R-DCA-136-2011
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas del veintidós de marzo dos mil once.--- Recursos de objeción presentados por las empresas Anca Médica S.A. e INFRA G.I de Costa
Rica S.A., contra el cartel de la Licitación Pública N° 2011LN-000006-2104, promovida por el
Hospital México, Caja Costarricense de Seguro Social, para la adquisición de servicios de
suministro de atención de un programa de oxígeno domiciliar y de unidades de presión positiva en la vía aérea en dos niveles (BIPAP).---
I.-POR CUANTO: Las empresas Anca Medica S.A. e INFRA G.I. de Costa Rica S.A.,
interpusieron recursos de objeción en contra del cartel de este concurso.---
II.-POR CUANTO: Mediante auto de las diez horas treinta minutos del nueve de marzo de dos
mil once, se confirió audiencia especial a la Administración licitante a efectos de referirse a los argumentos de las objetantes, remitiera una copia del cartel de la licitación y en caso de ser necesario, extender el plazo establecido para recibir ofertas.
---III.-POR CUANTO: La Administración atendió la audiencia especial conferida, mediante oficio
sin número de fecha catorce de marzo del dos mil
once.---IV.- POR CUANTO: Sobre la admisibilidad de los recursos: Plazo de interposición y legitimación para impugnar: El artículo 170 del Reglamento de Contratación Administrativa,
indica que el recurso de objeción deberá presentarse dentro del primer tercio del plazo para presentar ofertas, contado a partir del día hábil siguiente de la publicación o de aquel en que se realice la invitación. En este sentido tenemos, que la invitación al concurso fue publicada en el Diario Oficial La Gaceta N°39 del 24 de febrero de 2011, habiéndose fijado como fecha de apertura el día 29 de marzo de 2011, razón por la cual el plazo para impugnar el respectivo cartel expiró el día 7 de marzo del año en curso. Al respecto y en vista que consta en el expediente, que las objetantes presentaron su recurso precisamente en esta última fecha, se tienen estos por presentados en tiempo. En cuanto al tema de la legitimación, el citado artículo 170 indica que
“…en el escrito de objeción deberá argumentarse sobre la legitimación al menos sucintamente, con indicación de la relación entre la actividad del potencial oferente y el objeto del concurso…” Más adelante la misma norma señala que “…El recurso deberá presentarse con la
prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración…”
Sobre este particular, las empresas objetantes señalan que tienen dentro de su giro comercial, el tipo de bien que requiere la Administración, aspecto este que si bien no detallan, por un principio de buena fe se tiene por cumplido, sumado al hecho que no fue expresamente objetado por la Administración al momento de atender la audiencia especial conferida, de forma tal que se tiene por acreditada su legitimación para objetar el referido cartel.---
V.-SOBRE EL FONDO: a)-Recurso de ANCAMEDICA S.A: a-1)-En cuanto al punto Especificaciones de los concentrados y cilindro portátil de oxígenos. Señala la empresa
objetante que en la línea N° 1 se lee “Dimensiones: (altura de 70 cm +/- 5 cm, ancho 45 cm +/- 5
cm, fondo 35 cm +/- 5 cm, peso 50 libras +/- 5 libras (22.7 kgs +/- 2,27 kgs), caja o cobertor de la máquina con aislamiento doble)” Al respecto indica que las características técnicas referidas
limitan el principio de eficiencia y libre competencia, restringiendo la participación de potenciales oferentes con equipos modernos que poseen especificaciones favorables en dimensiones y peso. Al respecto señala la importancia que tienen estos equipos a efecto que los pacientes puedan utilizarlos en sus hogares, ofreciendo la opción de trasladarse con mayor facilidad. Así las cosas, solicita que se amplíen los rangos de la siguiente forma: en la altura de +/- 12 cm, ancho +/- 7 cm, fondo +/- 12 cm, peso +/-19 libras. En cuanto a este punto, señala la Administración que acepta modificar y ampliar el rango de las dimensiones de los concentradores, quedando el cartel de la siguiente manera: “Dimensiones: altura: 70 cm +- 12
cm, ancho 45 cm +- 7 cm, fondo: 35 cm +-12cm y peso: 23 kg +-9 kg.” En ese sentido, señala
ese Hospital que el cartel se basó en las dimensiones más comunes, pero este aspecto no va a interferir en el funcionamiento del dispositivo. Criterio del Despacho: Con vista en lo expuesto por la Administración, se evidencia un allanamiento en punto a la solicitud específica de la recurrente, en cuanto a ampliar el rango de dimensiones establecidas originalmente en el cartel para la línea N° 1, referida a las especificaciones de los concentradores y cilindros portátiles de oxígeno, siendo que con la modificación propuesta por la Administración se avala cada una de las propuestas de la objetante. De conformidad con lo señalado, y siendo que es la Administración la que en ejercicio de su poder discrecional y conocedora de su necesidad, puede definir con mayor precisión las características del objeto contractual por adquirir, no encuentra este Despacho razón
alguna para externar criterio diferente al señalado por la Administración al momento de atender la audiencia especial conferida, motivo por el cual se declara con lugar el recurso en este extremo. b-1) En cuanto a las alarmas audibles: Señala la objetante que en la Línea N° 6 se lee: “Alarmas audibles: (por falta de energía eléctrica, falla de fuente poder, baja y alta presión,
prueba de batería, baja pureza de oxígeno, sobre calentamiento)” Al respecto señala la empresa
recurrente que, conforme a las demás características técnicas incorporadas en el cartel, se observa que no se solicita un equipo con respaldo; más bien se solicita un cilindro de oxígeno como respaldo de falla eléctrica, por lo que requieren aclaración en el sentido de las razones para solicitar un equipo con alarma de prueba de batería sino están solicitando el equipo con batería. Al respecto, la Administración acepta la manifestación de la recurrente, en cuanto a que el concentrador de oxígeno no funciona con batería por lo que debe omitirse y eliminarse de la cláusula el texto “de prueba de batería”, quedando el resto de las alarmas igual, como lo establece el cartel. Criterio del Despacho: Pese a que el recurso de objeción se instituye como un elemento reparador de aquellas disposiciones cartelarias que atentan contra una libre y sana participación de oferentes, ello no implica que deba utilizarse para obtener de parte de la Administración, aclaraciones sobre omisiones –en el tanto no configuren una verdadera limitación- o aspectos ambiguos incorporados en su contenido, habida cuenta que para estos casos, el potencial oferente puede dirigirse directamente a la Administración contratante para obtener de ella aclaración sobre estos elementos, reservándose el recurso de objeción para aquellas cláusulas cartelarias o defectos de procedimiento que en buena técnica socaven o limiten de manera grosera la libre participación e igualdad entre los proveedores potenciales. Es este el sentido del artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa al indicar en su párrafo tercero que “…Las aclaraciones a solicitud de parte, deberán ser presentadas ante la
Administración, dentro del primer tercio del plazo para recibir ofertas, y serán resueltas dentro de los cinco días hábiles siguientes a su presentación...” Con vista en este punto del recurso de
objeción, se tiene que la empresa AncaMedica S.A., plantea una solicitud de aclaración respecto a se le indiquen las razones del por qué la Administración ha solicitado la prueba de batería en un equipo que no está solicitando el uso de batería. En ese sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, este Despacho no es competente para entrar a conocer la formulación de meras aclaraciones, motivo por el cual,
procede el rechazo de plano de dicha gestión. . No obstante debe esa Administración verificar, que la atención de las aclaraciones que se soliciten, sean debidamente comunicadas a las partes interesadas, y en caso de resultar algunas de estas de oficio, se les otorgue la debida difusión. c-1)
En cuanto al mantenimiento correctivo: Señala la objetante que en el punto 4 de las
obligaciones de la adjudicataria se lee: “El adjudicatario debe de encargarse del mantenimiento
correctivo como el preventivo del equipo y sus accesorios, sin costo adicional para el Hospital”
Al respecto señala, que pese a que la Administración indica que es responsabilidad del adjudicatario el mantenimiento correctivo y preventivo, no se solicitan atestados, ni se pondera la capacidad humana, ni se valora que la empresa cuente con los equipos de evaluación y calibración necesarios, por lo que, pese a que son equipos de fácil funcionamiento, requieren atención de profesionales capacitados, con equipos adecuados. Al respecto la Administración señaló, que los concentradores son dispositivos para uso domiciliario que deben manejar los pacientes sin mayor conocimiento técnico de los equipos. Adicionalmente, si un equipo falla, la empresa debe ser responsable en su reemplazo como lo establece el cartel, siendo su responsabilidad la revisión y reparación de los equipos. Indica que ni el Servicio de Neumología ni la Caja Costarricense de Seguro Social están en la capacidad, ni tienen interés en valorar la capacidad de la empresa en reparar o dar mantenimiento correctivo o preventivo, sino que lo que se evalúa es la prestación del servicio, ya que los equipos no son propiedad de la Institución, por lo que resulta ser de responsabilidad exclusiva del adjudicatario asegurarse de disponer de las instalaciones, herramientas, personal y equipo técnico necesario para el correcto funcionamiento de los concentradores y los CPAPs. Se indica que la capacidad humana se valorará en la experiencia que tiene el personal y la empresa en la prestación de este servicio, afirmando que el objeto contractual del concurso no es la adquisición y mantenimiento de los equipos sino; por el contrario, la prestación de los servicios. Criterio del Despacho: A efectos de atender este punto del recurso, corresponde hacer una breve alocución o referencia respecto al objetivo o razón de ser del recurso de objeción dentro de la contratación administrativa. En ese sentido, es menester hacer referencia a lo consignado en el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cual indica, respecto a este recurso, que: “..., debe indicar las infracciones
precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de las contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el
quebrando de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia.” Conforme a lo
anterior, este Despacho ha señalado que “... las objeciones al cartel de un concurso público
proceden, únicamente, cuando se limita de alguna forma la participación de eventuales oferentes, o bien se exijan requisitos que técnicamente no sean indispensables. Ahora bien, el oferente que advierta la existencia de un impedimento de este tipo, restringiendo su participación en determinado concurso, deberá precisar claramente las infracciones que le acusa al cartel o pliego de condiciones, pero no fundamentar su reparo con hechos sobre los cuales no se puede precisar fehacientemente su consumación. En la especie, la firma objetante no ha advertido, en la cláusula que impugna, cuáles son los aspectos que eventualmente limitarían su concurrencia al concurso de marras…”. (R-DAGJ-077-99 de las 14:30 horas del 5 de noviembre de 1999). De
conformidad con lo expuesto, y con vista en el ejercicio realizado con ocasión del presente punto del recurso de objeción, no se tiene por acreditada ni ha fundamentado debidamente la recurrente, la forma en que la citada disposición cartelaria le imposibilita o restringe su participación en el concurso, antes bien, lo que parece alegar es que la Administración no evaluará la capacidad técnica para el mantenimiento correctivo, aspecto que esta defiende en el sentido que no resulta directamente evaluable este elemento, pues lo que se cuenta es el servicio a prestar con los equipos, no el mantenimiento que corresponde por cuenta del adjudicado. Así las cosas, y dado que no existe un adecuado ejercicio de fundamentación que establezca el ordenamiento de los principios de contratación, procede rechazar de plano el recurso en este extremo. d-1)- En
cuanto a la tabla de ponderación, 100%: Señala la objetante, que la Administración no
considera incluir en la tabla de ponderación otros aspectos adicionales, sea por ejemplo la experiencia en el servicio, la cual por el contrario se incluye como variable de admisibilidad. Adicionalmente señala que no se pondera el servicio técnico, que a su parecer es un punto importante en el buen funcionamiento de los equipos. Al respecto, señala la Administración que la ponderación seguirá siendo 100% precio, debido a que el cartel establece todos los requisitos del oferente y adjudicatario, que en caso de incumplimiento constituyen la exclusión de la propuesta; siendo la experiencia en el servicio una condición invariable y con respecto al servicio técnico, indica aclarado en el punto tercero. Criterio del Despacho: En cuanto a este punto, la empresa recurrente expone su argumentación en el sentido de ampliar los factores que integran la metodología de evaluación, a efectos de incorporar en ella la experiencia y el servicio técnico. En
ese sentido, igual que en la resolución del punto anterior, el ejercicio implementado por la objetante no demuestra de qué forma la tabla de evaluación incorporada por la Administración resulta ajena a principios de trascendencia o proporcionalidad, desatendiendo de dicha manera la propia razón de ser del recurso, sea construir en conjunto con la Administración el cartel respectivo, a efecto que este sea consecuente con los principios y normas que inspiran la contratación administrativa. Aunado a lo anterior, dentro de su exposición, la recurrente no amplia ni fundamenta conforme lo requiere el artículo 170 del Reglamento de Contratación Administrativa, las razones para considerar y justificar la necesidad de proceder con la incorporación en el sistema de evaluación, de otros aspectos evaluables, siendo que su definición es resorte exclusivo de la Administración con ocasión de su discrecionalidad. De conformidad con lo expuesto, se rechaza de plano el recurso en este extremo. e-1)- En cuanto a solicitud de
aclaración sobre los equipos. La objetante solicita aclaración de la Administración, ya que no se
especifica si se trata de equipos nuevos, usados o remanufacturados. En cuanto a este punto en particular, señala la Administración que se procedará en el cartel a indicar lo siguiente “Los
equipos: concentradores pueden ser nuevos, usados o remanufacturados, siempre y cuando cumpla con las exigencias del cartel, funcionen bien y ofrezcan un servicio de calidad la cual será valorada periódicamente por el usuario y el médico tratante.” Criterio del Despacho:
Similar a lo resuelto en punto b-1) de esta resolución, las meras aclaraciones de los potenciales oferentes, deben dirigirse directamente a la Administración licitante, toda vez que el recurso de objeción no se encuentra definido para ese propósito, sino como dijimos, para remover aquellas cláusulas cartelarias que afecten de alguno forma los principios cardinales de la contratación administrativa, motivo por el cual el recurso en este punto debe ser igualmente rechazado de
plano, sin perjuicio de la atención que ha efectuado la institución licitante de la citada solicitud
de aclaración. b)-Recurso de INFRA G.I de Costa Rica S.A: b-1)-En cuanto a la experiencia
para la Línea N° 1. Señala la objetante que el cartel de licitación requiere para la línea N° 1
contar con una experiencia de 4 años +/- 1 año en la prestación de este servicio en hospitales de la Caja Costarricense de Seguro Social, y con personal que haya prestado atención en programa de Oxigenoterapia Domiciliaria, con lo cual sólo podrán participar los oferentes que tengan de 3 a 5 años de experiencia (siendo incluso un contrasentido pues una empresa que tenga más de 5 años de experiencia, sería inadmisible), como tampoco sería susceptible de figurar como oferente o co
oferente las empresas extranjeras que tuvieran esa experiencia en hospitales que no fuesen de la Entidad licitante. Asimismo indica, que la experiencia requerida se refiere, también, al personal profesional, siendo necesaria “… experiencia de trabajar en programa de oxigenoterapia
domiciliaria por períodos de 2 años +- 1“ es decir que tenga de 1 a 3 años ; situación que
igualmente se presenta en la Línea N° 2, para lo cual, pese a ser un simple alquiler de equipo, se exige que el objeto contractual sea brindado “… por una empresa con experiencia de 4 años +- 1
año en la prestación de este servicio en hospitales de la Caja Costarricense de Seguro Social”,
con idéntica exigencia de años de experiencia para su personal. Al respecto cuestiona la recurrente tan particular experiencia en hospitales de la entidad, indicando que valdría la pena que se aclare tal circunstancia, pues si fueren 3 (+-2) las empresas, se contaría con una mayor cantidad de potenciales oferentes; lo cual no se cumpliría pues en su caso cuentan con un año de prestar el servicio a la Caja, pese a contar con profesionales pertinentes, rendir garantías de cumplimiento y pólizas exigidas. Adicionalmente señala que para la línea 2, el objeto se limita a un alquiler de equipo, por lo que solicitan que se anule dicha disposición y a lo sumo se exija un año de experiencia similar para la empresa dedicada a la prestación de suministros y servicios de objeto de licitación, con lo cual, la Administración podría beneficiarse con el mayor número de oferentes. Al respecto, señala la Administración, que se acepta hacer cambios en el cartel en el siguiente sentido: “La empresa oferente debe tener una experiencia de no menos de tres años en
la prestación de este servicio en hospitales de la Caja Costarricense de Seguro Social y con personal que haya prestado atención en programas de oxigenoterapia domiciliaria con no menos de un año de experiencia. Este cartel no se refiere al simple alquiler de un equipo sino que es la prestación completa de servicios que contempla el cartel, y la experiencia es esencial y es inadmisible si no se cuenta con ello a nivel de la Caja Costarricense de Seguro Social, porque es importante el conocimiento del entorno médico nacional e institucional que es muy diferente en otros países”. Criterio del Despacho: De conformidad con la exposición vertida y la solicitud
concreta de la objetante, este Despacho, desprende dos aspectos en particular; 1) sea la oposición del recurrente en cuanto a la experiencia en hospitales de la Caja Costarricense de Seguro Social (4 años +-1), requiriendo solamente 1 año. 2) oposición en cuanto a la experiencia del personal profesional en oxigenoterapia (2 años +-), tanto para la línea N° 1 como para la línea N° 2. En definitiva requiere, para la línea N° 2 se exija solamente 1 año de experiencia similar. En ese
sentido, se tiene que el Hospital México acepta proceder con la modificación del pliego cartelario, en el sentido de eliminar las disposiciones presentadas en el cartel respecto a los parámetros establecidos para la experiencia de la empresa y de los profesionales, siendo que por el contrario, para ambos casos, se establece un mínimo a cada una. No obstante lo anterior, y respecto a la necesidad de contar con un solo año de experiencia en la prestación de servicios con la Caja Costarricense de Seguro Social, se evidencia oposición de criterios entre las partes, ante lo cual procede indicar lo siguiente: El artículo 170 del Reglamento de Contratación Administrativa, tal como fue anteriormente expuesto, señala lo siguiente: “El recurso deberá
presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado…” En este
sentido, de la lectura del recurso de objeción se aprecia, que la recurrente omitió aportar debidamente fundamentado y con la prueba pertinente, el argumento del por qué no debía considerarse solo la experiencia obtenida en Hospitales de la Caja Costarricense del Seguro Social, visto que no basta indicar en el recurso que no se comparte o bien se considera indebido ese requerimiento, sino que aunado a lo anterior, debe demostrarse con claridad las razones por las cuales ese contenido cartelario afecta los ya mencionados principios de la contratación administrativa o incluso, resulta inconveniente para la Administración, de frente al objeto contractual, visto que en estos casos, el ejercicio constructivo del recurso, corresponde a quien impugna. Al respecto, corresponde señalar que no resulta suficiente que la objetante indique la eventual conveniencia de disminuir la experiencia requerida, así como lo indebido de solicitar dicha experiencia solo para la prestación a la misma Caja Costarricense del Seguro Social, sino que se torna necesario demostrar de que forma la modificación de estas características satisfacen el interés público pretendido. En ese sentido, la sola manifestación de que con ello se contaría con un mayor número de participantes, sin realizar el análisis pertinente y bien fundamentado, no es elemento suficiente para tener admitido el recurso, aún más si se omite señalar, como afectaría esa disposición de manera objetiva su participación en el concurso. Por las razones expuestas, el recurso debe ser rechazado de plano en cuanto a este extremo, declarándose con lugar en el extremo aceptado por la Administración. ---
POR TANTO:
De conformidad con lo expuesto y con fundamento en las disposiciones de los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa, 170 y 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Declarar
parcialmente con lugar el recurso de objeción presentado por la empresa AncaMedica S.A. y, 2)-Declarar parcialmente con lugar, el recurso de objeción al cartel presentado por la empresa INFRA G.I. de Costa Rica S.A., ambos contra del cartel de la Licitación Pública N° 2011LN-000006-2104, promovida por el Hospital México, Caja Costarricense de Seguro Social, para la
adquisición de Servicios de suministro de atención de un programa de oxígeno domiciliar y de Unidades de Presión Positiva en la Vía Aérea en dos niveles (BIPAP).
---NOTIFÍQUESE. ---
Lic. Edgar Herrera Loiza Lic. Gerardo A. Villalobos Guillén Gerente Asociado a.i. Fiscalizador
GVG/chc
NN: 2702 (DCA-0753) NI: 4106, 4107, 4642 G: 2010001386-2
