Roj: STSJ M 8991/ ECLI:ES:TSJM:2021:8991

Roj: STSJ M 8991/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:8991

Id Cendoj:28079330102021100599

Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede:Madrid

Sección:10

Fecha:22/07/2021 Nº de Recurso:634/2018 Nº de Resolución:665/2021

Procedimiento:Procedimiento ordinario

Ponente:MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOS Tipo de Resolución:Sentencia

Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004 33009710

NIG: 28.079.00.3-2018/0024016 Procedimiento Ordinario 634/2018

Demandante: D./Dña. Segismundo y otros 4 PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO Demandado: COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO S E N T E N C I A Nº 665 /2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos Magistradas:

Dª Francisca Rosas Carrion D. Rafael Botella García-Lastra Dª Paloma Santiago Antuña __________________________________

En la Villa de Madrid, a 22 de julio de 2021.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 634/2018 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de DON Carlos Daniel , DOÑA Teresa , DOÑA Valle , y, DOÑA Zaida , contra la resolución de 5 de octubre de 2018, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por

don Segismundo , y a fin de ser indemnizados en los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada a ?don Segismundo .

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Letrado de la Comunidad de Madrid, don Luis Jesús García Redondo, y, codemandada ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Interpuesto el recurso por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de DON Carlos Daniel , DOÑA Teresa , DOÑA Valle , y DOÑA Zaida , se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia estimatoria de la demanda.

SEGUNDO .- El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de la Administración demandada, y, la codemandada, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.- Terminada la tramitación se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 21 de julio de 2021, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Carlos Daniel , doña Teresa , doña Valle , y doña Zaida , se dirige contra la resolución de 5 de octubre de 2018, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial formulada el día 14 de abril de 2016 por don Segismundo , por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada, en esencia, por el que considera retraso indebido del diagnóstico de su patología que condicionó su posterior evolución y agravó su pronóstico.

Don Segismundo falleció el día 18 de octubre de 2018, esto es, escasos días después de la fecha en la que fue dictada la resolución de 5 de octubre de 2018.

Contra la citada resolución de 5 de octubre de 2018 interponen recurso contencioso-administrativo don Carlos Daniel , doña Teresa , doña Valle , y doña Zaida (padres, mujer y hermana de don Segismundo ), en el cual interesan la estimación del recurso y que se declare el retraso en el diagnóstico del Sarcoma de Ewing, así como el retraso en la instauración de tratamiento, que consideran, tuvo una incidencia causal en el fallecimiento.

Expresan los actores en su demanda que " la demora en el diagnóstico constituye una mala praxis médica y un funcionamiento anormal del servicio público sanitario determinante de la responsabilidad patrimonial que se exige en el presente procedimiento.

La doctrina de la pérdida de oportunidad está relacionada con la valoración del perjuicio real, con el valor del interés destruido, y con el requisito del nexo de causalidad. A efectos de indemnización, supone que se indemniza, no el daño final, sino el porcentaje de la oportunidad de haberlo evitado" .

En el quinto de los fundamentos fácticos de la demanda determinan los actuales las cuantías, así como los conceptos indemnizatorios solicitados, en los siguientes términos:

"...a su fallecimiento don Segismundo estaba casado. Es por ello que en la actualidad, la acción de reclamación de los daños y perjuicios derivados de la mala praxis médica la ejercitan como herederos y perjudicados, tanto su viuda doña Valle como sus padres don Carlos Daniel y doña Teresa , y su hermana doña Zaida .

Conforme al baremo que regula las indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico (Ley 35/2015 de 22 de septiembre), las lesiones y secuelas que ha padecido don Segismundo y que se relacionan directamente con el retraso diagnóstico de su tumor se valoran en la cantidad de 242.890,00€, según el siguiente detalle:

Perjuicio por secuelas

Total de perjuicio personal básico por secuelas: (Secuelas concurrentes 38 puntos y Perjuicio estético 22 puntos). El lesionado tiene 25 años en el momento de la estabilización por lo que le corresponde una cuantía de 102.077,45.- € perjuiclo particular por secuelas. Perjuicio grave 40.000.-

Daño emergente Valor de coche adaptado. Importe 18.416,64.-€

íf juicio por lesiones temporales

- Total perjuicio personal básico 1.280 días x 30.-€ = 38.400.- € Perjuicio Personal Particular: Total 21.825.- €

N° días de perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida muy grave:

días ingreso en UCI100 euros x 12 días =1200.-€

N° días de perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida grave:

N° días de ingreso hospitalario 75x 155 días = 11.625.- €

Por intervenciones quirúrgicas: TOTAL 9 intervenciones. 9.000.- € Perjuicio patrimonial

Gastos sanitarios. 355. 80.- € (medias de compresión elástica)

A ello hay que añadir la indemnización por daño moral que corresponde a los perjudicados conforme al mismo baremo indemnizatorio que se utiliza por analogía, y del que resultan las siguientes cantidades:

- Doña Valle , cónyuge viuda, la cantidad de 117.449,24 €

- Don Carlos Daniel y doña Teresa , padres, la cantidad de 72.852,50 € a cada uno de ellos; y - Doña Zaida , hermana, la cantidad de 26.284,83 €.

Todo ello suma la cantidad de 289.439,09€ en concepto de indemnización derivada del fallecimiento de don Segismundo ."

SEGUNDO .- La administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, alega, en primer lugar, que concurre desviación procesal así como la falta de agotamiento de la vía administrativa poniendo de manifiesto que el inicio del expediente de responsabilidad patrimonial tuvo lugar a instancia de don Segismundo habiendo reclamado por retraso diagnóstico de la patología sufrida (Sarcoma de Ewing), el abono de una indemnización en concepto de secuelas, perjuicio personal particular, perjuicio patrimonial, lucro cesante y lesiones temporales.

Considera que, habiéndose producido el fallecimiento de don Segismundo , la demanda interpuesta por sus padres, hermana y viuda, sucediendo en la acción emprendida por aquél, en lo que se refiere a perjuicios por secuelas, perjuicio por lesiones temporales y perjuicio patrimonial, viene a dar continuidad a la reclamación administrativa formulada por el paciente, pero, a la par, introduce en demanda una nueva acción no planteada ante la Administración Pública, relativa a la indemnización a los perjudicados por el daño moral asociado al fallecimiento de don Segismundo , pretensión que considera excede del ámbito de la reclamación formulada a la Administración y que, por tanto, incurriría en desviación procesal.

Expresa el letrado de la Comunidad de Madrid en su escrito de oposición al recurso que al haberse entablado la acción de reclamación patrimonial por el paciente, en vida del mismo, el eventual derecho que pudiera corresponderle se patrimonializa y se transmite a los herederos.

Pero, considera, sin embargo, que esa situación es totalmente ajena a los perjuicios que los herederos entienden como propios, que son los daños morales derivados del fallecimiento, los cuales no fueron reclamados en la vía administrativa, por lo que concurriria una falta de agotamiento de la vía previa administrativa, íntimamente unida a la desviación entre lo planteado ante la Administración y lo introducido intempestivamente en la demanda, lo que solo puede suponer la inadmisión de la acción relativa a la indemnización del daño moral a familiares derivado del fallecimiento al no haberse reclamado previamente en sede administrativa.

Por lo que respecta al fondo del asunto, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación de la demanda porque la atención sanitaria prestada al paciente fue en todo momento correcta y no concurren los requisitos precisos para apreciar una infracción de la lex artis que pudiera generar el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de esta Administración Sanitaria.

Cita en su escrito de contestación el informe de la Inspección Médica, que consta en los folios 1114 y siguientes del expediente administrativo, informe que fue posteriormente ratificado tal y como consta en los folios 1166 y siguientes del expediente administrativo.

Pone de manifiesto en su escrito de contestación, en oposición a la afirmación del interesado afirmando que en marzo de 2011 ya presentaba síntomas y que se le tenía que haber hecho una biopsia, que el único documento que aparece en la historia clínica, que aporta el reclamante, es una radiografía de tórax " sin alteraciones radiológicas de carácter significativo", que considera que nada tiene que ver con los hechos por los que reclama, pues no consta que fuera solicitada por el dolor y la hinchazón de su pierna derecha y que, como puese observa en la historia clínica de su Centro de Salud, se solicitó ante un cuadro de tos y expectoración del paciente (folio 1131).

También pone de manifiesto en su escrito de oposición que no consta en el expediente ninguna otra asistencia por dolor en la pierna derecha hasta agosto de 2011, cuando se le hace una radiografía del fémur a petición del Centro de Salud, en la que se evidenció una " irregularidad de la cortical, en la porción medial del extremo distal de la diáfisis tibial, con imagen de reacción perióstica asociada a aumento de partes blandas", por lo que se citó al paciente para la realización de una resonancia magnética y un TC de extremidad superior/inferior sin contraste.

En relación con la asistencia prestada al paciente por el Hospital General Universitario Gregorio Marañón pone de manifiesto que solo aparece que fue atendido por el Servicio de Urgencias el día 27 de noviembre de 2011 por un "accidente casual" al presentar dolor en pierna derecha "tras traumatismo directo en béisbol" que, tras pautar tratamiento, indicó revisión por su médico de Atención Primaria en 7 días.

Lo mismo indica de la atención dispensada al paciente por el Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias el día 6 de mayo de 2012, cuando acudió por "trauma en tobillo izquierdo" por dolor tras traumatismo directo, pautandose tratamiento e indicando control por Atención Primaria, al que el paciente acudió por dolor en la pierna los días 7 de mayo y 1 de junio de 2012.

También pone de manifiesto que el día 6 de julio de 2012 el paciente acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias por haber sufrido "traumatismo directo sobre pierna derecha", refiriendo en este caso el paciente un accidente similar, tal y como consta en la historia clínica. En dicho momento se acordó citar al paciente en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de Área con TAC que informó hematoma con osificación parcial.

Considera que no hubo pasividad por parte de los servicios sanitarios, porque en octubre de 2012 se realizó resonancia para comparar el derrame con la previa del 10 de agosto de 2011 y, al observar un discreto crecimiento de tamaño, se derivó al paciente el 31 de octubre de 2012 al comité de tumores que realizó la biopsia el día 12 de diciembre de 2012, por lo que la asistencia dispensada que se ajustó en todo momento a la los síntomas clínicos que presentaba el paciente habiéndose prestado una atención rigurosa y completa, con la realización constante de pruebas diagnósticas, que impide apreciar una falta de medios o un retraso de tratamiento o diagnóstico.

TERCERO.- ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA presentó escrito de contestación oponiéndose a la estimación de la demanda, en el que, en primer lugar, expresa que debe tenerse en cuenta que el paciente sufrió un impacto entrenando en 2010, y sendos traumatismos deportivos en fecha 27 de noviembre de 2011, 6 de mayo de 2012 y 6 de julio de 2017 y que la asistencia prestada en el ámbito de urgencias fue en ese contexto (accidentes deportivos), siendo que el seguimiento de los mismos corresponde a su Mutua.

Considera que no concurren los requisitos exigidos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, que falta el nexo de causalidad entre los hallazgos encontrados en la radiografía de agosto de 2011 y TAC de 10 de agosto de 2011 con el sarcoma de Ewing, y que la actuación de los diferentes profesionales que atendieron al paciente se ajustaron en su actuar a las exigencias de la buena praxis, por lo que el daño sufrido por el paciente no puede ser tildado de antijurídico, al haberse respetado la lex artis.

Considera que la actora pretende relacionar los resultados de las pruebas de imagen efectuadas en agosto de 2011 con el diagnóstico final de Sarcoma de Ewing, haciendo una valoración del proceso asistencial ex post y prescindiendo de datos tan relevantes como la ausencia de síntomas, la falta de consultas, y la compatibilidad de los hallazgos (hematoma) encontrados con su origen traumático. Y que el diagnóstico se efectuó en el momento en que se objetiva un discreto crecimiento de la lesión, sin que pueda imputarse la demora diagnóstica a la actuación dispensada, remitimose al informe de la Inspección Médica.

En relación con las cuantías reclamadas considera que son excesivas. Por otra parte, entiende que los familiares no pueden reclamar por las secuelas físicas del paciente y por el daño moral derivado del fallecimiento del mismo, si se han subrogado en la acción interpuesta por Don Segismundo no pueden solicitar nada más, por ello nos oponemos a que se reclamen otros 289.439, 09 euros . Debe tenerse en cuenta que la indemnización prevista para las secuelas incluye el daño moral sufrido, y que no resulta aplicable el baremo.

Considera que la cuantía solicitada en concepto de indemnización no tiene en consideración, en el momento de cuantificar la indemnización que se estaría ante una supuesta pérdida de oportunidad, y, en ningún caso, es posible solicitar una indemnización por el daño íntegramente, puesto que, en el caso contrario, se estaría reconociendo que el profesional médico hubiera sido el responsable directo de la enfermedad y, en su caso, del fallecimiento, cuando era probable que el desenlace hubiera sido, en todo caso, el mismo.

Asimismo, se opone al reconocimiento de abono de intereses que se solicita citando lo establecido en el art.

20 de la Ley de Contrato de Seguro que, de acuerdo con el apartado 8 de dicho precepto, eximen de mora al Asegurador: no procede la imposición de interés del art. 20 LCS, al concurrir causa justificada para no abonar indemnización.

CUARTO.- Procede en rechazar que concurra la desviación procesal alegada por el letrado de la Comunidad de Madrid, que considera íntimamente unida a la afirmada falta de agotamiento de la vía administrativa.

En función de la naturaleza fundamentalmente revisora atribuida a la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de los actos administrativos está vedado a la misma el conocimiento de cuestiones no planteadas ni propuestas a la Administración que, en consecuencia, no se ha pronunciado sobre las mismas.

No se trata, sin embargo, en el caso ha realizado, de negar legitimación a los actores para estar y conducir el presente procedimiento pues, como expresamente se reconoce por la administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, con cita de la Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de julio de 2013, dictada en el procedimiento 401/2011, se reconoce que el ejercicio de la acción se fundamenta en un derecho que tiene naturaleza patrimonial y es plenamente transmisible a los herederos.

Por tanto, no siendo negada su legitimación y teniendo en cuenta que la concreta crítica que se realiza bajo el ámbito de la alega desviación procesal, se refiere a determinadas cuantías y conceptos indemnizatorios solicitados por los actores, en comparación con las cuantías y conceptos referidos por el paciente, don Segismundo , en su reclamación administrativa (hemos de decir que estaba referida a un montante económico total superior que el ahora solicitado), lo cual no supone una variación de la pretensión ejercitada como consecuencia de la sucesión mortis causa, por lo que no procede su estimación.

Hemos de traer a colación la reciente STS de 28/01/2021 (RC 5982/2019) que, en relación con la desviación procesal en el ámbito de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial a las Administraciones Públicas, ha declarado que reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede ésta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal, y la Sala Tercera explica las razones por las que en el caso que analiza no hay nueva pretensión, sobre la base de que los hechos y la causa de pedir sean los mismos.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes:

a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión,

y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "... como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc"".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que " en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece

frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto".

Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que " Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que " Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar"( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar".

SEXTO .- Hemos de recordar la importancia que ambito tan tecnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales. Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que

ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

SEPTIMO.- En las demandas de responsabilidad patrimonial, como hemos recordado a través de la cita de la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior fundamento de derecho, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándonos en el supuesto litigioso resulta de los términos expresados en la demanda, así como en el escrito de conclusiones, los aspectos en los que los actores consideran que se ha producido una actuación ajena a la buena praxis, aspectos que vienen referidos al retraso diagnóstico respecto del sarcoma de Ewing, que considera pudo haber sido diagnosticado mucho tiempo antes de la fecha en la que se realizó; consideran

que cuando se alcanzó el diagnóstico el tumor se encontraba en una fase muy avanzada siendo su pronóstico claramente peor que si se hubiera realizado con anterioridad.

En el escrito de conclusiones, de manera sintética, expresan que no se realizó en el momento inicial un diagnóstico diferencial respecto del diagnóstico inicial " posible hematoma perióstico", que hubiera permitido descartar tumoración maligna, y, por tanto, no se pudo instaurar ningún plan de seguimiento; consideran que la tumoración maligna era apreciable por los signos clínicos y las imágenes radiológicas (TAC), pero el estudio y manejo de la lesión tumoral no se realiza hasta julio de 2012, pasados 16 meses desde la primera asistencia sanitaria, y es entonces cuando se deriva al paciente al Hospital La Paz y se le diagnostica sarcoma de Ewing en una fase muy avanzada, que determina la mayor extensión del tumor, el mayor riesgo de metástasis y, en definitiva, la menor supervivencia.

Consideran los actores que la historia clínica permite comprobar cuál fue la praxis médica llevada a cabo y la relación causa efecto entre la demora en el diagnóstico y el mortal desenlace, cuestiones que han quedado claramente examinadas y comprobadas a través del informe pericial elaborado a su instancia por el equipo de la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense, ratificado en la fase de prueba.

Por el contrario, consideran que los informes periciales de parte que aporta la entidad aseguradora tratan de negar la mala praxis y el error (demora) de diagnóstico, pero no aportan más que una opinión particular y sesgada que no se objetiva en la literatura científica ni se puede defender a la vista de la historia.

OCTAVO.- Ha sido aportado a las presentes actuaciones el informe pericial fechado el día 14 de marzo de 2018, elaborado a instancia de la parte actora, y por peritos de su elección, realizado colegiadamente por diversos doctores quienes expresan en el mismo, en cuanto a su titulación y méritos, lo siguiente:

"doña Vicenta , Doctora en Medicina y Cirugía por la Universidad Complutense de Madrid, Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, don Rubén , Doctor en Medicina, Especialista en Medicina Legal y Forense, Subdirector de la Escuela de Medicina Legal y Forense de Madrid y Master en Valoración del Daño Corporal, Master en Pericia Sanitaria y Master Internacional en Derecho Sanitario y doña María Inmaculada , Licenciada en Medicina y Cirugía, Especialista en Anestesiología, Reanimación y Terapéutica del Dolor a petición de D. Teodosio como representante procesal de D. Segismundo ..."

Dichos doctores expresan en el informe que el documento está supervisado por la Escuela de Medicina Legal y Forense de Madrid, y que el objeto del mismo, que se les ha solicitado, es la " Valoración de la praxis médica recibida por don Segismundo desde el año 2011 hasta el momento actual, así como la valoración del daño orporal de su estado secuelar y la valoración de su discapacidad para la realización de su actividad laboral ."

El citado informe constituye un exhaustivo análisis del caso en relación con los distintos aspectos de la pericia solicitada.

Contiene el informe las siguientes CONCLUSIONES MÉDICO LEGALES:

"PRIMERA.- Que Don Segismundo sufre un Sarcoma de Ewing en la tibia diagnosticado en Diciembre de 2012.

SEGUNDA.- Que en el momento del diagnóstico definitivo el informado estaba Metástasis pulmonares presentando una estadificación tumoral de esstadio IV-B, el más alto dentro de la escala de estadificación.

TERCERA.- Que Don Segismundo consultó por primera vez por dolor en la pierna en agosto de 2011. Se realizó una radiografía en el Hospital Príncipe de Asturias (HUPA) y se observó una reacción perióstica. Se realizan RM y TC para afinar el diagnóstico de "probable hematoma perióstico".

CUARTA.- Que el diagnóstico diferencial entre benignidad y malignidad de la lesión llevado a cabo en HUPA dado que existían datos radiográficos que debían haber orientado hacia la malignidad como son la "reacción perióstica en la radiografia simple y las "finas espiculaciones" encontradas en el TAC, y datos clínicos sospechosos (varón joven con dolor persistente).

QUINTA.- Que ante la presencia de una imagen no filiada con datos dudosos se debía haber insistido en la valoración para un adecuado diagnóstico de la lesión con más pruebas complementarias y haber valorado la realización de una biopsia para diagnóstico definitivo o al menos con un plan de seguimiento desde 2011 a 2012 en HUPA para valoración evolutiva y confirmar la latencia o curación de la lesión.

SEXTA.- Que además al no haber existido un diagnóstico de certeza o en su defecto un seguimiento posterior de la evolución de la tumoración consideramos que se ha contribuido a un diagnóstico tardío que claramente empeora el pronóstico vital al aumentar la probabilidad de presencia de metástasis y un tumor más grande en el momento del diagnóstico lo que aumenta la complejidad quirúrgica con más probabilidad de déficit o secuelas.

0/c/.o

SEPTIMA.- Que en el año 2012 acude a de nuevo a Servicio de Urgencias de HUPA en junio y en julio por mismo motivo de dolor en pierna y es en Julio 012 cuando se inicia el estudio de la lesión por Comité de Tumores óseos de HUPA,

La actuación del comité de tumores del HUPA ha desencadenado unas actuaciones de realización de pruebas de imagen y otras (biopsia de la lesión y estudio genético de la traslocación) que consideramos con indicación adecuada para la valoración de la masa ósea y poder llegar a un diagnóstico final.

OCTAVA.- que ha existido una demora en la valoración y seguimiento de D. Segismundo no solo en el año 2011 sino en el año 2012, dado que no se inicia el estudio de la lesión hasta que el informado repite las consultas a urgencias de forma periódica por dolor. La demora global en inicio de estudio de la lesión desde que agosto de 2011 cuando se documentó por primera vez la existencia de una lesión con reacción perióstica hasta julio de 2012 ha sido causa de una demora en el estudio de la masa ósea de más de un año y un retraso en el diagnóstico e inicio de tratamiento de al menos 16 meses, ya que desde que se inicia el estudio de la lesión en julio de 2012 hasta el diagnóstico y derivación a hospital de la paz para tratamiento pasan 6 meses más.

NOVENA.- Que en diciembre de 2021 ante la gravedad del diagnostico es derivado a estudio y tramiento en el Hospital Universitario de la Paz donde se llevó a cabo una valoracion adecuada de forma conjunta el servicio de traumatologia y oncologia es adecuado y que el esquema de tratamiento aplicado ha sido en una secuencia correcta. De forma inicial y tras valoracion en 2013 se realiza biopsia para un diagnóstico definitivo, quimioterapia neoadyuvante resección quirúrgica definitiva y quimioterapia ayudante.

DECIMA.- Que existe una clara relación de causalidad entre el estadio del tumor a la fecha del diagnóstico y la demora en el estudio de la "lesión ósea". La demora en el diagnóstico empeora claramente el pronóstico del informado. El retraso global del diagnóstico hace que el peritado presente un estadio IV-B el más alto dentro de la escala de estadificación. Y el tamaño del tumor una vez realizado el diagnostico en octubre de 2012 era de 5 x 2,3 x 1,8 cm de tamaño. La lesión duplica de tamaño en este periodo marzo de 2013 es de 10 x 6.4 x 6.6 cros con presencia de nódulos pulmonares. El retraso en el diagnóstico se asocia a la presencia de tumores más grandes y mayor incidencia de metástasis en el momento del diagnóstico y por tanto menor supervivencia y mayores secuelas funciónales. Este retraso diagnóstico ha influido de forma muy negativa sobre el pronóstico vital.

UNDÉCIMA.- Que como consecuencia de dicho diagnostico D. Segismundo ha necesitado tratamiento oncológico consistente en cirugía y quimioterapia neoadyuvante y postquirúrgica así como tratamiento con quimioterapia en diferentes líneas para tratar la progresión tumoral hasta el momento actual.

DUODÉCIMA.- Que el tratamiento quirúrgico recibido por D. Segismundo consiste en Cirugía de osteosíntesis y reconstrucción con peroné contralateral y musculo recto anterior ipsilateral. Reintervención por cirugía plástica para colocación de colgajo de dorsal ancho en junio de 2013 y resección de dos metástasis pulmonares derechas resecadas en octubre 2014 y Segmentectomía atípica LSI en enero 2016: toracotomía resección nódulo Isi adenopatía.

DECIMOTERCERA.- Que debido a la presencia de pseudoartrosis del injerto ha sufrido una reintervención en junio de 2017 consistente en recambio de material de osteosíntesis e injerto con hueso de cresta iliaca. Pendiente de ver si existe buena consolidación. En caso contrario se valoraría una amputación infracondilea de pierna derecha.

DECIMOCUARTA.- Que en el momento actual D. Segismundo presenta progresión de la enfermedad metastásica pulmonar irresecable con metástasis bilaterales (mayo 2016) y progresión pulmonar (desde enero 2017) por la que precisa de nueva línea de tratamiento con quimioterapia sin buena respuesta a pesar de cambios en el tratamiento con progresión de la enfermedad y gravedad de los síntomas desde Agosto de 2017 precisa tratamiento de la dificultad respiratoria y del dolor con oxigenoterapia y morfina.

DECIMOQUINTA.- Que Don Segismundo presenta un cuadro depresivo con un trastorno adaptativo mixto reactivo a la adaptación funcional por sus secuelas.

DECIMOSEXTA.- Que debido a las alteraciones funcionales y la dependencia de dos bastones para deambular a consecuencia de las secuelas de su patología presenta un 80% de discapacidad lo que consideramos compatible con una incapacidad permanente total para la actividad deportiva profesional.

DECIMOSÉPTIMA.- Que el informado no solo ha perdido la capacidad para la realización de su actividad deportiva profesional, sino que debido al tratamiento no ha podido incluirse en el mercado laboral para la realización de otros trabajos por permanecer largos periodos de baja, D. Segismundo ha trabajado hasta 2017 únicamente un total de 350 días (11 meses y 16 días)."

NOVENO.- También ha sido incorporado a las presentes actuaciones, a instancia de la compañía aseguradora, el informe pericial de fecha 1 de octubre de 2019, realizado por perito de su eleccion, el doctor don Epifanio , quien, en cuanto a su titulación y méritos, expresa en su informe lo siguiente: " Doctor en Medicina y Cirugía,

médico colegiado nº NUM000 del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatologia, Jefe de Servicio de Traumatologia y Cirigía Ortopedica del Hospital Universitario HM Sanchinarro, Profesor de Traumatologia y Cirugía Ortopédica de la facultad de Medicina, Universidad San Pablo CEU, miembro de la Sociedad Española de Traumatología y Cirugía Ortopédica SECOT, de la Sociedad Interancional de Traumatologia y Cirugía Ortopédica SICOT ."

Expresa el Dr. Epifanio que el objeto del informe consiste en analizar la asistencia prestada por el Servicio Madrileño de Salud (Hospital Príncipe de Asturias y Gregorio Marañón) a D. Segismundo en relación a su lesión en tibia derecha y consecuencias derivadas de la misma.

Las conclusiones que el citado perito expresa en el informe son las siguientes:

"El paciente fue diagnosticado inicialmente de hematoma subperióstico, tanto por la clínica como por las pruebas de imagen.

Todo el proceso fue guiado por la clínica del paciente, quien refería traumatismos repetidos. No obstante, se repetían las pruebas de imagen para valorar la ausencia de crecimiento de la lesión.

No fue hasta que se evidenció el crecimiento de la lesión hasta que se pensó en una posible etiología tumoral, momento en el que se realizó una biopsia, como indica la literatura médica

Con el posible diagnóstico de tumor tipo sarcoma (Osteosarcoma, sarcoma de Ewing) es derivado a un centro de referencia en tumores, para confirmación diagnóstica y valoración de tratamiento quirúrgico

El tratamiento realizado en La Paz (aunque no es objeto de la demanda) fue adecuado siguiendo las recomendaciones de la literatura médica

En ningún momento se escatimó en medios materiales ni humanos, sino que fue la clínica y las pruebas de imagen las que fue guiando la actitud a seguir.

En ningún momento, desde que se inició el proceso de la paciente hasta la fecha actual, existe el más mínimo indicio de "mala praxis".

CONCLUSIÓN FINAL

La asistencia prestada a D. Segismundo por parte del Servicio Madrileño de Salud ha sido en todo momento correcta, por lo que este perito considera a la vista de todo lo anterior, que la actuación profesional médica prestada a ha cumplido por parte del Servicio Madrileño de Salud, según mi leal saber y entender, todos los postulados de la "Lex Artis ad hoc".

Contiene el informe elaborado por el doctor don Epifanio datos en relación con las actuaciones practicadas, y, así,

- que se trata de un varón de 21 años, deportista, que es atendido por dolor en tibia derecha tras traumatismo en 2010.

- Que según la historia clínica el paciente ha presentado traumatismos repetidos, lo que considera siempre orientará a procesos traumáticos (hematomas), y no tanto a infecciones o tumores, que no responden habitualmente a etiología traumática.

- Que cuando la radiografía que fue realizada paciente reflejó irregularidad de la cortical se decidió realizar el paciente tanto un TC y una RM, los cuales fueron realizados en el mes de agosto del año 2011, siendo el resultado de ambas pruebas de compatibilidad con un hematoma perióstico, y asimismo de compatibilidad con la clínica traumática del paciente. Por ello considera que lo más adecuado era plantear reposo, hielo y antiinflamatorios, tal y como se realizó en este caso (Hospital Príncipe de Asturias), y, por ello, también concluye que la actuación fue impecable pues no se escatimaron pruebas materiales y se correlacionan con la clínica traumática del paciente.

- El hematoma no necesita seguimiento salvo empeoramiento o nueva sintomatología, y menos cuando el paciente sufrió un traumatismo claramente compatible con las pruebas de imagen.

- En relación al bultoma que el paciente presentaba resalta que siempre se ha achacado a los múltiples traumatismos sobre dicha zona que el paciente ha sufrido, que hace claramente compatible el diagnóstico de un bulto con el hematoma, mas aun cuando las dos pruebas de imagen no invasiva (TC y RM) apuntaban en dicha dirección.

- El paciente fue estudiado adecuadamente, teniendo en cuenta la historia clínica del mismo, y los resultados de las pruebas de imagen en dicho momento, y pone de manifiesto que las imágenes no solo indican una neoformación maligna, sino también procesos como un hematoma perióstico o una osteomielitis.

- Que no consta en la historia clínica que el paciente hubiera referido en algún momento pérdida de peso que pudiera sugerir clínica tumoral, por lo que si las pruebas de imagen concluyen que se trata de un hematoma subperióstico y el paciente ha recibido traumatismos sobre dicha zona, no está justificada la biopsia en dicho momento.

- Para la realización de una gammagrafía, prueba ionizante (tiene radiación), se debe tener una sospecha diagnóstica distinta del hematoma habida cuenta de que se trata de una prueba para el estudio de extensión que tiene sentido ante la sospecha de un tumor primario o metastásico.

- El paciente sufre un nuevo traumatismo en la misma pierna en noviembre del mismo año, relacionándose siempre los hematomas sufridos por el paciente con traumatismo, y pueden tardar meses en resolverse, sobre todo cuanto ocurre, como es el caso, en los que el paciente ha sufrido traumatismos en la misma zona previamente traumatizada.

- En julio de 2012 el paciente acude de nuevo a urgencias por nuevo traumatismo sobre la zona, realizando una baterías de pruebas incluyendo nuevas radiografías y TC que vuelven a ser compatibles con un hematoma con osificación y con la clínica, por lo que es completamente lógico que se diagnosticara de hematoma con osificación.

- El paciente estuvo seguido muy de cerca y se realizaron numerosos pruebas, que fueron repetidas en cada una de las ocasiones, descartando desatención alguna del paciente: se solicitaron varios TC, RM y radiografías, correlacionándolos con la clínica de traumatismos repetidos del paciente, por lo que entendemos que la causa del dolor fue exhaustivamente investigada.

- A posteriori, claramente, hubiera sido necesaria una biopsia. Una biopsia es un procedimiento invasivo, y se puede contaminar el trayecto de la misma y la zona biopsiada, produciendo una infección (del hematoma) e incluso una osteomielitis, por lo que no se pueden indicar biopsias de manera indiscriminada, menos aun en un caso, cuya clínica de traumatismos, TC y RM eran compatibles con un hematoma.

- En octubre de 2012 se repiten radiografías de control, objetivando crecimiento de la tumoración

- El 31 de octubre de 2012 se le realiza una RM de la tibia distal derecha de control, que muestra un discreto crecimiento de la tumoración quística politabicada perióstica, motivo por lo que el paciente es estudiado en el comité de tumores, quien decide la realización de una biopsia de la lesión (diciembre 2012).

- Si el paciente hubiera presentado dolor sin antecedente traumático, pérdida de peso, anorexia o una tumoración con rápido crecimiento entendemos que hubiera procedido una biopsia más precoz, pero en este caso, no fue hasta que no se evidenció los cambios y el crecimiento de la lesión en las nuevas pruebas de imagen cuando se planteó la biopsia, no sin antes discutirlo en el comité de tumores, que refleja nuevamente el interés por el manejo óptimo del paciente. Dados los resultados de la biopsia, el paciente fue trasladado al Hospital La Paz, centro de referencia en este tipo de lesiones, donde se confirmó el diagnostico de sarcoma de Ewing, empleándose el protocolo adecuado para su manejo.

DECIMO.- Nos referiremos a continuación al informe técnico de inspección sanitaria, informe que, como documento, integra el expediente administrativo iniciado a consecuencia de la reclamación formulada por el paciente.

La inspección sanitaria concluye en su informe de 18 de julio de 2016 " que el paciente fue tratado adecuadamente y que a partir de agosto de 2012, cuando aparece un discreto crecimiento del tumor, sin otra sintomatología acompañante, se deriva a la Comisión de Tumores que indica la biopsia, siendo diagnosticado en enero de 2013 y tratado posteriormente de la enfermedad."

Dicha conclusión está precedida de determinadas consideraciones médicas que responden al siguiente tenor literal:

" Se entiende por hematoma subperióstico a una colección hemática entre el periostio y el hueso propiamente dicho, dando lugar a una lesión sobre la superficie ósea de apariencia clásica que suele resolverse habitualmente pero que en otras ocasiones ofrece una imagen inespecífica de difícil distinción con tejido similar al neoplásico por lo que se precisa una valoración clínica y analítica que las diferencie.

Las lesiones de la superficie ósea se pueden clasificar en tumorales y no tumorales. Las tumorales se dividen en formadores de hueso, de cartílago, fibrosas y otras. Las no tumorales pueden ser traumáticas, infecciosas y otros motivos

En el caso del " subperióstico se trata de una lesión que resulta de la formación de un callo óseo que produce elevación del periostio, madurando hacia la osificación

El Sarcoma de Ewing es un tumor canceroso que crece en los huesos o en los tejidos blandos próximos a los huesos. Se puede desarrollar en cualquier parte del cuerpo pero aparece más frecuente en huesos largos, costillas, columna vertebral y pelvis.

Es un tumor que aparece en la adolescencia y su diagnóstico es difícil ya que los dolores suelen achacarse a dolores del crecimiento o a traumatismos típicos de la edad juvenil.

Afortunadamente se trata de un cáncer muy poco frecuente calculándose una incidencia de 8-10 por millón; sin embargo el retraso diagnóstico entre el primer síntoma y la confirmación es de 3 a 6 meses, e incluso por ser enfermedad metastásica, se ha encontrado que en momento de dicho diagnóstico presenta ya metástasis en el 25 % de los casos.

Clínicamente puede presentarse como un dolor óseo espontáneo localizado sin desencadenante en el 90%

de los casos, en los que puede aparecer una masa palpable de dudosa procedencia uno si no ha existido desencadenante previo (algún traumatismo, etc.). En el caso de aparecer fiebre se podría sospechar de un cuadro de osteomielitis o infección ósea. En el caso de la existencia de un traumatismo previo, es frecuente relacionarlo con el dolor, dificultando el diagnóstico precoz tardando varios meses en confirmar el definitivo.

El bulto no siempre es palpable y su crecimiento es muy diverso pudiendo permanecer silente durante años (poco agresivo) o desencadenarse un crecimiento llamativo en pocos meses. En estos casos parece indicar extensión de la enfermedad con astenia, pérdida de peso, etc.

En la analítica puede aparecer leucocitosis y aumento de la velocidad de sedimentación, así como elevación de LDH pero no en todos los casos. La radiología aparecerá como un tumor con área central lítica pudiendo producir destrucción del hueso cortica' penetrando al periostio. La RM confirmará la extensión del tumor y características estructurales.

El diagnóstico definitivo se establecerá a través de la realización de la biopsia que confirmará por anatomía patológica la entidad turnaral.

Realizado el diagnóstico se hace prudente el estudio de la posible extensión metastáslca ya que se trata de un tumor que tiende a diseminarse.

El tratamiento en función de los hallazgos, será a través de la quimioterapia que intentará reducir el tamaño de la masa que hayamos encontrado, la exéresis de la misma cuando sea posible, y la radioterapia para evitar las recidivas a pesar que en gran número de casos se hace inevitable. Por otro lado se calcula que del 15 al 20%

de los casos diagnosticados ya presentan diseminación de la enfermedad y presentan una supervivencia del 30% a los cinco años.

En el caso del paciente, se trata de una persona joven de 21 años, con actividad deportiva muy importante que sufre varios traumatismos directos en pierna derecha que condicionan la aparición de un hematoma subperióstico en agosto dé 2011, confirmado por RM, y nuevamente refiere otro traumatismo en la misma pierna en noviembre de ese año.

En julio de 2012 y por el mismo motivo de traumatismo directo en pierna derecha, vuelve al hospital, refiriendo traumatismo previo sin repercusión. Desde entonces tiene una tumoración que no ha crecido pero que se inflama cuando hace deporte. La radiografía no revela patología ósea aguda ni zonas de osteolisis, y en la RM confirman la existencia de Hematoma con osificación parcial por lo que es citado nuevamente para estudio de dicha lesión.

No consta ningún síntoma o queja clínica.

Es en octubre de dicho año 2012 que al comparar estudios previos, consideran que ha crecido discretamente la lesión y aunque no presenta signos de agresividad, es derivado a la Comisión de Tumores que decide realizar una biopsia del mismo en diciembre, dando como resultado la existencia de un Sarcoma de Ewing que es confirmado en enero de 2013 en el Hospital La Paz.

En el estudio de extensión del tumor se localizan nódulos pulmonares por lo que es tratado previamente con quimioterapia y posteriormente se extirpa la tumoración, con resección amplia intercalar de tibia distal."

También recoge en su texto el indicado informe de la inspección sanitaria una referencia sintética a las actuaciones practicadas según se deriva de los datos de la historia clínica:

- en agosto de 2011 fue realizada una RM de tibia derecha como complemento de una Rx simple, detallándose tumoración que se palpa y está íntimamente adherida al periostio y se localiza circunferencialmente en el componente interno de la tibia, siendo el hallazgo compatible con hematoma subperióstico en tercio distal de tibia derecha, recomendando hacer un TAC, el cual se realizó y arrojó la misma impresión de hematoma subperióstico.

- El día 27 de noviembre de 2011, el paciente sufre un traumatismo en pierna derecha con diagnóstico de contusión.

- El día 6 de mayo de 2012, el paciente acude por traumatismo en tobillo izquierdo tras traumatismo directo, indicando hielo y antiinflamatorios.

- El día 6 de julio de 2012 el paciente acude de nuevo a Urgencias por traumatismo directo en pierna derecha y refiere que hace dos años tuvo un traumatismo previo. Consta anotado que tras el traumatismo de hace tres años, tiene una tumoración que no ha disminuido de tamaño pero que se inflama cuando hace deporte.

En la exploración se comprueba edema y dolor a la palpación, y movilidad dolorosa del tobillo. Se realiza una radiografía que no detecta signos de patología ósea aguda, y se realiza TAC de miembro inferior derecho que concluye hematoma con osificación parcial. Si bien el paciente fue dado de alta con el diagnóstico principal de contusión y con el diagnóstico secundario de lesión ósea a estudio, constando CITAR en COT de Área.

- El día 16 de octubre de 2012 se realiza el paciente una RM para compararla con la existente del año 2011, observando que la lesión ha crecido de tamaño aunque no se objetivan signos de agresividad, siendo derivado el paciente al comité de tumores, con el diagnóstico de Discreto crecimiento de tumoración quistica politabicada perióstica.

- Con fecha 12 de diciembre de 2012 se realiza la toma para la biopsia por decisión del Comité de Tumores a finales de noviembre de 2012, sospechando en enero de 2013 la existencia de tumor tipo Ewing, Osteosarcoma o Linfoma, por lo que es derivado al Hospital de la Paz, al ser el hospital de referencia.

- En el hospital de la Paz confirmaron que era un Sarcoma de Ewing y a través de RM, identificaron un crecimiento importante de la masa de partes blandas que bordea a la cortical tibial anterointerna y posterior, afectando al compartimento profundo muscular, a zona medial del soleo con extensión por el tabique intermuscular transverso a los músculos flexor largo de los dedos. Se repitió el TAC T-A antes de iniciar la quimioterapia identificándose nódulos milimétricos pulmonares en ambos hemitórax, recibiendo 4 ciclos antes de la cirugía. Fue intervenido el 8 de junio de 2013.

UNDECIMO.- En atención a los datos que se derivan de las pruebas practicadas, en especial de los informes periciales a los que nos hemos referido, así como el informe técnico de la inspección sanitaria, consideramos que no resulta acreditada la mala praxis que se afirma en la demanda en relación con el retraso diagnóstico de Sarcoma de Ewing, diagnóstico que fue alcanzado en el mes de diciembre del año 2013 y confirmado en el mes de enero de 2014 en el Hospital de la Paz.

Sostiene la parte actora que el diagnóstico realizado en dicho momento resulta claramente tardío habida cuenta de que pudo haberse realizado en un momento notablemente anterior a dicha fecha, al menos, en agosto del año 2011 cuando le fue realizado paciente una RM de tibia derecha como complemento de una Rx simple, habiéndose podido apreciar tumoración que se palpa y está íntimamente adherida al periostio y se localiza circunferencialmente en el componente interno de la tibia. Considera la parte actora que debió de realizarse en dicho momento un diagnóstico diferencial en lugar de conformarse con el diagnóstico de hallazgo compatible con hematoma subperióstico en tercio distal de tibia derecha. Sostiene dicha parte que si en aquel momento se hubiera realizado biopsia hubiera podido alcanzarse un acertado diagnóstico que hubiera permitido pautar e instaurar el tratamiento adecuado y hubiera podido evitar la gravedad de la enfermedad en el momento en el que fue diagnosticada, así como su pronóstico y, en definitiva, el fallecimiento del paciente en la fecha en la que se produjo.

Como ha quedado expuesto la parte actora apoya, en esencia, su afirmación de mala praxis por retraso en el diagnóstico y por no haberse empleado los medios diagnósticos que resultaban indicados, en el informe pericial elaborado colegiadamente por los peritos de su elección, informe en el que, además de valorar el daño causado como consecuencia de la demora en el diagnóstico, se valora la práctica médica.

Pone de manifiesto dicho informe que al paciente se le diagnosticó en diciembre de 2012 un Sarcoma de Ewing en la tibia, y que en el momento del diagnóstico definitivo el paciente presentaba metástasis pulmonares, presentando una estadificación tumoral de estadio IV-B, el más alto dentro de la escala de estadificación.

El informe pericial presentado por la parte actora pone en contraste dicho dato diagnóstico y temporal con el dato constatado en la historia clínica según el cual el paciente había consultado por primera vez, por dolor en la pierna, en agosto de 2011.

También pone de relieve que en agosto de 2011 se realizaron al paciente diversas pruebas, inicialmente una radiografía y en atención al resultado de la misma, y para "afinar el diagnóstico de probable hematoma perióstico", también se realizó RM y TC.