlos suficientemente, habrá de hacerse constar el nombre y apellidos de quienes aparezcan como administradores, organizadores, directores, gestores, socios o partícipes, y sus domicilios, sin perjuicio de las responsabilidades legales de la masa patrimonial, entidad o grupo y de sus gestores e integrantes.

c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada.

e) Si el demandante litigase por sí mismo, designará un domicilio, de ser posible en la localidad donde resida el juzgado o tribunal, en el que se practicarán todas las diligencias que hayan de entenderse con él. La designación deberá efectuarse con indicación completa de todos los datos de identificación del domicilio facilitado, así como número de fax, teléfono y dirección electrónica si dispone de ellos, para la práctica de toda clase de comunicaciones por dichos medios. Si designa letrado, graduado social colegiado o procurador deberá ir suscrita por el profesional, que se entenderá asume su representación con plenas facultades procesales y facilitará los mismos datos anteriores, sin perjuicio de la ratificación posterior en juicio del demandante salvo que con anterioridad otorgue poder en forma, por alguno de los medios admitidos en derecho o que, con posterioridad, se efectúe revocación o renuncia comunicada de forma efectiva.

f) Fecha y firma “

Además del artículo al que se ha hecho referencia, es importante destacar el artículo 104 de la Ley de Jurisdicción Social, en el cual se establecen de forma más específica las

exigencias que se establecen para las demandas por despido.

En la demanda por despido, se debe hacer referencia por un lado a las condiciones de trabajo con las que contaba el trabajador antes de que se produjera el despido y por otro

lado, a las circunstancias en las que se produce el despido.

Respecto a las condiciones de trabajo, debe mencionarse, la antigüedad, la categoría profesional del trabajador, el salario, la forma y pago de ese salario a efectos indemnizatorios, el centro de trabajo donde venía prestando servicios, la forma y duración del contrato, la duración de la jornada, si se prestaban servicios a tiempo completo o media jornada, así como cualquier condición que hubiera podido adquirir antes del despido.

Será imprescindible que después de mencionar todos estos datos referentes a las condiciones de trabajo, se haga referencia a si el trabajador ha sido o no representante legal de los trabajadores o delegado sindical, esto se debe a que, dichos representantes cuentan con el privilegio de que, para poder ser despedidos se les debe de abrir un expediente contradictorio que deberá ser aportado en el juicio por la parte demandada.

Además, en caso de que ese despido, el despido de un representante legal o delegado sindical sea calificado cómo improcedente, el representante tiene el privilegio de poder optar entre la indemnización por despido o la readmisión, esto se encuentra regulado en el ART. 56.4 ET:

Artículo 56. Despido improcedente

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y fuera despedido disciplinariamente, será necesario convocar una audiencia previa con los delegados sindicales, si no se hiciera así, el trabajador podrá demandar solicitando que se declare la improcedencia del despido,

y en ese caso, en la demanda deberá hacerse mención de su afiliación sindical, diferente será si el despido no fuera por causas disciplinarias, ya que en este otro caso el empresario no está obligado a convocar la audiencia previa y por tanto, aunque el trabajador estuviera afiliado a un Sindicato no podrá ser calificado el despido como improcedente por el hecho de no convocarse la audiencia.⁸

En cuanto a las circunstancias en que se produce el despido, debe expresarse la fecha y forma en que se produce el mismo y los hechos alegados por el empresario como causa del despido. Si existiesen defectos formales, podría dar lugar a que el despido se calificará de improcedente. En la carta de despido, aparecerán los hechos que se le imputan al trabajador, los cuales suponen la causa de despido. Según el mismo artículo 104 LJS, el trabajador tendrá que aportar en la demanda la carta de despido o mencionar de forma

suficiente su contenido.

Por tanto, es necesario que se enumeren de forma clara y sencilla los hechos ocurridos así como la pretensión o pretensiones del trabajador y todas aquellas cuestiones que resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas.

Excepcionalmente, puede encontrarse el trabajador con la situación de que el empresario no haya alegado ninguna causa a la hora de despedirle, y entonces la descripción detallada de los hechos, se complicaría. El trabajador en esta situación tiene que hacerlo constar en la demanda, y mencionar todos aquellos hechos que puedan derivarse de un despido tácito.

En cuanto a la pretensión de la demanda, el trabajador solicitará que el despido se declare nulo o subsidiariamente improcedente que se le abonen los salarios de tramitación. Si éste ve complicada su readmisión, ya sea por imposibilidad material o legal, en la misma demanda podrá solicitar expresamente la extinción de la relación laboral acompañada de la indemnización correspondiente por despido improcedente más los salarios de tramitación, siempre y cuando esa imposibilidad de readmisión se pueda acreditar en juicio. ( STS, 13 Marzo 2018).

8 STS de 23 de mayo de 1995

Después de hablar de todos los requisitos exigidos según lo establecido en el artículo 104 de LJS para las demandas por despido, es importante mencionar el artículo 55.1 ET el

cual dispone que :

“Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.”

Así que, podrán exigirse requisitos adicionales a la hora de presentar la demanda por despido para determinados trabajadores según lo establecido en el Convenio que les sea de aplicación.

En los procesos por despido, por regla general el Ministerio Fiscal no intervendrá a no ser que el trabajador alegue en su demanda que el despido supone una vulneración de los derechos y libertades fundamentales, que en este caso sí que podrá intervenir. Por lo tanto, en las demandas que además de impugnar el despido se alega vulneración de los derechos y libertades fundamentales, el trabajador, en la súplica además de solicitar que el despido se declare nulo o subsidiariamente improcedente, podrá solicitar que se le abone la indemnización adicional correspondiente a dicha vulneración.

En relación a la acción por despido, según los artículos 50 y 52 ET, la acción por despido no puede acumularse a ninguna a otra acción, está prohibido la acumulación por despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo entre sí y a otras distintas en el mismo procedimiento. A pesar de esto, existen ciertas excepciones que viene recogidas en el artículo 26 LRJS :

- El trabajador sí que podrá acumular en el proceso por despido la indemnización por daños y perjuicios correspondiente a la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas. (Art 26. 2 LRJS)

- El trabajador podrá acumular al despido, la reclamación correspondiente a la liquidación adeuda hasta el momento. Respecto a este último supuesto, si la acumulación produjera una importante demora respecto al despido, el juez podrá decidir tras la celebración del juicio, que la tramitación de las acciones se realice de forma separada. (Art 26. 3 LRJS)

- Las acciones de despido y extinción judicial del contrato de trabajo,

indemnizada, por voluntad propia del trabajador, se podrán acumular siempre y cuando la acción de despido se haya presentado dentro del plazo de los 20 días hábiles. ( Art. 26.3.1 LRJS)

- Con carácter potestativo, puede acumularse a la acción por despido, la impugnación de aquellos actos empresariales que tengan efecto extintivo, siempre y cuando exista una conexión directa entre las acciones que se pretenden impugnar y no haya transcurrido el plazo previsto para impugnar dichos actos empresariales con efecto extintivo. ( Art 32.2 LRJS)

A pesar de la prohibición general de acumulación de acciones a la demanda por despido, hay determinas cuestiones que deben de debatirse al resultar necesarias para resolver la cuestión del despido sin que tenga lugar una acumulación indebida, así como:

a) El salario; el salario que estaba recibiendo o debía de haber recibido el trabajador según lo establecido en el convenio tiene que quedar fijado en la sentencia, el juez debe de pronunciarse sobre este elemento en la sentencia, b) Las funciones que realiza el trabajador, si realiza las funciones que debería de

realizar o si son superiores respecto del grupo profesional que le reconoce la empresa.

c) La antigüedad, la jornada, así como las horas extraordinarias.

Para concluir con la acumulación, hay que matizar que fuera del debate de estas cuestiones y de las excepciones a la prohibición de la acumulación, el resto de

acumulaciones a la acción de despido supondrán una acumulación indebida de acciones, que conlleva la suspensión de la caducidad para que el actor pueda subsanar la

demanda, así lo establece el artículo 84.1 LRJS y lo reiteró el Tribunal Supremo en su sentencia del 12 de febrero de 2004.

2.3 OPOSICION A LA DEMANDA

En relación a la oposición a la demanda, tras la notificación de la citación judicial, donde se establece el día en que las partes deberán acudir al juzgado, si no se ha llegado a un acuerdo hasta la fecha del juicio, ese día señalado deberán acudir ambas partes al juzgado, tanto la parte actora como la parte demandada, y el Letrado de la Administración de Justicia antes de entrar a sala intentará que las partes concilien. Las partes podrán conciliar o no, si llegan a un acuerdo, ese acuerdo se consignará cómo si se tratase de un acuerdo judicial.

En caso contrario, de que no se llegue a conciliar, las partes tendrán que entrar a juicio.

Ya dentro de la sala, el juez intentará de nuevo que lleguen a un acuerdo antes de comenzar el juicio, que si consigue éste que lleguen a conciliar, se aprobaría mediante resolución oral u escrita cuya eficacia podría hacerse valer a través del trámite de ejecución de la sentencia, según lo establecido en el artículo 84. 3 y 5 de la LRJS.

Es importante matizar que en los procesos por despido, se produce una inversión en el orden de intervinientes, de modo que el demando será el que actué en primer lugar, una vez que el demandante se ratifique en su demanda, y solo puede alegar aquello que ya alegó en la carta de despido, en el juicio no se admiten otras causas de oposición que lo establecido en la carta, ya que lo mismo supondría indefensión para el trabajador, la parte demandante.

La Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de junio de 1998 establece que:

“En el procedimiento especial sobre despido disciplinario la comunicación escrita del despido, la carta de despido, juega pues un papel delimitador del contenido del proceso, y la carga de la prueba de la veracidad de los hechos imputados incumbe al empleador demandado, por lo que se alteran, en alguna medida, las posiciones procesales de las partes. El art. 105.1 L.P.L. atribuye al empleador la iniciativa en los trámites de alegaciones, prueba y conclusiones, y a él corresponde exponer sus posiciones en primer lugar, y es el trabajador el que "contesta" al demandado.”

Así, el demandado alegará lo que considere dentro de lo establecido en la carta de despido y el demandante contestará, ya que la decisión unilateral de romper la relación laboral entre empresario y trabajador, fue decisión del empresario y tiene éste que justificar dicha decisión, según el artículo 105 LJS. La inversión en el orden de intervenciones debe de respetarse, ya que de no hacerse se estaría incumpliendo con el orden procesal y puede producirse indefensión a la parte demandante, pudiendo declarar el juez la nulidad de las actuaciones. La nulidad de actuaciones en este caso no se declara de oficio, si no que para que se declare como tal es necesario que el demandante alegue que se le ha producido

indefensión real y efectiva respecto a sus posibilidades de defensa.⁹

Tras la ratificación de la demanda por parte del demandante, el juicio ha de seguir unos pasos:

- En primer lugar el demandando podrá alegar excepciones procesales.

En función del artículo 105.2 LJS se prohíbe como ya se ha mencionado anteriormente que el demandado alegue fundamentos distintos a los establecidos en la carta de despido, pero no se prohíbe que el empresario pueda plantear excepciones procesales, así como defectos de jurisdicción o competencia, caducidad de la acción, cosa juzgada, así como prescripción de la falta.

- En segundo lugar, tras alegar las excepciones procesales si éste considerase que se dan en supuesto concreto y el juez las rechazará o bien el demandado no las alegará, podrá realizar las alegaciones que considere oportunas con la finalidad de justificar su decisión.

El empresario, como demandando, tendrá que probar la veracidad de los hechos que se le imputan al trabajador, es decir, recae sobre él la prueba, y lo mismo sucede cuando el trabajador alegue vulneración de los derechos fundamentales acumulada a la acción por despido, será el empresario quién deba justificar que esa “vulneración” está justificada y es proporcional, ya que el despido se presume improcedente salvo que el empresario consiga acreditar lo contrario.

9 STS, 24 de septiembre de 2012

- En tercer lugar, tras las alegaciones del demandado, será el turno del

demandante, pudiendo éste hacer las alegaciones que considere oportunas en defensa a lo expuesto por el demandado. En este punto, el demandante también debe contestar a las excepciones que haya podido alegar el demandado en caso de que lo hubiera hecho. Si el demandante considera que la falta había prescrito cuando se le despidió, será necesario que lo alegue ya de que no hacerlo, el proceso seguirá como si no hubiera prescrito, ya que el juez no tiene la obligación de apreciarlo de oficio. (TSJ Cataluña, 16 de marzo de 1995).

Si el demandante considera que el despido es discriminatorio, es necesario que ya lo haya expresado en la demanda anteriormente, no podrá en el juicio hacer hincapié en ello por primera vez, ya que hablar por primera vez en el juicio de una posible vulneración de derechos fundamentales, supondría una modificación sustancial de la demanda. (TSJ Galicia, 11 de mayo de 1995)

- En cuarto lugar, tras las posibles excepciones y las alegaciones que hayan podido realizar ambas partes, tiene lugar la práctica de la prueba.

En este punto, como ya se ha mencionado anteriormente el papel principal recae sobre el empresario, éste tiene que demostrar lo que expuso en la carta de

despido pero es muy importante tener en cuenta que adquisición de esa prueba no puede suponer la violación de derechos fundamentales, ya que de hacerlo no será admitida.

- Por último tiene lugar la fase de conclusiones en relación a lo practicado en la prueba.

2.4 LA PRUEBA EN EL PROCESO POR DESPIDO

En los procesos laborales, y en concreto en los procesos por despido la prueba resulta un elemento fundamental.

Por regla general, corresponde al trabajador acreditar los hechos que alega en la demanda en contra de la empresa, pero en los procesos por despido, no ocurre

exactamente eso, ya que la práctica de la prueba resulta algo especial, debido a que la