Roj: STS 3397/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3397
Id Cendoj:28079120012019100577
Órgano:Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede:Madrid
Sección:1
Fecha:14/10/2019 Nº de Recurso:10205/2019 Nº de Resolución:478/2019
Procedimiento:Recurso de casación Ponente:VICENTE MAGRO SERVET Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:STSJ M 11099/2018, STS 3397/2019
RECURSO CASACION (P) núm.: 10205/2019 P Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 478/2019 Excmos. Sres.
D. Julian Sanchez Melgar D. Antonio del Moral Garcia D. Vicente Magro Servet Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina En Madrid, a 14 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Romualdo , contra sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que acordó desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación del acusado y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que condenó al anterior acusado por delitos de corrupción de menores, exhibicionismo y agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Dña Mª Mercedes Romero González y bajo la dirección Letrada de Dña. Sandra Saavedra Arias y la recurrida Acusación Particular Lourdes y Jose Francisco , representados por el Procurador D. Juan José Cebrián Badenes y bajo la dirección Letrada de D. Carlos Pernaute Sanz.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 instruyó sumario con el nº 1401/2017 contra Romualdo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 7 de abril de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"El acusado Romualdo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 .1976 y sin antecedentes penales, desde al menos el año 2012, con fines libidinosos y a través de internet se dio de alta en varias redes sociales en los que para contactar con chicas jóvenes menores de edad colocaba un perfil falso en cuanto a su fecha de nacimiento (1990). Tras mantener conversaciones con ellas, a través de mensajes y de videoconferencias conseguía que las menores les mostrasen sus órganos sexuales y se realizaran tocamientos, a la vez que él les mostraba su pene y se masturbaba. El acusado guardaba para su uso en su ordenador las imágenes así captadas. Así a través de la aplicación "Messenger", contactó con Frida , nacida el día NUM001 .1995, de 17 años de edad, manteniendo con ella sobre las 0:30 horas del días 19.06.2012 una videoconferencia y un chat. En éste último le ofreció una recarga de móvil a cambio de que activase la webcam para que ella se mostrase desnuda en la ducha a lo que accedió la menor haciendo posados provocativos. Con el mismo ánimo y criterio mantuvo otra videoconferencia sobre las 15:20 horas del día 18 de julio de 2012, ofreciéndole una recarga de móvil y mientras bailaba de forma sensual y le mostraba sus genitales el acusado le decía "chúpate los dedos como si fuera una polla" "me encantaría correrme en tu cara" "quédate un rato para que termine de correrme". Estas videoconferencias fueron grabadas y guardadas por el acusado para su uso personal. Cuando la menor le dijo "se acabó", Romualdo le amenazó de exhibir y difundir todo el material grabado a sus amigos.
Siguiendo esta práctica, a través de la aplicación "Windows Live Messenger" contactó con Purificacion , nacida el día NUM002 .1998, en el mes de septiembre, cuando la menor tenía 14 años. En concreto el día 30 de dicho mes, sobre las 1 ó 3 horas y el día 17 de Octubre sobre las 17:24 horas el procesado mantuvo sendas videoconferencias en las que la menor se quitaba la ropa y se tocaba los pechos mientras él se masturbaba, mostrándole su pene. El día 24 de Enero de 2015, esta vez a través de "Skype" contactó con María Rosario , nacida el día NUM003 .2000 y pese a su minoría de edad (14 años), le solicitó que le enseñase los pechos.
Ante la negativa de la menor le pidió entonces que se exhibiera en bragas y sujetador, para tras ello solicitarle la primera petición, a lo que accedió María Rosario tras acceder el acusado a mostrarle, tal como había pedido la niña su imagen masturbándose. Igualmente estos actos fueron grabados y guardados por el acusado en su ordenador. Previamente los días 3 y 17 de Junio, 18 de Agosto y 24 de Octubre, todos ellos del año 2012, y tras mantener contacto con Coral , nacida el NUM004 .1996, esta le mandó dos fotografías donde aparecía desnuda, o en ropa interior tocándose los órganos genitales. Coral mantuvo con él amistad y sexo escrito. Ni reclama ni quiere denunciarle. El día 17 de Noviembre de 2015 y a través de la red social "Facebook", contactó y le propuso amistad a Fidela , nacida el día NUM005 de 2003, quien en su perfil había puesto su edad verdadera (12 años). Tras preguntarle si era prostituta y si cobraba por horas, quedaron al día siguiente día 18 de Noviembre, le recogió a la salida del colegio, fueron a un parking, él le pidió sexo oral y de ahí se marcharon al domicilio de la menor situado en DIRECCION000 donde mantuvieron relaciones sexuales con penetración El día 19 de Noviembre de 2015, sobre las 15:14 horas, en la misma habitación de la vivienda de Fidela , el acusado tumbó a la menor en la cama, le vendó los ojos, y una vez desnudo, le introdujo su pene en la boca, obligándola a realizarle una felación, tras lo cual, metió el dedo y la lengua por la vagina y finalmente su pene. El día 23 de Noviembre de 2015, sobre las 15:13 horas, nuevamente en la vivienda de Fidela , el acusado mantuvo relaciones sexuales con la niña, consistentes en penetración por vía vaginal, para finalizar masturbándose él mismo, a la vez que introducía los dedos en el ano de la menor. El día 28 de Noviembre de 2015, sobres las 15:49 horas, en la parte trasera de su vehículo, el acusado besó y tocó el pecho a Fidela , y tras sentarla en sus rodillas, la penetró vaginalmente, para seguidamente, desde atrás, mientras ella permanecía en posición de cuatro puntos, penetrarla nuevamente. El día 30 de Noviembre de 2015, sobre las 15:15 horas, en la habitación de Fidela , mientras se encontraba en la cama, en acusado penetró a la menor por vía vaginal y anal, con su pene, en repetidas ocasiones, así mismo le introdujo los dedos en el ano y finalizó masturbándose encima de la chica. El día 3 de Diciembre de 2015, sobre las 15:25 horas, también en la habitación de la menor, el acusado nuevamente la penetró anal y vaginalmente con su pene, para finalmente introducirle un vibrador por vía anal y vaginal, a la vez que él se masturbaba. El día 7 de Diciembre de 2015, sobre las 15:34 horas, el acusado mientras se encontraban en un cuarto trastero, introdujo a la menor un vibrador por vía vaginal. El día 14 de Diciembre de 2015, sobre las 15:09, también en el domicilio de la menor, el acusado volvió a tener otro encuentro sexual con la menor consistente en penetración por vía vaginal. El día 15 de Diciembre de 2015, sobre las 15:10 horas, estando en la habitación de Fidela , el acusado le ordenó que se desvistiese, para seguidamente introducirle los dedos por la vagina y estando la menor tumbada encima de la cama, boca abajo, el acusado la penetró con su pene, mientras le introducía los dedos por el ano, hasta que la menor comenzó a realizar gestos de dolor e incomodidad, manifestando su disconformidad con esa acción. El día 21 de Diciembre de 2015, sobre las 14:44 horas, cuando se encontraban en la habitación de Fidela , el acusado le pidió que se desvistiese y una vez que ambos están tumbados en la cama, la besó en la boca, mientras el introducía los dedos en la vagina, para seguidamente pedirle que le practique una felación, a lo que ella accedió, mientras él seguía introduciéndole los
dedos en la vagina, para finalizar penetrándola vaginalmente. El día 28 de Diciembre de 2015, sobre las 11:00 horas, el acusado acudió al domicilio de Fidela , dónde nuevamente mantuvo una relación sexual, con la menor, consistente en penetración por vía vaginal, utilizando un preservativo. Este día al acudir la madre de la menor al domicilio encontró las sábanas manchadas de sangre y en el baño un preservativo y papeles igualmente ensangrentados. Este hecho motivó que la familia trasladase su domicilio a la localidad de DIRECCION001 . El día 3 de Febrero de 2016, sobre las 14:47 horas, el acusado mantuvo relaciones sexuales con la menor Fidela , en su vehículo, en la parte trasera del mismo, consistiendo aquellas en penetración por vía vaginal, llegándole a preguntarle a la menor, si quería que la follase por el culo, a lo que la niña se negó. El día 17 de Febrero de 2016, sobre las 14:51 horas, las relaciones sexuales del acusado con la menor, se produjeron en la parte trasera del vehículo de Romualdo , consistiendo en penetración por vía vaginal. El día 22 de Febrero de 2016, también en la parte trasera del vehículo sobre las 14:49 horas, el acusado penetró anal y vaginalmente a la menor, para finalmente masturbarse sobre ella. El día 30 de Abril, sobre las 14:52 horas, mientras la menor y Romualdo se encontraban en la parte trasera del vehículo, el acusado le introdujo a la menor un vibrador y sus dedos por vía vaginal, mientras Fidela permanecía tumbada boca arriba, con las muñecas atadas, con una cinta, y los ojos tapados con un antifaz, llegando finalmente, el acusado, a penetrarla vaginalmente, con su pene, eyaculando sobre ella. El día 3 de Mayo de 2016, sobre las 15:10 horas, en el mismo vehículo del acusado, éste penetró vaginalmente a la menor, mientras ella se encontraba tumbada boca abajo, pero como la niña se quejase de que le estaba haciendo daño, el acusado cesó en su acontecimiento y le pidió que le ayudase a masturbarse, para lo cual la menor se dejó besar y tocar los pechos desnudos, hasta que el acusado eyaculó. El día 9 de Diciembre de 2015, sobre las 15:21 horas, estando en el domicilio de Fidela , cuando el acusado, además de penetrarla por vía vaginal y anal, con su pene, repetidamente, le introdujo un vibrador por vía vaginal. Sin embargo, durante este encuentro, el acusado ordenó a la menor que se colocase para penetrarla analmente, y como Fidela no le obedecía, le exigió que se abriese y estuviese quieta, a la vez que le daba cachetes en el ano, pero como la menor se resistía a facilitarle el acceso, Romualdo se colocó, por la fuerza, encima de ella, para impedirle los movimientos, consiguiendo penetrarla analmente, y como Fidela se quejaba, el acusado hacía caso omiso y continuaba acometiéndola con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, mientras trataba de convencerla con palabras. Como Fidela , siguiese sin colaborar en el acto, el acusado llegó a sacar su pene del ano de la menor, y volvió a ordenarle que se abriese y se estuviese quieta, para continuar con la penetración, haciendo caso omiso a las quejas de la niña e impidiéndole con el peso de su cuerpo que consiguiera zafase, aun cuando ella lo intentaba. El acusado nuevamente tuvo que detener la penetración y aunque volvió a exigirle a Fidela que se colocase, como ésta se negase, él se masturbó en su presencia. El día 11 de Enero de 2016, sobre las 15:21 horas, esta vez en la parte trasera de su vehículo, el acusado introdujo los dedos en el ano, a Fidela , quién posteriormente realizó una felación a Romualdo , que se masturbó delante de la niña y seguidamente la penetró vía vaginal. En un momento dado el acusado le dijo a la menor "vamos puta, chúpame los huevos", tras lo cual Fidela le preguntó si lo tenía que hacer otra vez, respondiendo el acusado "yo no estoy diciendo nada, sólo que me cortas el rollo y tardo más, al final te voy a acabar dando por el culo", a lo que la menor se negó, insistiendo Romualdo en que quería correrse y ordenándole "venga, ponte". Fidela obedeció y fue entonces cuando el acusado, tras volver a masturbarse, para conseguir penetrarla analmente, le ordenó que quitase el dedo, que no hiciese fuerza, que se estuviese quieta, pues sólo le iba a meter la punta, y le introdujo el dedo en el ano, a la vez que le decía "o te estás quieta o te meto la polla", insistiendo en su advertencia y afirmando que así, la próxima vez ella no le diría primero que sí y luego se negaría. Como a pesar de sus amenazas, Fidela no colaborase en la satisfacción de los deseos del acusado, en un tono más autoritario y violento, no sólo le exigió que se estuviese quieta, sino que llegó a decirle: "te la voy meter por el coño, para lubricar, y te vas a estar quieta porque del coño va a ir al culo, y espero que te estés quieta, si no quieres que te haga daño, ¿ me has escuchado?", procediendo a penetrarla vaginalmente, mientras le decía "te gusta, ¿verdad?, pues haces lo que me gusta a mí y deja que te dé por culo, como me has dicho que ibas a hacer, te callas y te aguantas y sobre todo te estás quieta, si no cobrarás, ¿te ha quedado claro?, la próxima va a ir por el culo", y acto seguido el acusado comenzó a penetrarla analmente, mientras le exigía que se estuviese quieta y le daba cachetadas en los glúteos. Cómo Fidela , pese a las exigencias del acusado, seguía sin colaborar y facilitar el acometimiento, Romualdo volvió a ordenarle que se estuviese quieta y para que accediese a sus pretensiones le dijo: "no te lo digo dos veces, la próxima te dejo aquí tirada en mitad del campo, así que tú verás, si te quieres ir andando a casa o quieres que te lleve, estate quieta", repitiéndoselo varias veces, elevando cada vez más el volumen de voz y el tono violento, a la vez que la golpeaba en los glúteos y para facilitar la penetración se los separaba.
Pero la menor siguió moviéndose y ante su falta de colaboración, Romualdo le dijo: " estate quieta, me estoy cabreando, ¿quieres que te lo haga a lo bestia?, ¿prefieres eso?, ¿si quieres te lo hago a lo bestia? , la coloco, te la clavo y que te duela lo que sea, ponte, no me cabrees", pero la menor seguía moviéndose y el acusado se puso encima de ella, mientras le decía "pon el coño, vamos, ponte, pon el coño", abalanzándose sobre la menor mientras ella gimoteaba. Tras ser identifica el acusado el día 9 de junio de 2016, se llevó a cabo la entrada y registro en su domicilio sito en la CALLE000 , n° NUM006 - NUM007 de Madrid, donde se intervino un ordenador portátil, uno de sobremesa, una Tablet, un teléfono móvil, varias tarjetas de memoria y discos duros
que fueron objeto de la correspondiente pericial informática y que dio lugar a los informes de fecha 17-10-2016 y 24-08-2016, procediéndose en la vista oral al visionado de las imágenes y conversaciones mantenidas por el acusado con las menores que contenían los archivos intervenidos".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Romualdo como responsable en concepto de autor sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal de: A) Cuatro delitos de corrupción de menores a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada por tiempo de tres años e inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto regular con menores durante cuatro años, por cada uno de los delitos.
B) Tres delitos de exhibicionismo a la pena de 8 meses de prisión, medida de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada por tiempo de un año e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores durante dos años por cada uno de los delitos. C) Un delito continuado de agresión sexual a la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta, prohibición de aproximarse a Fidela a menos de un kilómetro del domicilio, lugar de trabajo o estudios o donde se encuentre y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años. Se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 15 años. D) Un delito de corrupción de menores a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 7 años. La libertad vigilada en cada uno de los delitos será la que contempla el art. 106-i y j del CP. Condenamos al procesado al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular. Romualdo deberá indemnizar a: - Frida en 1.000 euros. - Purificacion en 1.000 euros. - Fidela en 100.000 euros. Todas las cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC. Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Plazo de DIEZ DÍAS desde la última notificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 846 ter, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
Con fecha 3 de mayo de 2018 por la citada Audiencia se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, conteniendo el siguiente fallo:
"LA SALA ACUERDA: Corregir el error padecido en la redacción de SENTENCIA N° 312/2018 de fecha 27/04/2018 en el sentido de que en el FALLO de la sentencia, donde dice "12 años de prisión", debe decir "14 años de prisión". Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales.
MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( artículo 267.8 LOPJ). Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (auto 267.9 LOPJ)".
Con fecha 21 de mayo de 2018 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"LA SALA ACUERDA: Añadir a la sentencia de fecha 27.04.2018 el siguiente párrafo: "se acuerda el decomiso del material tecnológico incautado al que se dará el destino legal para su destrucción o aprovechamiento, según proceda. Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales.
MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( artículo 267.8 LOPJ). Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (auto 267.9 LOPJ)".
TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 27 de abril de 2018, se recurrió en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 22 de noviembre de 2018, dictó sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva:
"Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Matilde Sanz Estrada, en nombre y representación de D. Romualdo , y por el M. Fiscal, CONFIRMANDO la sentencia dictada el 27 de Abril de 2018, aclarada por autos de 3 y 21 de Mayo del mismo año, por la Sección 3' de la Audiencia Provincial de Madrid, sin especial imposición de las costas de este recurso. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser
preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".
CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Romualdo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Romualdo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, y del art. 5.4 LOPJ, por haber infringido la Sentencia "a quo" los siguientes preceptos constitucionales: artículos 14, 24 y 25.1 de la Constitución Española en lo referente al principio de presunción de inocencia, al derecho de defensa, al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, que garantizan el derecho a la seguridad jurídica, la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad y a la igualdad. Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., denunciando el error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma al amparo del art 851.1º y 3º de la LECRIM.
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., y que alcanza a la infracción cometida en los artículos 182.1 y 3 del CP, 183, 189.1 a) y 2 CP, 185 CP, 130.6ª y 131.1 CP, 183 quarter CP, 20 y 21 CP, y 74 del Código Penal.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 1 de octubre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la Representación procesal de Romualdo contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018 dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid.
Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.
Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos señalado en otras ocasiones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".
En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.
En definitiva, se concreta en cuatro puntos:
a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;
b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;
c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;
d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.
Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".
SEGUNDO.- 1.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 852 de la LECRIM por vulneración de los arts. 14, 24 y 25. 1° de la C. E. en lo referente al principio de presunción de inocencia, al derecho de defensa, al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías que garantizan el derecho a la igualdad, la seguridad jurídica, la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad.
Apunta el recurrente que "se reitera la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por error en la apreciación de la prueba en primer lugar el contenido de la declaración policial y judicial de Da. Fidela y de su testimonio juicio (grabación de la vista)". Incide "en el informe pericial ginecológico realizado por la especialista de los Juzgados de DIRECCION000 y su ratificación en el plenario en el que se enfatiza aún más la ausencia de agresión sexual; las testificales del equipo docente del centro al que asiste la menor, de una compañera de clase de la misma y de otras personas que declararon en el plenario, así como de los agentes policiales que asistieron a la entrada y registro practicado y, finalmente, las evaluaciones periciales, psiquiátricas y psicológicas del recurrente que acreditaría que se trata de una persona con DIRECCION002 con un posible arraigo en un DIRECCION003 ".
Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por una conclusión condenatoria no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.
En el presente caso en la redacción de los hechos probados se desprende el contacto del recurrente por internet, y haciéndose pasar por un menor de edad, con chicas jóvenes menores de edad conseguía contactar con las mismas consiguiendo que las menores les mostrasen sus órganos sexuales, realizándose tocamientos y haciendo el recurrente lo mismo con las menores en el contacto virtual on line, guardando en el ordenador las imágenes que captaba de sus contactos con las mismas.
De esta manera, llega a contactar con Frida , Purificacion , María Rosario , y Coral . Al mismo tiempo, la relación con la menor de 12 años de edad tan solo Fidela le lleva a tener contacto sexual entre 18 de Noviembre de 2015, cuando tiene lugar el primer contacto sexual con penetración hasta el día 3 de Mayo de 2016, cuando tiene lugar el último, llevando a cabo nada menos que 18 contactos de naturaleza sexual con la menor, cuando el recurrente contaba con 39 años, triplicando con ello la edad de la menor.
Así, se ha llevado a cabo un correcto y motivado análisis por el TSJ en su sentencia de la prueba analizada por el Tribunal de instancia, y, así, ante los extremos alegados por el recurrente se debe incidir en que se concreta que:
1.- Ante el alegato de que en los actos llevados a cabo con Fidela no hubo violencia o intimidación se recoge que:
"Debe partirse de un hecho esencial y es que la misma tenía doce años de edad y el procesado treinta y nueve años, cuestión que la parte apelante trata de relativizar, pero que tiene una enorme relevancia en los hechos, dada la escasa edad de la víctima.
Expuesto lo anterior debe indicarse que es cierto, como indica la parte apelante, que la testigo declaró en el juicio que no ha sido agredida sexualmente, que el procesado no la ha intimidado o amenazado, u obligado a mantener relaciones sexuales. Pero también manifestó la testigo en el juicio que en ocasiones se ha sentido incómoda con alguna práctica sexual realizada por el procesado y que en el vehículo se negó a tener sexo anal.
También es cierto que el informe Médico Forense señala que la víctima no presenta lesiones ni signos de agresión física y sexual, pero debe indicarse que tal informe es de fecha 28 de Diciembre de 2015, es decir se realizó diecinueve días después de los hechos del día 9 de Diciembre de mismo año, tiempo excesivo para poder encontrar signos de violencia o fuerza, a lo que debe añadirse que con posterioridad se produjo otro hecho también violento el 11 de Enero de 2016.
Y tampoco debe olvidar la parte apelante que no toda agresión sexual precisa de forma necesaria la producción de unas lesiones.
También es cierto que se han unido a la causa muchos videos grabados por el procesado donde aparecen unas relaciones sexuales aparentemente normales, aunque en la mayoría se observa una actitud de desidia por parte de Fidela , que hasta está jugando con una consola mientras mantiene una relación sexual. Y frente a esta aparente normalidad aparecen dos encuentros sexuales en los que domina la actuación intimidante y agresiva por parte del procesado y que ha dado lugar a la calificación de agresión sexual, y para llegar a esta conclusión basta con el visionado de los vídeos grabados.
Así el día 9 de Diciembre de 2015 , aparece, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, que estando en el domicilio de Fidela , cuando el procesado, además de penetrarla por vía vaginal e introducirle un vibrador, en un momento determinado ordenó a la menor que se colocase para penetrarla analmente, y como Fidela no le obedecía, le exigió que se abriese y estuviese quieta, a la vez que le daba bofetadas en el glúteo , pero como la menor se resistía a facilitarle el acceso, el procesado se colocó, por la fuerza, encima de ella, para impedirle los movimientos, consiguiendo penetrarla analmente, y como Fidela se quejaba, el procesado hacía caso omiso y continuaba acometiéndola con el fin de satisfacer sus deseos sexuales , pero como Fidela seguía opuesta a la relación, el acusado llegó a sacar su pene del ano de la menor, y volvió a ordenarle que se abriese y se estuviese quieta, para continuar con la penetración, haciendo caso omiso a las quejas de la niña e impidiéndole con el peso de su cuerpo que consiguiera zafase, aun cuando ella lo intentaba.
Y el día 11 de Enero de 2016 , aparece, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, que, esta vez en la parte trasera de su vehículo, el procesado le dijo a la menor "vamos puta, chúpame los huevos", tras lo cual Fidela le preguntó si lo tenía que hacer otra vez, respondiendo el acusado "yo no estoy diciendo nada, sólo que me cortas el rollo y tardo más, al final te voy a acabar dando por el culo", a lo que la menor se negó insistiendo Romualdo en que quería correrse y ordenándole "venga, ponte ".
Ante ello Fidela obedeció y fue entonces cuando el acusado, para conseguir penetrarla analmente, le ordenó que no hiciese fuerza, que se estuviese quieta, pues sólo le iba a meter la punta, y le introdujo el dedo en el ano, a la vez que le decía "o te estás quieta o te meto la polla", insistiendo en su advertencia y afirmando que así la próxima vez ella no le diría primero que sí y luego se negaría. Como a pesar de sus amenazas, Fidela no colaborase en la satisfacción de los deseos del acusado, en un tono más autoritario y violento, no sólo le exigió que se estuviese quieta, sino que llegó a decirle: "te la voy meter por el coño, para lubricar, y te vas a estar quieta porque del coño va a ir al culo, y espero que te estés quieta, si no quieres que te haga daño, ¿me has escuchado?", procediendo a penetrarla vaginalmente, mientras le decía "te gusta, ¿verdad?, pues haces lo que me gusta a mí y deja que te dé por culo, como me has dicho que ibas a hacer, te callas y te aguantas y sobre todo te estás quieta, si no cobrarás, ¿te ha quedado claro?, la próxima va a ir por el culo", y acto seguido el acusado comenzó a penetrarla analmente, mientras le exigía que se estuviese quieta y le daba bofetadas en los glúteos.
Cómo Fidela , pese a las exigencias del acusado, seguía sin colaborar y facilitar el acometimiento, el procesado volvió a ordenarle que se estuviese quieta y para que accediese a sus pretensiones le dijo: "no te lo digo dos
veces, la próxima te dejo aquí tirada en mitad del campo, así que tú verás, si te quieres ir andando a casa o quieres que te lleve, estate quieta", repitiéndoselo varias veces, elevando cada vez más el volumen de voz y el tono violento, a la vez que la golpeaba en los glúteos y para facilitar la penetración se los separaba. Pero la menor siguió moviéndose y ante su falta de colaboración, el procesado le dijo: "estate quieta, me estoy cabreando, ¿quieres que te lo haga a lo bestia?, ¿ prefieres eso?, ¿si quieres te lo hago a lo bestia?, la coloco, te la clavo y que te duela lo que sea, ponte, no me cabrees", pero la menor seguía moviéndose y el acusado se puso encima de ella, mientras le decía "pon el coño, vamos, ponte, pon el coño", abalanzándose sobre la menor mientras ella gimoteaba.
Y de estas dos grabaciones no se deduce, como pretende la parte apelante, una relación sexual normal con gemidos y cachetes en los glúteos inherentes a cualquier acto sexual, sino una evidente violencia e intimidación dirigida a la consecución de una relación sexual con penetración anal contra la voluntad de la víctima, no debiendo olvidarse que el impacto intimidante de las expresiones y violencia utilizada por procesado es mucho mayor a la vista de que la víctima tenía doce años de edad.
Este Tribunal ha visionado las grabaciones a que alude por la parte ahora apelante, y en lo que la parte recurrente considera como la segunda parte de la grabación del 11 de Enero de 2016, es cierto que no se observa ni se escucha expresión alguna que suponga empleo de violencia o intimidación, pero el visionado permite afirmar que se trata de otro día pues la vestimenta es diferente, ya que la víctima ya no lleva el uniforme del colegio, sino un pantalón blanco y una camiseta. Pero es que, a mayor abundamiento, aun considerando que fuese la segunda parte de la grabación del 11 de Enero de 2016, debe indicarse que la violación ya se había realizado, que el procesado había logrado su propósito de penetrar analmente a la víctima contra su voluntad y empleado la fuerza y la intimidación, por lo que ya no tenía motivo para seguir siendo agresivo o violento, sino conciliador, para tratar de calmar a su víctima. Debe añadirse que las demás grabaciones tampoco se corresponden con el día 11 de Enero de 2016".
Es adecuada la valoración que lleva a cabo el TSJ en su conclusión acerca de que se dan los elementos para admitir la concurrencia de la violencia o intimidación, ya que en las secuencias referidas en los días expuestos esa concurrencia del "modus operandi" del autor queda acreditada tanto a juicio del Tribunal ante quien se celebra el juicio, como ante la valoración que al respecto lleva a cabo el TSJ en su sentencia. Y ello, aceptando esa valoración que en la conducta grabada del recurrente concurre una intimidación clara, palpable y evidente del autor a la menor que no quería realizar el acto sexual de la manera que quería llevar a cabo el recurrente.
Y sobre la intimidación en el caso de menores de edad debe destacarse en este caso la gravedad de los hechos y reprochabilidad penal que ha sido reflejado por el Tribunal en las conductas absolutamente reprochables que ha llevado a cabo el recurrente.
La gravedad de los hechos que han ocurrido y el especial reproche penal que deben tener estas conductas , consta en la propia referencia que lleva a cabo el Tribunal.
Con respecto a la concurrencia de la intimidación en este tipo de supuestos en donde los hechos probados no se califican de abuso sexual, sino de agresión sexual que, en este caso, para integrar el tipo penal de la agresión sexual por la que ha sido condenado el recurrente, hay que precisar que esta Sala tiene declarado sobre la concurrencia de la intimidación entre otras resoluciones que:
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 May. 1996, Rec. 2487/1995 .
"En la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (Cfr. SS 10 May. 1988, 28 Abr. 1989 y 6 Abr. 1992, entre otras). La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones".
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 11 Oct. 1999, Rec. 1799/1998 .
" Laintimidación que precisa el delito de agresión sexual, apreciada por el Tribunal de instancia y cuestionada en el presente motivo, entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona".
3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 136/2006 de 8 Feb. 2007, Rec. 1108/2006 .
"La intimidación no solamente resulta de lo declarado por las menores en el juicio oral, acerca de que se habían sentido intimidadas (dice la Sala de instancia, en palabras de una de ellas: "el miedo que sintió al advertir la presencia de un grupo de chicos mayores que ella y su amiga", junto a la frase citada, quedando "paralizada por el miedo"), sino de la objetividad que proporciona la diferencia de edad: 18 años frente a 13, que en esa franja es de una gran importancia. Del propio modo, de la situación de temor ambiental que crearon en todo el local, de modo que dominaban la situación, a modo, como lo habría hecho, una banda violenta.
Tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre, "hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero, que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre).
Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas"".
4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 32/2015 de 3 Feb. 2015, Rec. 1382/2014 .
"En los hechos consta la existencia de la intimidación, y ya se ha visto que esta fue hábil, hábilmente utilizada y suficiente para producir el efecto buscado. Consta asimismo que es de ese modo y por el uso de ese medio, como se produjeron luego diversos contactos sexuales con penetración vaginal y bucal. Y, en fin, está fuera de duda que... usó a ...fuertemente atemorizada, como simple objeto para obtener una gratificación sexual contra su voluntad.
Al respecto, la naturaleza de esos contactos está mutuamente aceptada y fuera de discusión, por tanto. Y el dato de que Asunción se avino a ellos, luego del primero, simplemente por temor y no como efecto de una decisión libre, resulta suficientemente acreditado, incluso con llamativa plasticidad, en vista de la crudeza de las expresiones con las que... manifestó sus exigencias mediante los mensajes de texto transmitidos a través del teléfono.
Concurrió por tanto el supuesto previsto en el art. 178 C penal, del modo que ha sido interpretado en multitud de sentencias de esta sala (por todas, la de n.º 307/2009, de 29 de enero)".
5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 754/2012 de 11 Oct. 2012, Rec. 10041/2012 . El delito de agresión sexual requiere violencia (o intimidación), pero en modo alguno que se ocasionen lesiones. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito "la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS. 686/2005 de 2.6, 28.9.96).
6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 609/2013 de 10 Jul. 2013, Rec. 1917/2012 .
"Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla . El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.
Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para
doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.
Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.
También ha señalado la doctrina de esta Sala (sentencias 381/97, de 25 de marzo, 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado".
7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 480/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 10975/2015 .
"La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013)".
8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 667/2008 de 5 Nov. 2008, Rec. 11102/2007 . Al respecto y en relación a la intimidación hemos señalado, STS. 1689/2003, que el art. 178 CP. que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecte al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual.
La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02).
Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla.
El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción".
Analizada la doctrina al respecto de la Sala hay que precisar que en este caso, concurre una intimidación que podemos denominar "intimidación ambiental en el hogar en delitos contra la indemnidad sexual de los menores", debido a que el autor de los hechos se ampara en amenazas evidentes contra los menores que giran en varios extremos o giros, tales como: si no haces esto, pegaré o mataré a tu madre o a ti, o a tus hermanos.
El agresor sexual se convierte en un amenazador permanente que con su conducta y ascendencia persigue y consigue vencer la inicial, y en muchos casos mínima oposición de los menores a llevar a cabo estos actos.
Pero en estos casos, el vencimiento psicológico de los menores para dejarse hacer esos execrables actos sexuales a los mismos, o psychological intimidationdel derecho anglosajón, resulta más sencillo que en otros escenarios donde otras víctimas pueden tener alguna vía de escapatoria que resulta muy complicada en la intimidad del hogar, y en los momentos en los que la madre está ausente del hogar, que es donde el autor de estos delitos los comete de forma depravada y convirtiéndose en un acosador psicológico en lo atinente al vencimiento de sus deseos sexuales por la presión ejercida que no requiere que sea física, sino tan solo psicológica al influirles temor a los menores de las consecuencias de su negativa a sus deseos.
Nos encontramos con situaciones de actos sexuales causados, como en este caso, por personas de su entorno intrafamiliar y dentro del hogar, quienes no ejercen una violencia física sobre los menores para llevar a cabo el acto sexual con ellos, sino una intimidación psicológica para vencer su evidente resistencia a hacer lo que les piden los autores, o dejar que ellos hagan lo que pretenden con ánimo libidinoso. Es lo que en el derecho anglosajón, que ha tratado con frecuencia este problema de la delincuencia sexual en el hogar, se denomina Sexual violence by intimate partners usually accompanied by physical and emotional violencey que aquí también se evidencia como la violencia emocional que constituye la intimidación.
De esta manera, la emotional violence anglosajona, o "violencia emocional", es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea "evidente" ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa "violencia emocional" de una forma evidente y claramente expresada, como aquí ha ocurrido además de con la amenaza que se ha constatado y recogido en los hechos probados.
Se produce, lo que los anglosajones que han realizado estudios sobre esta violencia sexual en el hogar contra menores por su propio entorno denominan en el derecho anglosajón como sexual coercion unwanted is sexual activity that happens when you are pressured, tricked, threatened, or forced in a non physical way; es decir, la coerción sexual como actividad sexual no deseada que ocurre cuando se los presiona, engaña, amenaza o fuerza de una manera no física .
Estas formas de actuar son lo que se concibe como " intimidación" , y es lo que determina que el hecho sea calificado de agresión sexual, y no de abuso sexual como pretende el recurrente, por lo que estas modalidades de ejercicio de una "fuerza no física", sino mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito, y más cuando se trata de menores de edad.
La coerción psicológica que se produce en un sujeto pasivo de una agresión sexual puede objetivarse en base a:
1.- Desarrollo de los acontecimientos en su forma de ejecución.
2.- Lugar en el que se producen, lo que en el seno del hogar, esa amenaza afectante personalmente y a su entorno familiar le produce un alto grado de credibilidad, teniendo en cuenta la menor edad de las víctimas de este delito.
En este sentido, los actos realizados en un lugar de donde es difícil la huida en un contexto de intimidación psicológica, coadyuvan a la situación de "vencimiento" de la víctima si en el contexto del acto de compeler a la voluntad de ésta no ve que pueda evitar el ataque sexual, lo que en el caso de menores en el hogar y bajo la existencia de amenazas encierra el contenido intimidatorio por el que el recurrente ha cometido los hechos.
3.- La intimidación empleada en los delitos de agresión sexual a un menor de edad no ha de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal. En este caso, la amenaza proferida y que llega a la convicción del Tribunal es suficiente para el contexto general de intimidación que se llevó a cabo y en una progresión delictiva continuada en el caso de la menor.
4.- La intimidación en los delitos sexuales a menores conlleva que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. Pero nótese que ello es especialmente particular en el caso de los menores de edad en el seno de una actitud intimidante desde el punto de vista psicológico.
No se trata solo de que el autor del delito le obligue a realizar una conducta, porque el concepto de "obligación"
no es por sí solo intimidante, ya que se requiere algo más, y en este caso va acompañado de una amenaza que la menor ve como seria, que es cuando provoca la intimidación, porque el carácter intimidante no debe
ser visto ad extra, sino ad intra, es decir, desde el grado de intimidación que la conducta del autor del delito provoca en el sujeto pasivo del delito , y entenderse, también, como suficiente para conseguir y provocar un miedo o temor a la víctima de que algo malo pueda ocurrirles ante la negativa.
5.- Debe tenerse en cuenta que junto a la propia amenaza concurre en estos casos la objetividad que proporciona la diferencia de edad entre autor del delito y víctimas, lo que les sitúa en una posición que, sin embargo, exige de actos intimidantes objetivos que se realizan por medio de la amenaza creíble para las víctimas, ya que por sí solo esa diferencia de edad no provoca la intimidación, pero que coadyuva a ello en el contexto de la propia amenaza.
6.- En la "intimidación", vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario.
7.- La intimidación ha existido en este caso al margen de la menor edad de la menor, ya que se ha constatado una exteriorización de las amenazas a la misma de llevar a cabo un mal que es perfectamente creíble y para causar daño psicológico sobre un mal inminente.
8.- Los hechos probados denotan y revelan una clara situación de intimidación relatando los actos de amenazas en los actos llevados a cabo. Es esta objetivación de la intimidación lo que se desprende de los hechos probados.
Además, existe idoneidad en la amenaza para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, y que en este caso la "idoneidad" de la amenaza es notoria y constatada, así como creíble, como se ha esforzado el Tribunal en reflejar en su sentencia, por lo que la tipificación como agresión sexual es la correcta. Existe intimidación concurrente en la ejecución de los delitos.
Las expresiones proferidas por el recurrente para conseguir el vencimiento de la resistencia de la menor integran una clara conducta intimidante por medio de la cual el agente se propuso, y consiguió, llevar a cabo los actos que integran la agresión sexual por la que ha sido condenado. Y lejos de tratar del consentimiento en esos concretos, éste es irrelevante, y además se integra con la concurrencia de la intimidación, porque queda probado que venció la resistencia de la menor con la forma de actuar que queda probada en la sentencia y apreciada la valoración por el TSJ.
Es por ello, por lo que los actos descritos comportan la presencia de frases claramente intimidantes que elevan la acción a la categoría de agresión sexual con menor de edad que tipificó el Tribunal, muy lejos del asentimiento o consentimiento que alega el recurrente, o ausencia de oposición, e inexistencia de fuerza o intimidación que postula, por cuanto las expresiones probadas y de las que deja constancia el Tribunal de una forma firme, seria, clara y descriptiva elevan a las claras a la categoría del delito por el que se condena.
Actos intimidantes que se despliegan con mayor eficacia cuando se dirigen a un menor de edad, como en este caso ocurrió, ya que ello determina una eficaz transmisión de la intención del autor por medio de expresiones claramente intimidantes, como las proferidas, aunque el recurrente postule que ello está enmarcado en un marco de consentimiento, pero este queda descartado en el "modus operandi" que eligió, en tanto en cuanto las expresiones utilizadas, y que quedan probadas, determinan con claridad que el acto no fue consentido, y que la menor le expresó su oposición y negativa, pese a lo cual continuó con ello, pese a ser conocedor de que la menor no quería llevarlo a cabo de esa manera, empleando frases intimidantes que consiguieron vencer la inicial oposición de la menor, como así quedó constatado.
Además, la circunstancia de que en otros encuentros sexuales no se hubieran descrito en los hechos probados métodos de intimidación en la ejecución de los actos no supone un "paraguas" o "salvoconducto" para llevar a cabo las conductas que empleó en los que se reconoce la existencia de la agresión sexual, con lo cual se desvanece la pretensión de anular la condena por agresión sexual.
La teoría del "desconocimiento interesado" por el autor de la edad de la menor en los delitos sexuales.
El "desconocimiento interesado" no es cauce para exonerar su conducta cuando contaba con 39 años y altera su edad para conseguir el fin pretendido. Alegar desconocer la edad cuando es evidente que se conoce, y así consta probado no le exonera de su responsabilidad. El autor no puede ampararse en una mera mención acerca de que no sabía la edad que tenía para apelar a un "interesado" error, que no puede ser aplicable cuando existe probanza de que ese error no existía, ni podía existir. La tesis del desconocimiento interesado de la edad del menor corre en paralelo y en la misma dirección que otras teorías como la de la ignorancia deliberada bajo las que no se puede construir que la mera ignorancia de los elementos del tipo, en este caso la edad, les exime de responsabilidad penal. Por otro lado, debemos realizar las siguientes observaciones:
1.- Se constata la diferencia de edad relevante entre agresor y víctima que la triplica.
2.- La circunstancia de que no concurriera un resultado lesivo no determina la inexistencia de agresión sexual, como refleja el TSJ en el FD nº 5. Y no toda agresión sexual precisa de forma necesaria la producción de unas lesiones. Se refleja en este FD nº 5 que "aparecen dos encuentros sexuales en los que domina la actuación". Y se describe una "conducta intimidante y agresiva por parte del procesado y que ha dado lugar a la calificación de agresión sexual, y para llegar a esta conclusión basta con el visionado de los videos grabados".
3.- Lo que lleva a cabo el Tribunal es absorción de las conductas con Fidela en la condena por un delito continuado de abuso sexual subsumido en el delito agresión sexual continuada en conexión con el art. 74 CP.
2.- Respecto a la concurrencia de esa fuerza o intimidación, y la existencia, en todo caso, de error en la edad, y declaraciones que cita se llevaron a cabo en el juicio señala la sentencia del TSJ en el FD 8º que:
"En el caso de autos concurre esta fuerza e intimidación, sin duda alguna, desde el momento en que el procesado, en las dos ocasiones, agarró a Fidela tal y como se relata en los hechos probados de la sentencia recurrida, intimidándola con expresiones amenazantes, y le obligó a soportar, contra su voluntad, dos penetraciones anales, ante las que nada pudo hacer la víctima dada la mayor fortaleza del procesado, y la escasa edad de la misma, doce años, por lo que estamos ante el empleo de una fuerza e intimidación claras y suficientes para vencer la resistencia de la víctima y lograr sus propósitos delictivos.
También deben rechazarse las alegaciones referidas a la existencia de un error del tipo en cuanto al conocimiento exacto de la edad de Fidela por parte del procesado.
El tipo penal exige que la víctima sea menor de dieciséis años y en el caso de autos Fidela tenía doce años, y este extremo era perfectamente conocido por el procesado .
Es cierto que la víctima aparentaba una edad superior a la real y que tenía un desarrollo físico mayor que sus compañeras de clase, pues así lo indicaron la directora del colegio Da. Eloisa , la profesora Da. Esmeralda y la psicóloga del colegio Da. Eulalia .
Pero no es cierto que Fidela manifestara al procesado que era mayor de edad, pues en el juicio declaró que en Facebook no puso una edad ficticia para aparentar más edad, que al principio le dijo que tenía quince años, pero que hubo un momento en que le dijo su edad verdadera .
Es decir, nunca le dijo que era mayor de dieciséis años, porque era evidente que se trataba de una niña. Y basta ver las grabaciones aportadas a la causa para poder comprobar que se trata de una niña a simple vista.
También la testigo Coral declaró que el procesado le dijo que estaba con una chica menor de edad, que no estaba bien y que tendría que esperar tres años para que aprobaran la relación.
Y en las conversaciones que el procesado tiene con Fidela el 27.05.2016 por WhatsApp (CD folio 677), habla de que tienen que esperar tres años para que no puedan decir que su relación es delito, confiando en que no lo puedan identificar".
Y, además, el Tribunal de apelación hace referencia en su sentencia a la del Tribunal de instancia al apuntar que
"Por más que en redes sociales Fidela en alguna ocasión, dijese que tenía 17 años, ha bastado a este Tribunal apreciar la complexión física de la víctima aun cuando han transcurrido más de dos años, para evidenciar que ni siquiera a día de hoy podría decirse que tiene esa edad superior a 16 años.
Pero la apreciación definitiva de la edad de la menor se desprende del material grabado por el procesado donde se aprecia a la niña con uniforme, pues en varias de las ocasiones las relaciones sexuales eran mantenidas en el vehículo a la salida de clase y la actitud de la menor mientras era objeto de las prácticas sexuales, jugando con dispositivos electrónicos mientras era penetrada, sin participar en absoluto o interactuar con el procesado más que obedeciendo las órdenes que le dictaba sobre las posturas que debía adoptar, observándose que la menor era un mero objeto de satisfacción sexual por su parte".
Apunta el Tribunal en los hechos probados que
"Se dio de alta en varias redes sociales en los que para contactar con chicas jóvenes menores de edad colocaba un perfil falso en cuanto a su fecha de nacimiento (1990). Tras mantener conversaciones con ellas, a través de mensajes y de videoconferencias conseguía que las menores les mostrasen sus órganos sexuales y se realizaran tocamientos, a la vez que él les mostraba su pene y se masturbaba. El acusado guardaba para su uso en su ordenador las imágenes así captadas."
Ello evidencia lo que buscaba y lo que pretendía. No puede ahora alegar desconocer las condiciones del sujeto pasivo. Porque de su alegato se desprende el "desconocimiento interesado o buscado de propósito
