UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS EN LA EMERGENCIA SANITARIA NACIONAL Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RESPONSABILIDAD.
AUTORA: SÁNCHEZ MENÉNDEZ CRISTINA MISHELL.
TUTOR: Ab. TIXI TORRES DIEGO FABRICIO, Mg.
Riobamba – Ecuador
2021
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN.
Quien suscribe legalmente CERTIFICA QUE: el presente trabajo de Titulación realizado por Cristina Mishell Sánchez Menéndez, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia con el tema: EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS EN LA EMERGENCIA SANITARIA NACIONAL Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RESPONSABILIDAD, ha sido prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, por lo que apruebo su presentación.
Riobamba, enero 2021
Ab. TIXI TORRES DIEGO FABRICIO, Mg.
TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Cristina Mishell Sánchez Menéndez estudiante la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados en el presente trabajo de investigación previo a la obtención de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Riobamba, enero 2021
Cristina Mishell Sánchez Menéndez C.I . 060540957-2
AUTORA
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Cristina Mishell Sánchez Menéndez declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Riobamba, enero 2021
Cristina Mishell Sánchez Menéndez C.I . 060540957-2
AUTORA
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Nelson Francisco Freire Sánchez. En calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante SÁNCHEZ MENÉNDEZ CRISTINA MISHELL sobre el tema: “EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS EN LA EMERGENCIA SANITARIA NACIONAL Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RESPONSABILIDAD”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Riobamba, febrero de 2020
Ab. Nelson Francisco Freire Sánchez. Mgs LECTOR
AGRADECIMIENTO
Un agradecimiento sincero a la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, en especial a los docentes que impartieron sus valiosos conocimientos del campo del Derecho. Mi gratitud de manera exclusiva a mi tutor, Dr. Diego Fabricio Tixi Torres, por su predisposición en la dirección del presente trabajo de investigación.
Cristina Mishell Sánchez Menéndez
DEDICATORIA
El presente trabajo de investigación tiene plasmado mi esfuerzo y dedicación reflejado en toda mi carrera estudiantil. Dedico este trabajo principalmente a Dios, por darme la vida, por permitirme haber llegado hasta este momento importante de mi formación profesional y por haber puesto en mi vida a personas maravillosas. A mis padres, quienes son mi mundo y mi fortaleza, siempre me han brindado su apoyo y amor incondicional, y gracias a sus enseñanzas y valores han hecho de mí una persona de bien. A mi hermanita menor por estar siempre a mi lado llenando mis días de alegría y amor. A mis abuelitas a quienes considero como mis segundas madres, que siempre han estado presentes con su cariño, apoyo y consejos. A mis abuelitos, quienes fueron mis segundos padres y aunque ya no se encuentran conmigo físicamente, sé que siempre quisieron lo mejor para mí y en todo momento están presentes en mi corazón.
Cristina Mishell Sánchez Menéndez
RESUMEN
Mediante Acuerdo Ministerial No. 126-2020 de 11 de marzo del 2020, suscrito por la Ministra de Salud Pública, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 160, de 12 de marzo de 2020, se declaró en el Ecuador, el estado de Emergencia Sanitaria Nacional, ante el aparecimiento y propagación del Covid19, motivo por el cual las entidades del Estado debían efectuar procesos de contratación pública para adquirir bienes y servicios que permitan mitigar esta pandemia. En base de lo expuesto, se manifiesta que en el presente trabajo de investigación se han identificado y analizado algunas irregularidades que se han venido cometiendo en los procesos de contratación pública, por parte de los servidores públicos que han realizado contrataciones por emergencia, de manera especial se ha evidenciado que se ha perpetrado en varios procesos el delito de tráfico de influencias. Tal es así, que a nivel nacional se han iniciado varios procesos penales en los cuales se han efectuado allanamientos por presuntos perjuicios millonarios para el Estado, lo que deja ver la corrupción que se ha dado durante la emergencia sanitaria nacional, uno de los males que aqueja al Ecuador. El método que se ha utilizado es el bibliográfico documental, con el cual se ha accedido a las fuentes de información como código y leyes, así como también sobre las noticias relacionadas con el tema propuesto; y, se utilizó además el método analítico sintético, con el cual se ha logrado sintetizar y analizar la información más relevante que permita cumplir con los objetivos planteados por la investigadora.
Palabras clave: Emergencia sanitaria, compras públicas, corrupción, tráfico de influencia.
ABSTRACT
Through the Ministerial Agreement No. 126-2020 of March 11, 2020, which was published in the Official Gazette Supplement No. 160, of March 12, 2020 and signed by the Minister of Public Health, the state of National Health Emergency was declared in Ecuador due to the appearance and spread of Covid19.
Regarding this emergency, the State entities had to carry out public procurement processes to acquire goods and services that allow to mitigate the pandemic.
Based on the aforementioned, this research paper has identified and analyzed some irregularities that have been committed in public procurement processes by the public servants in charge of them during emergencies. It has also been especially evidenced how the crime of influence peddling has been perpetrated in several of these processes. Thus, at a national level, several criminal proceedings have been initiated in which raids have been carried out due to alleged millionaire damages to the State, also demonstrating the corruption existing in the country during the national health emergency. The documentary bibliographic method used in the research allowed to access information sources such as codes and laws, as well as the news related to the proposed topic. In addition, the synthetic analytical method used permitted to synthesize and analyze the most relevant information in order to meet the objectives set by the researcher.
Keywords: Health Emergency, Public Purchases, Corruption, Influence Peddling.
INDICE GENERAL
Pág.
Introducción ... 1
Situación problémica ... 3
Problema científico ... 4
Objeto de investigación y campo de acción ... 4
Identificación de la línea de investigación ... 5
Objetivo General ... 5
Objetivos Específicos ... 5
Idea a defender ... 5
Variables de investigación ... 5
Variable independiente ... 5
Variable Dependiente ... 5
Aporte teórico y significación práctica ... 5
CAPÍTULO I. Fundamentación Teórica ... 8
1.1 Código Orgánico Integral Penal ... 8
1.1.1 Antecedentes del Código Orgánico Integral Penal ... 8
1.1.2 Antecedentes de los delitos contra la administración pública en ordenamiento penal ecuatoriano ... 9
1.1.3 Los delitos en contra de la administración pública en el Código Penal de 1938... 10
1.1.4 El delito según el Código Orgánico Integral Penal. ... 11
1.1.4.1 La conducta ... 12
1.1.4.2 La tipicidad. ... 13
1.1.4.3 La antijuridicidad. ... 13
1.1.4.4 La culpabilidad. ... 14
1.2 El tráfico de influencias en la emergencia sanitaria nacional ... 15
1.2.1 La emergencia sanitaria nacional ... 15
1.2.2 Los procesos de contratación Pública que se realizan durante la emergencia sanitaria nacional ... 16
1.2.3 Los procesos de compras públicas de emergencia durante el Estado de Excepción emitido en Decreto Ejecutivo 1017. ... 17
1.2.4 Los delitos contra la eficiente administración pública en el Código Orgánico Integral Penal ... 19
1.2.4.1 Definición y características de los delitos contra la administración pública. ... 19
1.2.4.2 Bien jurídico protegido en los delitos contra la eficiente administración pública ... 20
1.2.4.3 Tipos de los delitos contra la administración pública ... 21
1.2.5 El delito de tráfico de influencias ... 22
1.2.5.1 Análisis del tipo penal ... 22
1.3. El principio constitucional de responsabilidad ... 26
1.3.1 La responsabilidad de los servidores según la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado ... 27
1.3.2 Las obligaciones del servidor público. ... 27
1.3.3 Prohibiciones del servidor público. ... 28
1.3.4 Los tipos de responsabilidad en las que pueden incurrir los servidores públicos. ... 29
1.3.5 La inobservancia del principio de responsabilidad en los procesos de emergencia sanitaria nacional. ... 32
1.3.6 La corrupción de los servidores públicos y la inobservancia del principio de responsabilidad. ... 32
CAPÍTULO II. Diseño Metodológico y diagnóstico ... 35
2.1 Paradigma y tipo de investigación ... 35
2.1.1 Paradigma de investigación ... 35
2.1.2 Modalidad de la investigación ... 35
2.1.3 Tipos de investigación ... 36
2.2 Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de los datos ... 36
2.2.1 Población y muestra... 36
2.2.2 Métodos, técnicas e instrumentos de investigación ... 38
2.2.3 Planes de procesamiento y análisis de la información ... 40
Capítulo III. Propuesta de solución al problema ... 52
3.1 Nombre de la propuesta ... 52
3.2 Objetivo... 52
3.2.1 Objetivo General ... 52
3.3 Elementos que conforman el Análisis jurídico sobre el tráfico de influencias en la emergencia sanitaria nacional. ... 52
Conclusiones ... 56
Recomendaciones ... 57
Bibliografía ... 1 Anexos
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla n° 1 El delito de tráfico de influencias………. 41
Tabla n° 2 Contrataciones con sobre precio en la emergencia sanitaria.. 42
Tabla n° 3 Beneficio económico para servidores públicos……….. 43
Tabla n° 4 Tráfico de influencias en la emergencia sanitaria………. 44
Tabla n° 5 Inobservancia al principio de responsabilidad………... 45
Tabla n° 6 Actuación con dolo de autoridades al comprar……….. 46
Tabla n° 7 Incidencia de tráfico de influencias……….. 47
Tabla n° 8 Pena leve al delito de tráfico de influencias……… 48
Tabla n° 9 Proporcionalidad de sanción frente al perjuicio………. 49
Tabla n° 10 Endurecimiento de pena por tráfico de influencias……… 50
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico n° 1 El delito de tráfico de influencias……… 41
Gráfico n° 2 Contrataciones con sobre precio en la emergencia sanitaria 42 Gráfico n° 3 Beneficio económico para servidores públicos……… 43
Gráfico n° 4 Tráfico de influencias en la emergencia sanitaria……… 44
Gráfico n° 5 Inobservancia al principio de responsabilidad………. 45
Gráfico n° 6 Actuación con dolo de autoridades al comprar……… 46
Gráfico n° 7 Incidencia de tráfico de influencias……… 47
Gráfico n° 8 Pena leve al delito de tráfico de influencias………. 48
Gráfico n° 9 Proporcionalidad de sanción frente al perjuicio……….. 49
Gráfico n° 10 Endurecimiento de pena por tráfico de influencias…………. 50
1 Introducción
Actualidad e importancia
En el mundo entero, desde tiempos antiguos siempre ha sobresalido con relevante importancia sobre todo en las relaciones económicas las amistades, así como también las relaciones sociales, predominantemente reflejándose en el mundo anglosajón como un grupo de presión además de ser mediático llamado tráfico de influencias, el cual que se encuentra conformado de personas influyentes cuya finalidad de organización constantemente será la de presionar y forzar en favor de determinados intereses.
Habitualmente estos grupos de presión efectúan su acción sobre aquellas personas que legislan con la finalidad de conseguir normas que puedan ser más favorables para el desarrollo de negocios o por el contrario que puedan limitar aquellos efectos nocivos y perjudiciales de las normas menos favorables; de tal manera que en Europa se evidencian estos grupos, por primera vez en al año de 1979, criticados socialmente al punto de asegurar que eran el quinto poder, después de la prensa que era considerado el cuarto poder del Estado, tomando el calificativo de gobierno en la sombra1.
Sin embargo, el tráfico de influencias alrededor del mundo no solo puede tener su accionar dentro del poder legislativo, sino que también se refleja dentro de la administración gubernamental tanto autonómica como local, donde se toman decisiones y se realizan acuerdos dentro de los asuntos de extraordinaria influencia económica, dando lugar a diversas facetas de esta delincuencia económica, como son las figuras delictivas de la estafa, además de la apropiación indebida, que afectan al patrimonio o bienes del ámbito privado, así mismo, aquellos que afectan los principios de libre economía de mercado como las alteraciones en concursos y subastas, delitos societarios y los relativos a propiedad intelectual e industrial, igualmente de los delitos fiscales, como también los que afectan a la objetividad de criterio dentro de la administración pública.
1 ROMERO, José, El delito del Tráfico de Influencias en la Administración Local, Editorial de la Fundación Democrática y Gobierno Local, Cataluña, 2010, pág. 55
2
Dentro de la normativa española el tráfico de influencias se ha tipificado en el artículo 460 del Código Penal, sin embargo, se hace alusión también al ejercicio de influencias contemplados en los artículos 428 y 429 del mismo cuerpo legal;
aunque dentro de la práctica se ha evidenciado la escasez de condenas lo que podría demostrar la eficacia de la ley a pesar de las incesantes denuncias y procesos por casos de corrupción, lo cual podría configurar el pleno ejercicio de influencias porque en la mayoría de casos se culmina con el sobreseimiento o absolución del delito, quedando en la impunidad, lo cual demuestra la corrupción en este país vasco.
En el caso de los países latinoamericanos, no se debe negar la lamentable realidad en la que se hallan inmersos al ser países en subdesarrollo donde los funcionarios o autoridades en el pleno ejercicio de sus facultades y actuaciones que corresponden a su cargo se influencian para derivar completamente el sentido de sus acciones o actos hacia un beneficio particular.
El tráfico de influencias viene a ser un delito tipificado en la gran mayoría de países latinoamericanos reconocido como tal en sus códigos penales, mediante el cual existe un aprovechamiento de una situación de privilegio para conseguir obtener un beneficio propio o también mediante el cual se logra favorecer a otra persona que le acarrea ayudas económicas, lo cual es fácilmente dable en países en subdesarrollo donde prima la corrupción.
En México el delito de tráfico de influencias se encuentra determinado en el Código Penal Federal dentro de los delitos por hechos de corrupción, proporcionándole una sanción de dos a seis años de prisión2, lo cual ha implicado que a pesar de la sanción de privación de libertad, aún no sea lo competentemente dura para que la persona que decida cometer este delito pueda pensar dos veces ya que la condena no es drástica, lo cual puede dar origen al cometimiento de este delito sin restricción alguna, a más que es necesario que las pruebas sea lo suficientemente sólidas para demostrar la existencia del delito.
2 Código Federal Penal, México, 2018
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En nuestro país, el Ecuador el tráfico de influencias en los últimos años se ha venido fortaleciendo, tal es el caso de las constantes denuncias a través de los medios de comunicación que se han presentado por parte de la misma ciudadanía, porque se ha convertido en algo habitual tener el conocimiento de algún caso de tráfico de influencias sobre todo a partir de la emergencia sanitaria nacional por la presencia de la pandemia mundial.
El tráfico de influencias se encuentra tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, en el artículo 285 que determina una pena privativa de libertad de tres a seis años3, significando una pena leve a diferencia del gran perjuicio que puede significar que se ha ocasionado, siendo una gran necesidad la aplicación de sanciones con más rigor con el afán de detener el abuso de las distintas facultades de un servidor público.
Por último, cabe señalar que se ha verificado en el Centro de Documentación científica perteneciente a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, la inexistencia de trabajos de investigación de análogas características al tema propuesto; es decir el principio constitucional de responsabilidad en relación al tráfico de influencias en la emergencia sanitaria nacional; sin embargo el presente trabajo de investigación podrá servir de apoyo para futuras investigaciones que puedan tener relación con el tema propuesto.
Situación problémica
El tráfico de influencias está presente en la compra de bienes y servicios de las entidades del Estado, tal es así, que se han efectuado contrataciones millonarias con sobre precio, en medicinas, mascarillas, fundas para cadáveres, kits alimenticios, entre otros; existiendo un gran perjuicio para el Estado; y, a la vez, un gran beneficio para los servidores públicos o trabajadores del Estado, que en muchas ocasiones están siendo investigados en todo el territorio nacional, por cuanto habrían recibido grandes cantidades económicas, para favorecer a ciertas empresas en los procesos de contratación para mitigar los efectos que genera una emergencia sanitaria como el Covid19 por ejemplo, manifestando
3 Código Orgánico Integral Penal, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2019
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que a veces dichas empresas no ofertan los bienes y servicios en las condiciones que requiere el Estado, y en otras ocasiones ni siquiera existen.
La causa de la problemática de la investigación, se origina por varios aspectos, entre los cuales se encuentran la inobservancia del principio de responsabilidad de los servidores públicos que participan en los procesos de contratación, en especial cuando no tienen el debido cuidado y diligencia para identificar el sobre precio en la adquisición de bienes y servicios; y, también se origina el problema cuando no adquieren los bienes de mejor costo por falta de estudios técnicos y presupuestarios.
Los efectos que puede generar la problemática expuesta es el inicio de un proceso penal, en el cual se han visto involucradas las primeras autoridades de las entidades y organismos del Estado, que según la Fiscalía habrían actuado con dolo al momento de efectuar estas compras; y, otro de los efectos que se genera es que a veces los insumos médicos y medicinas no llegan a los hospitales o al destino para el cual fueron adquiridos, lo cual produce un serio perjuicio a la ciudadanía quien al momento de acceder a las medicinas, se encuentra que en el hospital existe carencia de ciertos insumos para atender a los pacientes.
Problema científico
¿El tráfico de influencias en la compra de bienes y servicios para combatir la emergencia sanitaria nacional incide en el principio constitucional de responsabilidad?
Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación
Código Orgánico Integral Penal Campo de acción
Elaboración de un análisis crítico jurídico acerca del tráfico de influencias en la compra de bienes y servicios para combatir la emergencia sanitaria nacional y su relación con el principio constitucional de responsabilidad.
5 Identificación de la línea de investigación Identificación de la línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivo General
Elaborar un análisis jurídico sobre el tráfico de influencias en la emergencia sanitaria nacional y su incidencia con el principio constitucional de responsabilidad.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el tráfico de influencias en la emergencia sanitaria nacional.
Analizar el principio constitucional de responsabilidad del servidor público
Identificar los elementos de la propuesta.
Idea a defender
Mediante un análisis jurídico sobre el tráfico de influencias en la emergencia sanitaria nacional se garantizará el principio constitucional de responsabilidad.
Variables de investigación Variable independiente
El tráfico de influencias en la emergencia sanitaria nacional.
Variable Dependiente
El principio constitucional de responsabilidad.
Aporte teórico y significación práctica
En la investigación se analiza de qué forma se pueden evadir los procesos de contratación pública cuando de por medio existe el delito de tráfico de influencias, para lo cual el estudio se centrará en algunas compras efectuadas por las entidades del Estado, en las cuales se han practicado allanamientos por parte
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de la Fiscalía General del Estado, por cuanto presuntamente se habría favorecido a terceras personas para beneficiarlas a través de los procesos de compras públicas.
Esto ocurre en solo una parte de las entidades del Estado, ya que la mayoría de entidades públicas si han efectuado las compras de bienes y servicios cumpliendo con los presupuestos legales y reglamentarios que establece la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su reglamento y las resoluciones del Servicio Nacional Pública.
Sin embargo, durante la emergencia sanitaria nacional decretada gubernamentalmente a través de los medios de comunicación internos se ha llegado a conocer que se han dado muchas contrataciones con el servicio público sobre todo en el área de la salud como es el caso de dotaciones de mascarillas, fundas para cadáveres, y medicamentos que son estrictamente necesarios para suministrar a las personas que se han contagiado del Coronavirus y que se han encontrado en peligro.
Al perpetrarse el delito de tráfico de influencias, en estos casos ocurridos durante la emergencia nacional sanitaria, se han beneficiado personas allegadas a las autoridades del Estado, sin que se realice adecuadamente el proceso de contratación, es decir sin tomar en consideración el valor del ofertante, sino que únicamente por recomendaciones personales para conseguir favorecer a amistades y también en algunos casos a familiares de los mismos servidores públicos que se hallan en cargos de jerarquía.
Al salir a la luz pública el cometimiento del delito de tráfico de influencias, se destapa toda una red, en el que se operaba sigilosamente con la única intención de poder sacar provecho y beneficio económico a pesar de la dura situación que ha atravesado nuestro país y que lo seguimos sintiendo porque cada vez existen personas que se siguen contagiando en toda la nación, aunque el Estado poco o nada pueda hacer para de alguna manera poder frenar el abuso y la irresponsabilidad de los funcionarios públicos que han actuado inapropiadamente al cometer tráfico de influencias solo con la intención de
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lucrarse y beneficiarse con la parte que supuestamente le corresponde.
De esta manera, el aporte práctico de la investigación, permitirá evidenciar como la ciudadanía se puede llegar a ver afectada con el delito de tráfico de influencias en el ámbito social, económico y de salud, motivo por el cual la investigación conlleva una gran relevancia de trascendental significativa desde el ámbito jurídico y social.
8 CAPÍTULO I. Fundamentación Teórica 1.1 Código Orgánico Integral Penal
En el presente epígrafe se analizarán algunos antecedentes de los delitos contra la administración pública en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, motivo por el cual, se identificarán brevemente algunas normas establecidas en los Códigos Penales del Ecuador que permitan evidenciar la evolución de estos delitos hasta la actualidad.
1.1.1 Antecedentes del Código Orgánico Integral Penal
El Código Orgánico Integral Penal fue expedido en Registro Oficial Suplemento Nro. 180 de 10 de febrero de 2014, y respondió a la necesidad de unificar todas las leyes penales en un mismo cuerpo legal; así como también el unificar todos los procedimientos penales; lo cual sin duda alguno fortaleció el sistema procesal ecuatoriano y la oralidad en todas las etapas del proceso penal.
Así mismo, con la promulgación de la Constitución de la República del Ecuador en Registro Oficial Nro. 449 de fecha 20 de octubre de 2008, debía adecuarse la normativa penal a la Constitución, ya que la ley suprema del Estado, según la doctrina: Se definió un nuevo ordenamiento jurídico, político y administrativo. La fuerza normativa directa, las normas incluidas en su texto y el bloque de constitucionalidad confieren mayor legitimidad la Código Orgánico Integral Penal ya que las disposiciones constitucionales no requieren la intermediación de la ley para que sean aplicables directamente por parte de los jueces.4
En este contexto, se indica que se constitucionalizó el derecho penal en el Ecuador, por cuanto por un lado se protege el derecho de las personas, lo cual debe ser característico del Estado constitucional de derechos y justicia conforme lo prevé el artículo 1 de la Constitución; pero por otro lado a su vez también restringe dichos derechos a través de la imposición de las penas por la comisión de delitos, pero, con las debidas limitaciones constitucionales; es decir que las mismas no solo se enfocan a prevenir la conducta penal, sino además en el desarrollar los derechos de los infractores mientras cumplen la condena.
4 Pacheco, María. Aspectos Criminológicos contra la Administración Pública en Ecuador, CEP, Quito Ecuador 2016, pág. 46
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Por todas las consideraciones expuestas, es que el sistema penal ecuatoriano ha evolucionado muy positivamente en el Ecuador, sin embargo, de aquello en la actualidad no ha sido suficiente para hacer un frente o un alto a las conductas delictivas, en especial las que se cometen en contra de la administración pública, lo cual se analiza a continuación, desde sus antecedentes históricos de carácter normativo.
1.1.2 Antecedentes de los delitos contra la administración pública en ordenamiento penal ecuatoriano
El primer Código Penal del Ecuador, fue expedido mediante Decreto Legislativo el 14 de abril de 1837, es decir pocos años más tarde a la expedición de la primera Constitución de la República del Ecuador, manifestando que, en este Código Penal, si se estableció un catálogo de delitos contra la administración pública, pero que en aquel entonces se denominaban como: Delitos contra la Hacienda Nacional.
Los tipos penales, no se encontraban descritos bajo ninguna denominación en particular, pero se asume que se referían a lo que en la actualidad se denomina como el delito de peculado. Al respecto, el referido Código Penal en su artículo 332 prescribía que los tesoreros, administradores, contadores y cualquier otro funcionario público que administren recauden o de cualquier modo manejen caudales o efectos que tuvieren a su cargo para objetos diferentes a aquellos a los que fueren destinados, aunque no hagan falta para las atenciones de hacienda y aunque se remplacen o repongan luego de que sean necesarios serán privados de sus empleos y pagarán una multa del 10% anual del causal que hubieren hecho uso.
Según la citada norma legal, al servidor público que manejaba los caudales (dinero) para beneficio personal, no era sancionado con la pena privativa de libertad, ya que la sanción era estrictamente pecuniaria y/o económica, equivalente al 10% del caudal que hubiere distraído, disipado o utilizado de manera dolosa para asuntos distintos a la función del bien público como tal, lo cual producía un perjuicio al Estado.
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Así mismo, cabe indicar que es característico de que en todos los artículos del primer Código Penal que se refieren a los delitos contra la hacienda, no se sancionaba con penas privativas de libertad a los infractores, sino únicamente con multas y en casos más graves con la pena que consistía en la realización de obras públicas por un tiempo de hasta 6 años. También como penas se estableció la inhabilitación del infractor para el ejercicio del cargo público.
Es decir, que históricamente la legislación penal ecuatoriana no era drástica para sancionar los delitos que afectan el funcionamiento del Estado, motivo por el cual se puede decir, que parte de la problemática de la corrupción actual en Ecuador, tiene como antecedentes, la falta de sanciones drásticas a los servidores públicos que incurran en estos delitos, desde el primer Código Penal de nuestro país.
1.1.3 Los delitos en contra de la administración pública en el Código Penal de 1938
Con el paso de los años la normativa penal fue en constante evolución, tal es así que de acuerdo a la doctrina: “En el Capítulo V del Código Penal de 1938, se establecieron varias conductas penales, bajo la siguiente denominación: “De la violación de los deberes de los funcionarios públicos, de la usurpación de funciones y abusos de autoridad” y, en el Capítulo VII “Del Cohecho”. 5
Cabe indicar que estos delitos se caracterizaban por castigar a los servidores públicos que, en el ejercicio de su cargo, incumplían sus obligaciones constitucionales o legales, o a su vez actuaban dolosamente para beneficiarse a sí mismo o a terceros, a través del denominado cohecho. Entre estas conductas se encontraban las siguientes:
El cohecho, mismo que de acuerdo al artículo 260 del Código Penal, señalaba que sería reprimido con prisión de 6 meses a tres años y la restitución del duplo de lo que hubieren percibido, al servidor público que recibieren presentes u
5 Morales, Francisco, Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal, CEP, Quito Ecuador, 2000, pág. 11
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ofertas para ejecutar un acto de sus empleos y oficios que no fuera sujeto a retribución alguna.
Uno de los aspectos interesantes de la norma antes indicada era de que el servidor público debía restituir el doble del valor que recibió como consecuencia del cohecho, la cual es una pena económica que actualmente no consta establecida en el Código Orgánico Integral Penal; y, que sin duda alguna debería ser incluida como una forma más severa de sancionar a los servidores públicos que incurrieren en este delito de cohecho.
Así mismo, en el artículo 265 del Código Penal, se sancionaba al ciudadano que hubiere corrompido mediante violencias, amenazas, ofertas, dones o presentes a jueces o funcionarios públicos con el objeto de recibir algún tipo de beneficio económico o de otra índole; en este caso la pena era la misma que se imponía al funcionario que se dejó cohechar.
En base de lo expuesto, se manifiesta que si bien en el Código Penal de 1938 se encontraban establecidas algunas conductas delictivas que cometían los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, no es menos cierto que la legislación era incompleta, ya que por ejemplo, no se tipificó en aquel entonces el delito de tráfico de influencias, como en la actualidad si se establece en el Código Orgánico Integral Penal, menos aún se sancionaban conductas delictivas que acontecían entro de una emergencia sanitaria por parte de los servidores públicos. Con estos antecedentes, a continuación, se realiza un estudio de los delitos contra la administración pública según el Código Orgánico Integral Penal.
Para tal efecto, es necesario primeramente analizar brevemente el concepto de delito.
1.1.4 El delito según el Código Orgánico Integral Penal.
De acuerdo a la doctrina el delito es: La acción u omisión que lesiona bienes jurídicos protegidos por las leyes penales, que son reprochables a través de la imposición de una pena.6
6 Goldstein Raúl, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2010, pág. 100
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Cabe indicar que, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, específicamente en los Código Penales anteriores no se encontraba definido el delito como tal; pero fue con el Código Orgánico Integral Penal en su artículo 18 que por primera vez se definió a la a la infracción penal como: la conducta típica, antijurídica y culpable.
En preciso señalar que este concepto establecido en el Código es muy compartido por varios tratadistas del derecho que lo definen de esa misma manera, de cuyo concepto se desprende lo que se denomina como las categorías dogmáticas del delito, las cuales son abordadas en el COIP, en el libro primero de la siguiente manera:
1.1.4.1 La conducta
Para iniciar, se indica que la conducta se desarrolla en los artículos: 22, 23 y 24 del COIP y básicamente se hace referencia a la acción u omisión que se consideran como las modalidades de la conducta y que dan origen al delito; es decir que la conducta es el hecho corporal que realiza una determinada acción u omisión sancionable penalmente.
La doctrina señala: La acción es un concepto pre jurídico que sostiene la teoría del delito puesto que es un presupuesto de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.7 De acuerdo a este criterio, se puede decir que la conducta es la base de la teoría del delito, lo que equivale a decir que no se puede hablar de una conducta penalmente relevante, sin que previamente se haya realizado una acción u omisión antijurídica.
En el artículo 24 del Código Orgánico Integral Penal, se encuentran establecidas las causas de exclusión de la conducta, es decir aquellas acciones que no pueden dar lugar a una conducta penalmente relevante, estas son: la fuera física irresistible, los movimientos reflejos, los estados de plena inconciencia, dentro del cual se incluye el sonambulismo, manifestando que dichas causas de
7 Encalada Pablo, Teoría Constitucional del Delito, Corporación de Estudios y Publicaciones, quito Ecuador, 2015, pág. 19
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exclusión deberán ser demostrado en el proceso penal, para evitar la imposición de una pena.
1.1.4.2 La tipicidad.
Es la segunda categoría dogmática del delito, la cual se caracteriza por describir aquellas conductas que la ley considera que son infracciones penales. Es decir que esta categoría dogmática del delito, se considera como la conducta elegida por el legislador que debe ser sancionada con la imposición de una pena, la cual se denomina como el tipo penal.
En tal sentido, el Código Orgánico Integral Penal, señala: Los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes.8 En tal sentido, es importante señalar que dentro de la categoría dogmática de la tipicidad se analizan los elementos subjetivos del tipo penal que son: el dolo y la culpa.
Al respecto, Roxin, señala: La inclusión del dolo en el concepto de acción y por tanto en el tipo penal ha dado también una nueva fundamentación a la teoría de lo injusto.9 Es decir, que al realizar el análisis del tipo penal, en la tipicidad, se determina si la persona actuó con dolo o con culpa; y, luego se realiza el análisis de la siguiente categoría que es la antijuridicidad.
1.1.4.3 La antijuridicidad.
Al hacer referencia al término de antijuridicidad se hace alusión a la contradicción del orden jurídico a través de una acción u omisión que lesiona o pone en peligro los bienes jurídicos de las personas protegidos por el derecho penal. Así lo establece el Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 29 que señala que para que una conducta sea considerada como antijurídica deberá lesionar o poner en peligro sin causa justa los bienes jurídicos.
En este contexto la doctrina señala: La antijuridicidad es un concepto que sirve
8 Código Orgánico Integral Penal, 2020, artículo 25.
9 Roxin, Claus, Teoría del Tipo Penal, tipos Abiertos y elementos del deber jurídico, 1979, pág.
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de referencia a los comportamientos típicos contrarios al contenido de una norma inmersa en la ley penal, en tanto que el injusto es el continente de la acción típica y antijurídica.10
Con estos antecedentes, a continuación, se anotan las causas de exclusión de la antijuridicidad, de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal, que son:
a) El estado de necesidad;
b) La legítima defensa; y,
c) El cumplimiento de deber o de orden legítima dictada por autoridad competente.
Dicho en otras palabras, la conducta típica está permitida, si de por medio se han presentado las causas de exclusión anteriormente indicadas, lo que equivale a decir que, en dichos casos, aunque se lesionen bienes jurídicos de otras personas, dentro de estas circunstancias está legitimada la conducta; y, consecuentemente no habrá infracción penal.
1.1.4.4 La culpabilidad.
Para abordar este tema, se cita a Roxin, que señala: La culpabilidad en sentido estricto significaba la voluntad de la capacidad de acción como causa de antijuridicidad. La culpabilidad en el recto sentido significa entonces, la desaprobación jurídica, porque el hecho era evitable según la voluntad del derecho y de esa forma cumplir con el deber jurídico.11
De lo expuesto, por el autor, la culpabilidad se constituye como el reproche de la sociedad hacia la persona que cometió el tipo penal, a sabiendas que obró en contra del derecho o a sabiendas que con dicha conducta lesionó bienes jurídicos de otras personas. Dicho en términos simples, la persona es culpable cuando se ha logrado demostrar que su conducta típica, lesionó bienes jurídicos de otras personas.
10 Villanueva Raúl, Los Presupuestos y elementos de la antijuridicidad, UNAM, México, 2016, pág. 134
11 Roxin, Claus, Teoría del Tipo Penal, tipos Abiertos y elementos del deber jurídico, 1979, pág.
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Así como existen causas de exclusión de la conducta y causas de exclusión de la antijuridicidad, también existen causas de exclusión de la culpabilidad, es decir que existen ciertos casos en los cuales a las personas no se les puede declarar culpables de una conducta penal, por encontrarse dentro de los siguientes presupuestos:
a) El trastorno mental debidamente comprobado;
b) La embriaguez producida por caso fortuito;
c) Los delitos cometidos por las personas que no han cumplido 18 años de edad.
En base de lo expuesto, es importante señalar que para que una persona sea condenada se deberá haber verificado que todas las categorías dogmáticas del delito se hayan cumplido (la conducta, típica, antijurídica y culpable); ya que, si falta tan solo una de dichas categorías dogmáticas, no se estaría frente a un delito y consecuentemente una persona no podría ser condenada.
1.2 El tráfico de influencias en la emergencia sanitaria nacional
En el presente epígrafe se analizará brevemente algunos aspectos relacionados con los procesos de compras públicas que generalmente se realizan durante la emergencia sanitaria nacional, así como también se estudiará los delitos contra la eficiente administración pública, pero de manera especial el delito de tráfico de influencias.
1.2.1 La emergencia sanitaria nacional
Con fecha 11 de marzo de 2020, la Ministra de Salud Pública mediante el artículo 1 del Acuerdo Ministerial Nro. 126-2020, declaró en el Ecuador la emergencia sanitaria nacional, por la propagación del COVID19, a fin de evitar posibles contagios y mitigar los efectos de esta enfermedad. Por tales consideraciones, el Presidente de la República, con fecha 16 de marzo de 2020, mediante Decreto Ejecutivo Nro. 1017, expidió el Estado de Excepción por calamidad pública en todo el territorio nacional, toda vez que el COVID19, fue declarado como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud y se creó además el Comité de Operaciones de Emergencia Nacional.
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En tal razón, las entidades públicas del país, tuvieron la necesidad de adquirir bienes y servicios que permitan mitigar los impactos que generó la propagación del COVID19 en la sociedad ecuatoriana, de manera especial la adquisición de medicinas, insumos médicos, de laboratorio, pruebas de detención del COVID19, alimentos, entre otros, activando los procesos de contratación pública que se describen a continuación.
1.2.2 Los procesos de contratación Pública que se realizan durante la emergencia sanitaria nacional
De acuerdo a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública existen varios procesos de contratación, conforme el gráfico que se expone a continuación:
Fuente: Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública Elaborado por: Mishell Sánchez
En el presente epígrafe, se analizará únicamente los procesos de emergencia, por cuanto se relacionan directamente con el tema central de la investigación.
PROCESOS DE COMPRAS PÚBLICAS
PROCESOS DE EMERGENCIA
SUBASTA INVERSA
ÍNFIMA CUANTÍA
MENOR CUANTÍA
LICITACIÓN
COTIZACIÓN
CONSULTORÍA
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1.2.3 Los procesos de compras públicas de emergencia durante el Estado de Excepción emitido en Decreto Ejecutivo 1017.
Para abordar este tema es necesario en primer lugar hacer referencia a los procesos de emergencia. Al respecto, el artículo 57 de la Ley Orgánica del sistema Nacional de Contratación Pública señala: Para atender las situaciones de emergencia definidas en el número 31 del artículo 6 de esta ley, previamente a iniciarse el procedimiento, el Ministro de Estado o en general la máxima autoridad de la entidad deberá emitir resolución motivada que declare la emergencia para justificar la contratación. Dicha resolución se publicará en el Portal de Compras Públicas. La entidad podrá contratar de manera directa y bajo responsabilidad de la máxima autoridad las obras, bienes o servicios incluidos los de consultoría que se requieran, de manera estricta para superar la emergencia.12
Según el artículo antes citado, a continuación, se anotan las características más importantes de los procesos de emergencia, los cuales por varias ocasiones fueron utilizados por las entidades y organismos del Estado durante la pandemia generada por el COVID19; que a su vez dio lugar a la expedición del Estado de Excepción por parte del Presidente de la República, mismo que tuvo vigencia desde el 16 de marzo hasta el 15 de septiembre de 2020, es decir aproximadamente 6 meses.
a. Se realiza para atender situaciones catalogadas de carácter emergente e inmediatas
En este sentido, es preciso señalar que estos procesos únicamente se realizan para adquirir bienes y servicios que permitan superar situaciones de carácter emergente; y, que por tal motivo exista la necesidad de adquirir dichos productos de manera inmediata, es decir, de acuerdo a la doctrina:
Cuando se presenta una situación de emergencia, la entidad no podría esperar meses para efectuar la contratación, sino debe realizarlo de manera inmediata.13
12 Ley Orgánica del sistema Nacional de Contratación Pública, 2020, artículo 57
13 Benalcázar, Luis, Guía de Contratación Pública, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito Ecuador, 2015, pág. 54
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b. Se permite la contratación directa sin límites de montos económicos en el proceso de contratación.
Por cuanto, la adquisición de bienes y servicios debe ser realizada de manera inmediata para superar una emergencia, con este tipo de procedimientos, se permite que la entidad del Estado elija un proveedor de manera directa, es decir, sin que exista la necesidad de realizar los procesos de compras públicas como subasta inversa electrónica, por ejemplo, en donde participan varios oferentes del Estado.
En este contexto, es preciso señalar que durante la pandemia varias entidades y organismos del Estado, adquirieron insumos médicos, mascarillas, amonio cuaternario, por millones de dólares de manera directa a un determinado proveedor, bajo la figura de contrataciones por emergencia expuesta en líneas anteriores, ante lo cual se abre las puertas para que se negocie directamente con un proveedor; pero a veces dicha negociación se realiza para beneficiar a un determinado proveedor a cambio de dinero, en donde surgen actos de corrupción que se analizarán más adelante.
Finalmente, es preciso señalar que en este tipo de contrataciones de acuerdo a la doctrina: La adquisición de bienes o servicios en las contrataciones por emergencia puede ser realizado para suplir los procesos ordinarios que establece la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, ante necesidades no planificadas por la entidad calificadas como emergentes, sin que existan techos en los montos económicos para efectuar la contratación.14 Al no existir techos en los montos de contratación, se pueden adquirir bienes y servicios por millones de dólares y a un solo proveedor elegido de manera directa, sin concurso público.
c. Debe existir una resolución motivada
Es imprescindible que la máxima entidad del Estado, mediante una resolución administrativa califique la situación de emergencia y publique en el portal de compras públicas esta resolución, luego de superada la
14 Idrovo Marco, La Contratación Pública, Abda – Yala, Quito, 2016, pág. 81
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emergencia, así mismo será obligación de la entidad, publicar los resultados de las compras efectuadas bajo esta modalidad conforme lo establece el artículo 57 de la Ley Orgánica del sistema Nacional de Contratación Pública y su reglamento.
Con estos antecedentes, a continuación, se vincula teóricamente a los procesos de emergencia con los delitos que se cometen dentro de este tipo de contrataciones, ante lo cual se estaría ante la presencia de los delitos contra la administración pública, específicamente el tráfico de influencias, tema que se analiza a continuación:
1.2.4 Los delitos contra la eficiente administración pública en el Código Orgánico Integral Penal
Para introducir el análisis de este tema, es preciso señalar en primer lugar que la administración pública, conforme lo establece el artículo 225 de la Constitución de la República está compuesta de todas las funciones del Estado y sus organismos; así como los gobiernos autónomos descentralizados y por cualquier entidad del Estado creada para brindar un servicio público o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
En base de lo expuesto, se manifiesta que la administración pública es: La actividad racional, técnica jurídica y permanente ejecutada por el Estado que tiene por objeto planificar, organizar, dirigir, coordinar, controlar y evaluar el funcionamiento de los servicios públicos.15 Esta actividad, es ejercida por personas naturales denominadas servidores públicos que actúan en el ejercicio de la función administrativa, es decir para operativizar los fines que persigue el Estado.
1.2.4.1 Definición y características de los delitos contra la administración pública.
En primer lugar, se indica que los delitos contra la eficiente administración pública se encuentran prescritos en el Código Orgánico Integral Penal, en su
15 Jaramillo, Ivan La administración Pública, CEP, Quito Ecuador, 2015, pág. 3
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Capítulo que se refiere a los Delitos Contra la Responsabilidad Ciudadana, Sección Tercera, Delitos Contra la Eficiente Administración Pública.
De acuerdo a la doctrina: Los delitos contra la administración pública son delitos pluriofensivos, cualificados, especiales, complejos y por tanto la investigación de los mismos reviste su importancia a fin de evitar su impunidad. Son considerados pluriofensivos porque afectan varios bienes jurídicos, pues si una conducta afecta la correcta marcha de la administración pública, no solo afecta al Estado como tal sino a todos sus habitantes ya sea en forma directa o indirecta.16
En base de lo expuesto, se puede decir que los delitos contra la administración pública, son aquellas conductas siempre de carácter dolosas; y, no culposas, que son cometidas por los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones a fin de obtener un beneficio propio o de terceros, que en la práctica materializan los actos de corrupción.
1.2.4.2 Bien jurídico protegido en los delitos contra la eficiente administración pública
El bien jurídico se refiere al derecho que se encuentra establecido en la Constitución y que a su vez se encuentra protegido por el Código Orgánico Integral Penal. En este tipo de delitos, de acuerdo a la doctrina: El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración pública, siendo que la protección penal de este bien jurídico se da a través de diversos tipos penales (peculado, tráfico influencias, etc.) que en concreto reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento.17
De acuerdo a la cita expuesta, se puede decir que el bien jurídico protegido, es la eficiente administración pública, es decir el deber que tiene todo servidor de ejercer con todo cuidado y sobre todo con responsabilidad y probidad su cargo,
16 Moina, Ximena, Delitos de Corrupción, Perfil Criminológico, Revista de Ciencias Sociales y Jurídicas, Fiscalía General del Estado, 2019, pág. 42.
17 Abanto, Mario, El tratamiento penal de los delitos contra la administración pública, Leyer, Colombia, 2016, pág. 71
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para que pueda servir con eficacia y objetividad a los intereses generales. Desde el punto de vista patrimonial, el bien jurídico protegido en este tipo de delitos es la integridad económica y patrimonio del Estado, por cuanto, con los delitos contra la administración estatal, justamente se producen grandes perjuicios económicos para el Estado.
1.2.4.3 Tipos de los delitos contra la administración pública
En el siguiente gráfico se puede apreciar los delitos contra la administración pública que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Integral Penal.
Fuente: Código Orgánico Integral Penal Elaborado por: Mishell Sánchez
En el presente trabajo se analiza a continuación el delito de tráfico de influencias, por ser el tema central de la investigación.
DELITOS CONTRA LA EFICIENTE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
OFERTA DE REALIZAR TRÁFICO DE INFLUENCIAS
PECULADO
COHECHO
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
CONCUCIÓN
INCUMPLIMIENTO DE ÓRDENES LEGÍTIMAS
ATAQUE O RESISTENCIA
USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS
TESTAFERRISMO
USO DE FUERZA PÚBLICA CON ÓRDENES DE AUTORIDAD
22 1.2.5 El delito de tráfico de influencias
El delito de tráfico de influencias se lo puede definir como la acción cometida por un servidor público o autoridad que permite influenciar a otro para la obtención o consecución de una resolución, de un acto administrativo, la suscripción de un contrato, o cualquier otro acto que le puede generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o un tercero.
De acuerdo a la doctrina: En el delito de tráfico de influencias el esqueleto descriptivo es el mismo. Un agente envestido de autoridad toma una decisión respecto de un ciudadano o persona jurídica pública o privada, de forma que tal decisión genera para el agente una influencia directa que atenta en contra de los intereses patrimoniales del Estado y que a su vez, causa beneficios personales o para terceros.18
Según el autor, se puede decir que el delito de tráfico de influencias es un delito que se practica con el fin de obtener algún beneficio de carácter económico. Este puede ser para sí mismo o para un tercero. En cualquier caso, este delito se castiga por cuanto el servidor público incurre en las prohibiciones establecidas en la Ley Orgánica de Servicio Público o demás leyes administrativas.
Por tales razones, se colige que en el delito de tráfico de influencias existe un carácter ilícito del comportamiento del servidor público que determina la existencia de un acto de corrupción, existiendo la necesidad de que las leyes penales protejan los estos bienes jurídicos que son relevantes para que el Estado pueda cumplir con sus fines y de esta forma evitar la irregularidad y corrupción en ciertas funciones que desempeñan los servidores públicos cuando influyen a otros para enriquecerse ilícitamente. Con estos antecedentes, a continuación, se analiza el tipo penal.
1.2.5.1 Análisis del tipo penal
El delito de tráfico de influencias se encuentra establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Integral Penal, que señala lo siguiente:
18 Laporta, Francisco, La Corrupción Política, Alianza Editorial. Madrid España, 1997, pág. 150
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Artículo 285. Tráfico de influencias. Las o los servidores y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República, prevaliéndose de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica, ejerza influencia en otra u otro servidor para obtener un acto o resolución favorable a sus intereses o de terceros, serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
El máximo de la pena será aplicable cuando las personas descritas en el primer inciso, aprovechándose de la representación popular o del cargo que ejercen se favorezcan o hayan favorecido a personas naturales o jurídicas para que, en contra de expresas disposiciones legales o reglamentarias les concedan contratos o permitan la realización de negocios con el Estado o cualquier otro organismo del sector público.19.
Según la norma expuesta, se puede decir que, en el delito de tráfico de influencias, el funcionario público ejerce en otro servidor público ciertas influencias para obtener un acto favorable para sí mismo o terceras personas;
es decir, se utiliza la jerarquía o cargo que ocupa el servidor público para perpetrar la conducta delictiva antes señalada.
Por otra parte, la doctrina señala: Es positivo que en el Ecuador se haya tipificado en la norma penal este delito, debido a que las formas de corrupción en el país que implican pago de coimas, cohecho, se encuentran sancionadas, pero en cambio no existía en la norma penal la modalidad de corrupción, la cual implica el aprovechamiento que tienen las personas de las funciones públicas que tienen para obtener estos un favor personal y/o ejercer influencias a favor de alguien más.20
Con estos antecedentes, a continuación, se realiza el análisis de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, de acuerdo a la categoría de la tipicidad.
19 Código Orgánico Integral Penal, 2020, artículo 285.
20 Alban Juan, El Delito de Tráfico de Influencias, Quito, 2015, pág. 88
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a. Sujeto activo. El sujeto activo, se refiere a la persona que realiza la conducta penalmente relevante. En este caso el sujeto activo es calificado. Por cuanto el delito de tráfico de influencias solo lo puede cometer un servidor o autoridad pública, mas no cualquier persona.
b. Sujeto Pasivo. El sujeto activo, se refiere a la persona o cosa, sobre cual recae la conducta penalmente relevante. En este caso el sujeto pasivo es calificado. Por cuanto el delito de tráfico de influencias la víctima siempre será el Estado, mas no una persona natural en particular, menos aún se podría considerar como víctima al servidor público sobre el que la persona se ofrece interceder.
c. Verbo rector. El verbo rector se refiere a la acción u omisión que describe la conducta constitutiva de la infracción penal, se lo denomina también como núcleo. En el delito de tráfico de influencias el verbo rector es: ejercer influencia en otra u otro servidor, esa es la acción que debe demostrarse en un juicio penal.
d. Objeto material. El objeto material se refiere a la cosa o persona sobre la cual recae la conducta delictiva. En el delito de tráfico de influencias, el objeto material es los fondos públicos que se ven afectados cuando se perpetra este delito.
e. Objeto jurídico. El objeto jurídico, tiene que ver con los derechos vulnerados por la conducta penalmente relevante. En el delito de tráfico de influencias, la vulneración recae sobre la eficiente administración pública.
f. Elementos normativos. En el delito de tráfico de influencias el elemento normativo es: “los servidores y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal.” Al respecto, es proceso señalar que las personas que actúan en virtud de una potestad estatal son los servidores públicos, los cuales son: Todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título
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trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.21
Para finalizar, a continuación, se anotan algunas conductas delictivas que podrían encuadrarse en el delito de tráfico de influencias.
- Cuando una autoridad, director, Jefe Departamental, etc., incide en otro para que designe o elija para ocupar un cargo público a personas allegadas o familiares, para que ocupen el mejor puesto de trabajo con la mayor remuneración, excluyendo mejores perfiles de puestos presentados por otras personas.
- Influencia que efectúa un determinado servidor público, dentro de los procesos de contratación pública, para que otros funcionarios públicos elijan a un determinado proveedor como ganador del concurso público, a cambio de obtener un rédito económico y cuando el ganador, en realidad no presentó la mejor oferta a la entidad pública.
- Este delito también se puede presentar en la suscripción de contratos colectivos de trabajo, actas transaccionales o indemnizaciones en general, cuando un servidor público, incide en otro para que se acepten y se incluyan cláusulas en la contratación colectiva a favor de los trabajadores, o pagos excesivos, cuando dichas cláusulas o pagos se apartan de la ley; y, a cambio de beneficios personales y económicos.
- Cuando un servidor público, abusando de su cargo, jerarquía o función, de cualquier manera, incide en otro para que se efectúen cambios en el personal, tales como: traslados administrativos, cambios administrativos, compra de renuncias obligatorias con indemnización, acceso a jubilaciones y retiro voluntario, pero a cambio de réditos económicos o cualquier tipo de prebenda.
21 Constitución de la República del Ecuador, 2020, artículo 229.
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1.3. El principio constitucional de responsabilidad
Para abordar este tema se indica primeramente que la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 227 caracteriza a los servicios públicos como una asistencia a la colectividad que se rige por los principios de eficiencia, calidad, transparencia y evaluación. Por lo tanto, los funcionarios y servidores públicos tienen la responsabilidad de administrar los recursos en orden a estos principios y con sujeción a responsabilidades de tipo administrativa, civil e indicios de responsabilidad penal que acarrea al incumplimiento.
Al respecto, el artículo 233 de la Constitución de la República del Ecuador, señala: Ninguna servidora o servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por sus omisiones y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.
En este contexto, es preciso señalar que algunos de los aspectos que deben cumplir los servidores públicos, que permitan operativizar un correcto funcionamiento de la función pública que desempeñan, son los siguientes:
- Asumir las responsabilidades por las acciones u omisiones que perjudiquen a la administración;
- Actuar con ética en el ejercicio de sus funciones; es decir, actuar probidad, honradez en el cargo;
- Regularidad y desenvolvimiento normal de la función pública de acuerdo con la ley;
- Prestigio de la función;
- Observancia de los deberes del cargo, mismos que se encuentran prescritos en las leyes administrativas;
- Protección del patrimonio público.
Con estos antecedentes, se efectúa un breve análisis de la responsabilidad de los servidores públicos.
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1.3.1 La responsabilidad de los servidores según la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado
La responsabilidad del servidor público es una institución jurídica que permite generar en contra de los servidores públicos cierto tipo de consecuencias jurídicas de manera personal; y, por cualquier tipo de incumplimiento de obligaciones o prohibiciones, que se generen por las acciones u omisiones en el ejercicio de su cargo; y, sea o no que las mismas causen o no perjuicio al Estado.22
Al respecto, se indican que existen dos tipos de modalidades de conducta que podrían generar responsabilidades a los servidores públicos, que son: a) la acción; y, b) la omisión. En tal sentido la ley, señala lo siguiente: Las autoridades, dignatarios y funcionarios y demás servidores de las instituciones del Estado actuarán con diligencia y empeño que generalmente emplean en la administración de sus propios negocios y actividades, caso contrario responderán, por sus acciones u omisiones, de conformidad con lo prevista en esta ley.23
En tal virtud, se indica que los servidores públicos están obligados a observar y acatar las obligaciones que se encuentran establecidas en la ley; y, por otro lado, así mismo, evitar incurrir en las prohibiciones inherentes a su cargo, las cuales se indican a continuación:
1.3.2 Las obligaciones del servidor público.
Dentro de las principales obligaciones que tienen los servidores públicos, de acuerdo a la Ley Orgánica de Servicio Público, se anotan las siguientes:
- Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República;
- Ejercer las funciones con lealtad institucional, rectitud y buena fe; y, administrar los recursos públicos con apego al principio de legalidad;
- Cumplir con las funciones con eficiencia en función de los fines que persigue el Estado;
22 Cassagne Juan, Manuel de Derecho Administrativo, Ariel, 2005, pág. 153
23 Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, 2020, artículo 40.
