DERECHO PROCESAL
PENAL
DERECHO
PROCESAL
PENAL
manuales m a n u a l e sTodos los títulos de la colección
manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es
Libros de texto para todas las especialidades de Derecho,
Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.
Víctor Moreno Catena Valentín Cortés Domínguez
María José añón roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ana Belén CaMpuzano laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José raMón Cossío díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
luis lópez guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la
Universidad Carlos III de Madrid
ángel M. lópezy lópez
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta lorente sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javierde luCas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
víCtor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FranCisCo Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
angelika nussBerger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
HéCtor olasolo alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
luCiano pareJo alFonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
toMás sala FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José ignaCio sanCHo gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
toMás s. vives antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
rutH ziMMerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DERECHO
PROCESAL PENAL
7ª Edición
VÍCTOR MORENO CATENA
VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotoco-pia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la perti-nente corrección en la página web www.tirant.com.
© Víctor Moreno Catena Valentín Cortés Domínguez
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50
FAX: 96/369 41 51 Email:[email protected] www.tirant.com
Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-201-5
MAQUETA: Tink Factoría de Color
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
AN Audiencia Nacional AP Audiencia Provincial
ATC Auto del Tribunal Constitucional CC Código Civil
CE Constitución Española
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CGPJ Consejo General del Poder Judicial CJM Código de Justicia Militar
CP Código Penal
EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal FGE Fiscalía General del Estado
Letrado de la AJ Letrado de la Administración de Justicia LAJG Ley de Asistencia Jurídica Gratuita LCJ Ley de Conflictos Jurisdiccionales LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal LDYPJ Ley de Demarcación y Planta Judicial LGP Ley General Penitenciaria
LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo
LOFCSE Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
LRJPAC Ley del Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común MF Ministerio Fiscal
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDH Pacto Internacional de Derechos Humanos
RD Real Decreto
RJP Reglamento de los Jueces de Paz RP Reglamento Penitenciario
STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derecho Humanos TS Tribunal Supremo
Tenemos el honor de presentar una nueva edición de nuestro Derecho Procesal que, como sabe el lector, dividimos en los cuatro volúmenes dedicados a la Intro-ducción, al Derecho procesal civil, parte general y especial, y al Derecho procesal penal.
La edición de estos cuatro volúmenes viene siendo revisada, desde la primera edición, tantas veces como se producen reformas legales que afecten a su materia. La que ahora presentamos ha sido revisada a fondo y se han incorporado las muy importantes, numerosas y desordenadas reformas de las leyes procesales y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, amén de las que se han producido en materia de jurisdicción voluntaria, en el proceso concursal, en el Código Civil y en el Código Penal que nos afectan.
Sin olvidarnos en este momento de los cambios terminológicos que sufren al-gunas de las instituciones procesales, como la de Secretario judicial que pasa a denominarse Letrado de la Administración de Justicia (letrado de la AJ, a lo largo de nuestra obra), y otros que, además de terminológicos, son conceptuales, co-mo es el caso del «imputado», que desaparece, para ser o bien «investigado» o bien «encausado». En las reformas que incluimos bajo el denominador común de «reforma 2015» hay importantes novedades en materia de actividad y poderes del Ministerio Fiscal en el proceso penal y la creación de procesos nuevos como el de decomiso de bienes, introduciendo el legislador en todo tipo de proceso de forma obligatoria la telemática y la informática; ejemplos de otras importantes novedades que el estudioso del derecho procesal irá descubriendo a lo largo de nuestra obra.
El desorden que ha practicado en sus reformas el legislador, agobiado por la terminación de la legislatura, llega, permítasenos la calificación, al paroxismo, y hay normas que, en esta «reforma 2015», están reformadas más de una vez por las distintas leyes aprobadas. Eso nos ha obligado a una tarea necesariamente di-ficultosa, pues no sólo se han cambiado estructuras, sino que se han introducido conceptos y tratamientos procesales y procedimentales, que prácticamente en to-dos los casos están recogito-dos en distintas leyes de reforma que afectan a una sola ley procesal. Y no debemos olvidar que esa reforma de lo reformado planteará alguna que otra duda sobre el principio de que la norma posterior deroga a la anterior en el tiempo.
Así pues, desde ahora queda advertido que, para mejor claridad, los diver-sos artículos de las distintas leyes procesales que se hayan visto afectadas por la reforma, vendrán señalados como «reforma 2015», sea cual sea la ley concreta que haya producido la reforma, especialmente cuando hacemos referencia a unas
leyes que se encuentran en el final de su tramitación parlamentaria. Cuando nos hallábamos en la corrección de pruebas de este libro, se han publicado la Ley orgánica 13/2015, de 5 de octubre (BOE del 6) y la Ley 41/2015, de la misma fecha, que reforman numerosos artículos de la Ley de enjuiciamiento criminal y representan la última gran reforma de este texto legal en la presente legislatura.
LOS AUTORES
Parte primera
DERECHO PROCESAL PENAL.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
El proceso penal
LOS FINES DEL PROCESO PENAL: 1. El sistema penal como instrumento de control social y de respuesta a la delincuencia. 2. Los fines de la pena. 3. La reparación de las víctimas. 4. La garantía de los derechos del sujeto pasivo en el proceso. LA EFICACIA DEL PROCESO PENAL. LAS LÍNEAS BÁSICAS DEL PROCESO PENAL ESPAÑOL.
LOS FINES DEL PROCESO PENAL
El proceso penal, que es el instrumento necesario para la aplicación del Dere-cho penal, probablemente representa el principal campo de tensión entre la exi-gencia ciudadana de seguridad y el derecho a la libertad de quien se ve sometido al proceso.
Cuando alguien es llamado como investigado o encausado a un proceso apa-rece su libertad seriamente amenazada, y el valor político que representa la liber-tad, o el conjunto de derechos que conforman las libertades civiles, se ponen en riesgo, tanto en razón de las medidas cautelares que puedan adoptarse durante la sustanciación del proceso, como por la definitiva imposición de sanciones en una eventual sentencia condenatoria.
Pero, frente al derecho a la libertad del sujeto pasivo del proceso, también sirve el proceso penal para garantizar la seguridad pública, la seguridad en la pacífica convivencia, en la tranquilidad personal y en el disfrute de las propias libertades, que desde luego representa también un valor digno de especial protección.
El proceso penal funciona precisamente como el elemento de cierre de la lucha contra la criminalidad y de las medidas de política criminal de diversa índole que deben adoptar los poderes públicos. Es el único medio para imponer la sanción penal que corresponda, atendiendo a la mejor represión de las conductas delicti-vas, sin menoscabo al debido respeto de las libertades individuales, y su adminis-tración se atribuye al Poder Judicial.
En la percepción ciudadana el proceso penal sirve esencialmente como respues-ta a la delincuencia, sancionando con una pena las conducrespues-tas que lo merezcan. Pero no se agotan así los fines que el proceso penal debe cumplir, pues el delito es, antes que infracción de la ley penal, o al mismo tiempo que eso, manifestación de un conflicto jurídico que deriva de un acto ilícito, no autorizado por el Derecho, que concierne a quien lo comete, y que también afecta a quien lo padece; desde es-te punto de vista, el proceso penal ha de dar cumplida respuesta y solución a eses-te
conflicto de doble dimensión: el que se plantea entre el delincuente y la sociedad, y el que surge entre el agresor y el agredido.
1. El sistema penal como instrumento de control social y de respuesta a la
delincuencia
El conjunto de normas que conforman la justicia penal debe permitir un con-trol de la criminalidad que resulte socialmente asumible y, al propio tiempo, servir como respuesta punitiva de esas conductas que aparecen como intolerables para el conjunto de la sociedad.
El proceso penal es sin duda el instrumento último de la política pública de seguridad, aunque naturalmente no es el único medio con que el Estado se dota para garantizar la seguridad; ni siquiera puede considerarse el más importante. Se trata de una pieza más, que se debe diseñar junto con toda una batería de medidas de política criminal de muy diversa índole, tanto preventiva como represiva, que los poderes públicos han de adoptar.
El principio de legalidad penal en la tipificación y en la sanción de los delitos (nullum crimen, nulla poena sine lege) exige una cuidadosa actuación del legis-lador tanto en la selección de las conductas delictivas como en las penas con que se castigan. En efecto, la amenaza del Derecho penal no puede comprender la sanción de cualquier desviación de la ley, de modo que no todo acto ilícito debe merecer un reproche punitivo. Por eso, tomando en consideración los propios fines y objetivos que pueden alcanzarse con el Derecho penal, cabe sostener en la actualidad la vigencia del principio de intervención mínima, de forma que (dicho con trazos muy gruesos) sólo cuando resulte afectado un bien jurídico esencial para el común sentir de la sociedad (la vida, la integridad física, la libertad, la dignidad…) resultaría legítima la respuesta penal; sin embargo, cuando se trate de otro tipo de actos ilícitos deberán arbitrarse respuestas diferentes, de naturaleza no penal, más acordes con la entidad de la infracción de la ley.
Se rechaza, por tanto, la abolición radical del Derecho penal como algunos sostie-nen, considerando que actúa negativamente respecto del autor y no reporta beneficio para la víctima, y se rechaza también la vuelta a una posición neoretribucionista, de creencia ciega en la eficacia preventiva de la justicia penal y de que se sigue una rela-ción directa entre el sistema penal y la criminalidad, en virtud de la cual a medida que el sistema consiga un mejor funcionamiento las infracciones delictivas van a disminuir.
Resulta claro que la criminalidad puede presentar grados muy diferentes en la lesión de bienes jurídicos, de modo que la respuesta represiva ha de diferenciarse y adecuarse a la gravedad de cada delito y, por eso mismo, las penas deben guardar la oportuna proporción con la entidad del bien que se protege, con la lesión
pro-ducida, con el modo en que la infracción se ha cometido y con las circunstancias del responsable.
Así, tradicionalmente se han venido clasificando y diferenciando las conductas delictivas, con más o menos claridad normativa, en tres grandes categorías desde la codificación napoleónica: crimes, délits et contravéntions (en España, el Código penal de 1995 distingue entre delitos graves, delitos menos graves y delitos leves). Por supuesto, dicha clasificación legal permite articular respuestas diferenciadas en razón de la gravedad de las conductas, tanto desde el punto de vista cuanti-tativo, de gravedad de la pena impuesta, como desde el cualicuanti-tativo, acomodando incluso los mecanismos procesales penales a aquella distinción.
2. Los fines de la pena
Junto con las diferentes categorías de delitos, las penas se han ido diversifican-do y han aparecidiversifican-do nuevas modalidades de sanciones, como alternativas a la pri-sión y a la multa, que resulten más adecuadas para castigar cada delito de acuerdo con su naturaleza y gravedad.
En la actualidad el catálogo penológico se ha incrementado notablemente, de modo que, manteniendo la pena de prisión y acomodando a las circunstancias del penado la sanción económica, se regulan además otras penas diferentes, como la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que puede presentar modalidades muy diversas.
Debe hacerse notar que es muy deficiente la aplicación de esta pena por la falta de atención de los poderes públicos, en cuyo beneficio habrían de realizarse los trabajos (asistencia social, limpieza…); la falta de una mínima infraestructura para la ejecución de esta pena puede hacer fracasar una respuesta penal que funciona con notable éxito en otros países de nuestro entorno, como ya sucedió con la pena de arresto de fin de sema-na, que se terminó suprimiendo en España por falta de lugares adecuados para cumplirla.
Con todo eso, el legislador puede manejar un amplio abanico de posibilidades y adecuar con mayor precisión las sanciones a cada concreta infracción delictiva, pues así se puede enfocar mejor el cumplimiento de los fines que se atribuyen a la sanción penal que trasciende del propio castigo. En efecto, si las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad deben servir para la reeducación y la rein-serción social del delincuente, como ordena el artículo 25.2 de la CE, habrán de tomarse en consideración también otras medidas sancionadoras diferentes, que a la postre resulten más oportunas y más eficaces, y sustraigan al responsable de la conducta delictiva de los conocidos efectos criminógenos y desocializadores de la pena de prisión, para alcanzar una más provechosa reintegración a la sociedad.
El imperativo constitucional de las finalidades de la pena de prisión necesaria-mente introduce una modificación sustancial en la regulación de las penas, y aleja
el criterio puramente retribucionista del campo normativo, pues el legislador tiene que respetar la configuración del precepto constitucional a la hora de diseñar el cuadro de sanciones penales. Así las cosas, la ley penal deberá ordenar la aplica-ción de sanciones de nueva factura, y además deberá tomar en consideraaplica-ción que la prisión, cuando se imponga, ha de tener como meta la reeducación y la reinser-ción del responsable penal.
3. La reparación de las víctimas
Junto con el diferente sentido de las normas penales y de la finalidad de la pe-na, en el sistema penal se ha introducido hace no mucho tiempo un factor que ha adquirido una importancia capital; se trata de la consideración de la víctima, del sujeto que ha sufrido los efectos dañosos de los hechos tipificados como delito.
En efecto, la tradicional consideración del sistema penal se centraba en la dis-puta entre la sociedad, que se reclamaba afectada por el delito en la medida en que se habían vulnerado ciertos bienes jurídicos esenciales, y el presunto respon-sable; y se configuraba el proceso penal en la idea de que la reparación de los da-ños producidos era una cuestión en principio ajena al debate procesal, de donde no faltan ordenamientos que remiten la discusión reparatoria a un proceso civil independiente a entablar entre la víctima y el victimario.
Esta estructura del proceso penal es consecuencia de la expropiación de la res-puesta ante determinados actos ilícitos que el Estado hace a la víctima. Entonces el control del delito deja de ser una tarea de la víctima, para pasar a ser competen-cia del Estado, que se convierte en exclusivo titular de la reacción penal, y asume en exclusiva la realización violenta del interés de la víctima, a la que, a su vez, se le prohibe castigar por sí misma la lesión de sus intereses con la conminación de una pena (HASSEMER). Así pues, el sistema penal se construye entendiendo que el delito no sólo atañe al que ha sido víctima de él, sino que, por encima de la rela-ción entre agresor y agredido, comporta una ofensa a la sociedad. Eso determinó la intervención del Estado y la progresiva desaparición de la víctima, no sólo en la respuesta penal, sino también en su intervención en el proceso.
Sin embargo, la postergación material y procesal de la víctima no podía sos-tenerse por más tiempo; el sistemático olvido de quien ha padecido en primera persona las consecuencias del delito choca frontalmente con su derecho a la tutela judicial efectiva, porque no puede considerarse efectiva la respuesta judicial frente a quien vulnera la ley penal si se hace en detrimento o con olvido de la víctima. Por eso, el derecho penal no puede limitarse a la mera respuesta represiva, sino que ha de lograr la efectiva reparación del agraviado, pues sólo cuando éste re-sulta satisfecho en el daño padecido puede decirse, y en la medida en que la repa-ración sea cumplida, que el sistema penal ha resultado eficaz. La imposición y el
cumplimiento de una pena, por grave que sea, puede que se ajuste a los dictados de la ley penal, pero si se olvida a quien ha sufrido las consecuencias de la conduc-ta criminal no se lograrán abordar en su toconduc-talidad los efectos conduc-tanto sociales como personales derivados de la actuación ilícita penal.
La marginación de quienes habían sufrido directamente los efectos dañosos de las infracciones penales, cuya intervención procesal se venía limitando en la mayoría de las ocasiones a su declaración como testigos de los hechos, dada la fre-cuente insolvencia de los autores del daño, y los riesgos inherentes a una «segunda victimización» por su contacto con un sistema penal excesivamente burocratiza-do, provocó en la década de los años cuarenta del siglo XX la aparición de un movimiento comprometido con esta problemática que, superando las anteriores concepciones centradas casi exclusivamente en torno a la persona del delincuente, hizo surgir la disciplina de la Victimología (LANZAROTE).
Es verdad que el proceso penal español tuvo siempre una especial considera-ción a la víctima y le ha reservado un papel importante, permitiéndole su par-ticipación en todo el desarrollo del procedimiento, como no podía ser de otra manera una vez que se reconoce la acción popular para la persecución de los delitos. En efecto, la LECrim de 1882 introdujo la acción popular (art. 101), y la CE de 1978 lo ha refrendado (art. 125), de manera que cualquier ciudadano, por el mero hecho de serlo y sin ninguna otra exigencia adicional, está legitimado para el ejercicio de la acción penal y ocupa entonces una posición procesal como parte acusadora enteramente autónoma, con las mismas posibilidades y derechos que la acusación pública. Por eso, cuando se trata de quien ha sido ofendido o perjudicado por el hecho delictivo, la ley procesal hubo de dar un paso más y reconocerle un status procesal propio; así, no sólo se le da noticia de la existencia del procedimiento, ofreciéndole la posibilidad de comparecer como parte activa (art. 109), sino que desaparecen alguna de las restricciones establecidas para el ejercicio de la acción popular, como la prestación de fianza (art. 281), y la víc-tima puede mostrarse parte en el proceso sin necesidad de querella (art. 761.2); incluso desde la Ley 30/1995, de 15 de diciembre, se debe comunicar a la víctima cualquier circunstancia del proceso, y especialmente su finalización, aunque no se haya personado como parte (arts. 785.3 y 791.2).
Ahora bien, la posibilidad legal de intervenir como parte en el proceso no siem-pre satisface el derecho de las víctimas; la intervención les impone una carga muy importante, también en términos económicos, puesto que la comparecencia en el proceso ha de hacerse con abogado y procurador, profesionales que cobran hono-rarios a veces elevados, que satisface el Estado sólo en el caso de que la víctima que pretende actuar en el proceso carezca de recursos económicos suficientes. Por eso, desde siempre se ha encomendado al Ministerio Fiscal la legitimación por sustitu-ción de la víctima en el proceso penal, y la LECrim, salvo que el ofendido o perju-dicado renunciara a la acción civil, o la reservara para ejercitarla él mismo en un
proceso civil posterior (art. 112), le exige al acusador público que ejercite, junto con la acción penal (art. 105), también la civil (art. 108), para obtener la reparación de las consecuencias dañosas del hecho a favor de la víctima, logrando la devolución de la cosa, el resarcimiento de los daños o la indemnización de los perjuicios.
Más específicamente, el art. 773.1 encomienda al Ministerio Fiscal el deber de velar por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito. Por tanto, al Ministerio Fiscal no sólo no le está permitido desentenderse de las víctimas, sino que ha de adoptar una postura proactiva, ordenando su ac-tuación con la mirada puesta en la mejor defensa de sus intereses, para instar la reparación total cuando acusa, pero también para lograr la mejor solución para la víctima cuando logra la conformidad del acusado con su escrito de acusación (SUBIJANA).
Como señala ROXIN, con el castigo del delincuente la perturbación social que el delito ha ocasionado no desaparece, en modo alguno, mientras que persista el perjuicio de la víctima; sólo cuando ésta haya sido repuesta en sus derechos den-tro de lo posible, dirán ella misma y la comunidad que el conflicto social ha sido resuelto correctamente y que el delito puede considerarse como eliminado.
El legislador se ve en la obligación de propiciar la intervención procesal de la víctima y de ampararle en sus derechos, proporcionándole cierto reconocimiento y protección a su difícil situación (ver en este sentido la Recomendación nº R (85) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho penal y del proceso penal y la Decisión del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal). Más concretamente, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1983, sobre indemnización a víctimas de delitos violentos ya previó una reparación y luego la Decisión marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatu-to de la víctima en el proceso penal, permite a las víctimas de deliestatu-tos solicitar una indemnización en el curso del proceso penal; por último, la Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, ha reconocido a la víctima de un delito dolo-so violento el derecho a obtener del Estado una indemnización justa y adecuada por los perjuicios sufridos en otro Estado.
En este sentido, además del oportuno ofrecimiento de acciones que se debe hacer al ofendido o perjudicado por el delito, la LECrim hace especial hincapié en la información a las víctimas, que ya se recuerda en las actuaciones de la Policía Judicial, ordenándole la ley que informe por escrito al ofendido y al perjudicado de los derechos que les asisten, para mostrarse parte en el procedimiento y para nombrar abogado o solicitar que se le designe de oficio, y se le deberá informar asimismo de que si no se personan ni renuncian a la acción civil, el Ministerio Fiscal la ejercitará (art. 771.1ª LECrim). Asimismo, el MF deberá comunicarles el archivo de la investigación que estuviera realizando (art. 773.2).
Cuando las actuaciones se inician en el Juzgado de Instrucción, o una vez que se recibe allí el atestado, el letrado de la AJ deberá informar de sus derechos al ofendido y al perjudicado, aunque ya lo hubiera hecho la policía, instruyéndoles muy especialmente de las medidas de asistencia a las víctimas que prevé la legis-lación vigente (art. 776; es decir, de los derechos previstos en la Ley 35/1995, de 11 diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, o en otras normas sectoriales, como cuando se trate de delitos de terrorismo, así como de las medidas asistenciales que proporcionan las diferentes Administraciones Públicas).
Cuando el juez instructor considere que los hechos no son constitutivos de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, y acuerde el sobreseimiento, debe notificar esta resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa (art. 779.1.1ª).
Finalmente, como dispone el art. 782.2, si el MF solicitara el sobreseimiento de la causa y no se hubiera personado un acusador particular dispuesto a sostener la acusación, antes de acordar el sobreseimiento, el juez de instrucción podrá orde-nar que se haga saber esta pretensión a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos que no se hubieran personado, para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno.
Con frecuencia se sostiene, en un alarde dogmático que pretende encerrar al derecho y al proceso penal en sí mismos, que el respeto al principio de legalidad penal impide absolutamente considerar otras posibilidades de aplicación del siste-ma penal que no estén específicamente previstas en la norsiste-ma, si no se quiere trai-cionar los cimientos del Estado de Derecho. De este modo se está olvidando que el proceso penal es la manifestación de un conflicto en el que están concernidos diferentes sujetos, y debe proporcionar una respuesta jurídica justa a ese conflic-to, por lo que no se pueden orillar legítimas finalidades del sistema penal, como la reparación de la víctima, por encima incluso de la prevención general, porque el proceso penal no puede desamparar a ninguno de los que están o deben estar en él. En otro caso, partiendo de una idea de legalidad estricta, que no pudiera ceder ante ningún otro interés, a pretexto de que entonces se estaría debilitando la autoridad del derecho penal y vulnerando el principio de igualdad, en realidad se estarían traicionando finalidades esenciales que el sistema penal está llamado a cumplir.
4. La garantía de los derechos del sujeto pasivo en el proceso
Cuando deba perseguirse una conducta delictiva, el proceso penal se establece como el instrumento imprescindible para actuar el Derecho penal, de modo que sólo pasando por el proceso puede imponerse una sanción de esta naturaleza.
En el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal que surge de la Revolución francesa, el tratamiento del investigado presenta un cambio radical, pues se tras-ladan a las leyes procesales los principios de respeto y salvaguarda de los derechos básicos de la persona en el tratamiento que los órganos públicos que intervienen en la represión de los delitos han de dispensar al sujeto pasivo del proceso y, ade-más, se reconocen algunos derechos fundamentales de contenido procesal que, co-mo el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a no declarar o el derecho a la defensa, dan un vuelco definitivo al proceso penal.
El gran principio de la libertad individual tiene que impregnar también las actuaciones procesales y, de acuerdo con él, se han de establecer los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, poniéndose coto a las ilimitadas fa-cultades que se conferían a la autoridad judicial para la privación de libertad del investigado durante el procedimiento. La presencia de un juez instructor permitió diseñar la intervención de un órgano imparcial para adoptar durante la investiga-ción las medidas que pudieran suponer un menoscabo de los derechos del someti-do al proceso, de tal mosometi-do que así se garantizase que tales medidas se ordenaran sólo en cuanto resultaran indispensables.
En el proceso penal se distinguió de un modo nítido entre la función de acusa-ción, que se atribuyó al Ministerio Fiscal actuando de acuerdo con los principios de legalidad e imparcialidad, y las funciones de investigación y enjuiciamiento, que se encomendaban a órganos del Poder Judicial. Así el acusador no podrá en adelante enjuiciar, y su función procesal se limitará precisamente a la de pedir la aplicación de la ley penal al caso concreto, formulando la acusación conforme entienda que se han producido los hechos, y de acuerdo con su visión y valo-ración de los mismos; es decir, el fiscal tiene un interés objetivo en la represión, pero carece de derecho o interés subjetivo o personal que defender en el proceso. Por su lado, al juzgador le está vedada cualquier intervención que pueda suponer ejercicio de acusación, de modo que no podrá formular imputación, ni introducir hechos nuevos en el proceso, sino que habrá de atenerse a lo alegado y probado por las partes.
Al investigado se le rodeó de un conjunto de garantías que configuran un sta-tus procesal que parece asentado en la cultura jurídica occidental. Al menos desde su consideración como una parte del proceso, tiene derecho a su defensa, lo que se traduce en un haz de derechos instrumentales que van desde el derecho a conocer que se está siguiendo un proceso contra él, al derecho a intervenir activamente en el proceso o adoptar una actitud pasiva, según considere convenirle, o al derecho a recurrir la resolución desfavorable.
La mera imputación extraprocesal confiere una serie de derechos de defensa, que deben ser escrupulosamente respetados: el derecho a conocer que se está siguiendo una investigación que le apunta como presunto responsable y el derecho a la
asis-tencia de abogado (art. 17.3 CE), derechos que se le deben garantizar también en las investigaciones policiales o en las que desarrolle el Ministerio Fiscal, permitiéndole intervenir en ellas, con independencia de su resultado final. Por eso, también cuan-do las actuaciones de la policía o las diligencias del fiscal finalizan con el archivo y no se inicie procedimiento judicial alguno, hay que darlas a conocer al investigado, pues no cabe sustraer estas diligencias por lo menos a la garantía de la contradic-ción y la defensa, cuando los presuntos delitos se hallan suficientemente concreta-dos y aparece determinada la persona que es objeto de la pesquisa.
Para superar el proceso penal inquisitivo, que en su forma más aguda y radical representa la situación de una persona que se sabe sometida a un proceso pero ignora de qué se le acusa, un elemento capital del moderno proceso penal es el derecho a ser informado de la acusación en todo momento; de esta manera se evitan las inquisiciones generales y se impide la actuación secreta e ignorada del aparato estatal, que pudiera durar indefinidamente, y mantener viva la sospecha sobre el investigado, para luego caer sobre él. En el proceso inquisitivo el instruc-tor inquiría sin comunicar lo que buscaba, y podía interrogar a un sospechoso sin hacerle saber de qué y por qué sospechaba de él; muchas veces no se le interroga-ba porque se presumiera que había cometido un hecho delictivo, sino para saber si había hecho algo.
De la imputación se debe informar inmediatamente, sin que sea legítimo nin-gún género de demora, ni siquiera para practicar diligencia de investigación al-guna que pretendiera corroborar a limine los hechos presuntamente delictivos; la comunicación de la imputación no puede retrasarse más de lo indispensable, y no se le puede impedir intervenir en el procedimiento. La comunicación de la imputación consistirá en darle a conocer, de modo que le sea comprensible (lo que impide tanto las comunicaciones formularias como las que no permitan un cabal entendimiento de aquélla), todos y cada uno de los hechos delictivos que se le atribuyen y están siendo investigados, el sentido de la instrucción y las posibles consecuencias del proceso penal, ilustrándole de forma suficiente para poder de-fenderse con eficacia, lo que comprende al propio tiempo la ilustración acerca de todos los derechos que integran la defensa (STC 186/1990).
Frente al derecho a la acusación se reconoce un derecho de signo contrario: el derecho del acusado a articular una adecuada defensa, a repeler esta agresión que pone en cuestión sus bienes jurídicos más importantes, entre ellos, su libertad, derecho de defensa que opera como factor de legitimidad de la acusación y de la sanción penal.
Además, el derecho de defensa se traduce en una serie de derechos instrumen-tales, también de rango constitucional: derecho a la asistencia de abogado, a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpable (art. 24.2). Por consiguiente, el ejercicio del derecho de
defensa se concreta en las actuaciones de la persona que ve amenazada o limitada su libertad, precisamente por causa de actuaciones penales en sede de órganos pú-blicos en las que aparece como presunta responsable de un delito. El titular de este derecho, derecho fundamental inalienable, es el propio sujeto pasivo, aunque su ejercicio puede llevarse a cabo tanto por él mismo como por su defensor técnico, por su abogado.
Los derechos procesales del presunto responsable a él solo pertenecen, y de ellos no puede ser expropiado ni siquiera en beneficio de su abogado. Eso no significa que no pueda voluntariamente renunciar al ejercicio de algunas mani-festaciones defensivas. Así ha venido ocurriendo tradicionalmente en España con la conformidad, de modo que si el acusado aceptaba la más grave de las calificaciones propuestas por la acusación, hasta un determinado máximo, el órgano judicial viene obligado a dictar una sentencia condenatoria de acuerdo con los términos de la conformidad, casi con sólo comprobar la voluntariedad del consentimiento. Precisamente el paso a una justicia penal consensuada se dio en España por la LO 7/1988, de 28 de diciembre, que modificó el proceso por delitos menos graves.
5. La responsabilidad penal de las personas jurídicas
Toda la estructura del proceso penal ha estado diseñada secularmente para el enjuiciamiento de las personas físicas, porque sólo respecto de los seres huma-nos se puede reconocer el elemento volitivo a la hora de realizar las acciones u omisiones típicas que lleguen a constituir una conducta delictiva, de modo que la responsabilidad penal es siempre personal y sólo podría imponerse a quien ha cometido directa e inmediatamente los hechos.
Esta perspectiva excluía a las personas jurídicas del posible reproche penal
(societas delinquere non potest). Los entes morales son una ficción del Derecho,
que los creó a imagen y semejanza de las personas físicas como un instrumento para funcionar en el tráfico jurídico desvinculándose de quienes los constituye-ron, pero es obvio que estos entes carecen de voluntad propia, y debe mediar la intervención humana para tomar decisiones. De otra parte, las personas jurídicas también se caracterizan por la facilidad para su creación y para su extinción, que dependen exclusivamente de la voluntad de sus fundadores y de sus órganos de administración.
Por eso ha sido muy complicado atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, máxime a partir de un ordenamiento procesal decimonónico, entera-mente construido para enjuiciar a seres humanos, y de unas garantías procesales reconocidas en la Constitución, que se plantean a favor de las personas físicas, porque ése era el modelo vigente cuando se aprobó nuestra norma fundamental.
Desde luego, las personas jurídicas pueden incumplir deberes o realizar actos prohibidos (fabricar sin autorización objetos amparados por una patente, hacer publicidad engañosa, no presentar declaraciones fiscales, omitir medidas de segu-ridad, etc.), y que se les viene exigiendo desde hace años responsabilidad en el ám-bito administrativo, sin que se haya planteado problema alguno, imponiéndose sanciones administrativas, que tienen la misma estructura y sentido jurídico que las sanciones penales.
Pues bien, así las cosas, el legislador penal español decidió, a través de la LO 5/2010, de modificación del Código penal, incorporar al mismo la respon-sabilidad penal de las personas jurídicas, siguiendo la Recomendación de la UE (88) 12 sobre criminalidad económica y la (88) 18 sobre la responsabili-dad de las empresas con personaliresponsabili-dad jurídica por infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades, así como el ejemplo de muchos países de nuestro entorno. Sin embargo, el CP no modifica ni la definición de delito como «las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley» (art. 10), ni el principio de responsabilidad subjetiva del art. 5 («no hay pena sin dolo o imprudencia»).
El Código penal no reconoce a las personas jurídicas una responsabilidad por hecho propio, sino una responsabilidad por transferencia de las acciones u omi-siones de la persona física que haya intervenido como su representante, adminis-trador o dependiente, actuando sin el debido control de la entidad, aunque las actuaciones de las personas intervinientes no hayan sido castigadas. Sin embargo, la estructura penal es una estructura de responsabilidad de las personas jurídicas propia y autónoma, por los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta y en su provecho por sus representantes, administradores o apoderados (dolo or-ganizativo directo) o por personal sometido a la autoridad de éstos por falta del debido control (dolo organizativo indirecto).
Esta modificación del Código penal no vino acompañada de la reforma de la ley procesal, asistiendo los tribunales penales a una ceremonia de la confu-sión, dado que la intervención en el proceso penal de la persona jurídica, y la aplicabilidad a estos singulares sujetos pasivos del proceso de buena parte de la LECrim era punto menos que imposible. Un año después se modificó la LECrim, a través de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, detallando en algunos extremos el tratamiento de las personas jurídicas investigadas y acusadas en los procesos penales, pero dejando huérfanas de tratamiento importantes cuestiones sobre el régimen procesal de las personas jurídicas, señaladamente la regulación de las medidas cautelares, que además remite al Código Penal (art. 129 en relación con el art. 37).
LA EFICACIA DEL PROCESO PENAL
Nos encontramos en tiempos de reflexión acerca del proceso penal, de su efi-cacia como instrumento de política criminal, para decidir si es capaz de dar una respuesta cumplida, ágil y suficiente cuando se comete un ilícito que trasciende las relaciones de los sujetos implicados y si se le puede imponer al responsable la oportuna sanción y ésta es efectiva, puesto que su conducta afecta a los bienes jurídicos más preciados por la sociedad.
Pero también se cuestiona la adecuación del proceso penal al respeto a las exigencias constitucionales, o, dicho de otro modo, se analiza si el proceso actual cumple sus fines y al propio tiempo respeta las garantías procesales que se tutelan tanto en las normas constitucionales, como en las resoluciones que las interpretan y en los textos internacionales sobre derechos humanos.
En la actualidad han aparecido en el horizonte señales alarmantes sobre las garantías procesales, haciendo primar sobre ellas los valores de la seguridad pública y de la represión de ciertas conductas delictivas, de modo que la pre-tendida eficacia de la lucha contra la delincuencia, señaladamente contra el te-rrorismo tras los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, puede terminar justificando la merma de unos derechos individuales que tan trabajosamente se han ido conquistando a lo largo de muchas décadas, y buena parte de la ciudadanía los creían definitivamente adquiridos por la civilización occidental.
La demanda de justicia ante los tribunales del orden penal en España es im-portante. Vienen a ingresar cada año en el sistema penal más de 5,5 millones de asuntos (datos de 2014; fuente CGPJ, La justicia dato a dato), lo que supone una elevada cifra de actuaciones de los órganos de la jurisdicción penal, si bien viene experimentando un leve descenso en los últimos años.
El número de sentencias dictadas es sensiblemente más reducido (el total es de unas 700.000, pero hay que tener en cuenta las sentencias de apelación y casa-ción), porque lo cierto es que, con independencia del contenido de la sentencia, absolutoria o condenatoria, la inmensa mayoría de infracciones penales conoci-das no llegan a enjuiciarse.
De un escaso número de procesos por delitos (según los datos del CGPJ me-nos de 8.500 procesados hace 100 años), en una economía rural se ha pasado a enjuiciar el crimen organizado, que actúa a través de relaciones y contactos trasnacionales, con una trama compleja y métodos sofisticados, la criminalidad económico-financiera, los delitos de cuello blanco o las acciones de corrupción política. En definitiva, los tribunales penales se enfrentan ahora con nuevos de-safíos y no siempre disponen de los conocimientos especializados que resultan imprescindibles ni encuentran el suficiente apoyo del personal técnico de
inves-tigación criminal; en estos casos, una mejora en la preparación del personal, y medios más adecuados, pueden contribuir a la eficacia de la respuesta penal ante estos delitos.
Por otro lado se ha producido una avalancha de procesos por delitos de lo que se conoce como «pequeña criminalidad» que no para de crecer y genera un pro-fundo sentimiento colectivo de inseguridad e impotencia. Las serias dudas sobre el cumplimiento por parte del sistema penal de los diferentes intereses y fines a que atender, junto con la propia ineficacia de los actuales mecanismos procesales, incapaces de hacer frente a las nuevas realidades de la delincuencia, ha aconsejado la búsqueda de soluciones que satisfagan al propio tiempo ambas exigencias, que en la mayoría de los casos pasan por el abandono de la tradicional consideración del principio de legalidad penal.
A este propósito, se plantea una triple alternativa (ARMENTA): por un lado, cabe omitir la intervención jurisdiccional, de modo que el proceso no se inicia; por otro lado, se remite para el tratamiento de estas conductas a otros órdenes como el civil o el administrativo (sanciones administrativas), sustrayendo las con-ductas de la respuesta penal; por último, aun acudiendo al proceso, se puede pro-ducir una merma de facultades y garantías en razón de la menor reprochabilidad social de la conducta.
En una amplia reforma del Código penal, por la LO 1/2015, el legislador es-pañol, además de introducir en nuestro ordenamiento jurídico el decomiso autó-nomo, de suprimir la sustitución de la pena modificando el régimen jurídico de la suspensión o de incorporar como nueva pena la cadena perpetua, ha optado por la supresión del Libro III del Código penal, de las faltas, infracciones que en algunos casos han desaparecido del Código, remitiendo para ello a la vía admi-nistrativa sancionadora (abandono de jeringuillas) o a la vía civil (homicidio por imprudencia leve) y en otros se han incorporado al Libro II como tipos atenuados de otros delitos, conformando lo que la ley denomina delitos leves. Con ello segu-ramente el número de los nuevos juicios por delitos leves (antes, juicios de faltas) disminuirán sensiblemente.
Pero no solo se ha incidido en una medida de descriminalización, sino que la propia LO incorpora el principio de oportunidad en los procesos por estos delitos leves, de modo que el juez deberá ordenar el sobreseimiento cuando lo solicite el Ministerio Fiscal. Junto con ello, en la reforma de 2015 de la LECRIM se incide en dos importantes mecanismos de reducción del número de diligencias penales que ingresarán en los Juzgados de instrucción: de un lado, en permitir a la policía que no remita ni a los Juzgados ni a la Fiscalía los atestados cuando no exista autor conocido; de otro lado, en instaurar el procedimiento por decreto del fiscal, una suerte de procedimiento monitorio penal.
LAS LÍNEAS BÁSICAS DEL PROCESO PENAL ESPAÑOL
Nuestro actual modelo de proceso penal surge de la Revolución francesa, y hunde sus raíces en los postulados revolucionarios de la libertad del individuo y el respeto por la persona humana, y una de las primeras derivaciones, de acuerdo con las doctrinas de los enciclopedistas y de los iluministas, es situar al hombre en el centro del procedimiento penal, de modo que el presunto responsable pasa a ser el protagonista del mismo en vez de seguir representando el papel de mero objeto de la investigación. Este cambio de paradigma vino acompañado del tránsito del Derecho penal de autor al Derecho penal del hecho, de modo que la represión no tuviera ya como referente una persona, sino un hecho delictivo, superando de ese modo la infausta etapa de las inquisitiones generales, y se profundiza en el respeto de las libertades individuales frente al poder estatal de castigar.
En otro orden de cosas, con el proceso surgido de la Revolución francesa se atribuyó al Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción penal, de acuerdo con los principios de legalidad e imparcialidad, de modo que había de promover el pro-ceso cuando entendiera que se habían producido unos hechos delictivos, instando su represión, y, al propio tiempo, debía pedir la terminación del procedimiento para quien considerase inocente, o solicitar su absolución al final del juicio. Se restituía de este modo el enjuiciamiento penal a la estructura que nunca debió per-der, y quedaba garantizado que, ante la agresión que el delito entraña, la sociedad situaba a un valedor de los bienes públicos y de los intereses generales, que estaba fuera de la estructura judicial, para formular la acusación.
Por tanto, el acusador no podrá en adelante enjuiciar y su función procesal se limitará precisamente a la de postular, a intervenir en el proceso desde una po-sición de parte, pidiendo la aplicación de la ley penal al caso concreto conforme entienda que se han producido los hechos, y de acuerdo con su visión y valoración de los mismos. Es decir, el acusador público interviene en el proceso y formula la acusación con un interés objetivo en la represión, aunque no pueda sustraerse al resultado de la actividad procesal y, al carecer de derecho o interés subjetivo o personal que defender en el proceso (por eso no se puede recusar al representante del Ministerio Fiscal, pero sí instar su separación del procedimiento), debe soli-citar la absolución de quien considere inocente. Por su lado, al juzgador le está vedada cualquier intervención que pueda suponer ejercicio de acusación, de modo que no podrá formular imputación, ni introducir hechos nuevos en el proceso, sino que habrá de atenerse a lo alegado y probado por las partes.
En este proceso penal, que tomó como referencia inicial el modelo inglés, el investigado, tradicionalmente considerado objeto del proceso, pasó a ser su pro-tagonista y podía intervenir en él desde el momento en que se formulara la impu-tación por el instructor. Al propio tiempo, como consecuencia de la implanimpu-tación del jurado, se modificó de un modo radical la forma de enjuiciamiento, que pasó
a convertirse en un proceso oral y público, de instancia única, en donde iba a regir el principio de libre valoración de las pruebas, pues no era exigible que los jurados se hubiesen de sujetar a las complejas normas legales de valoración probatoria entonces vigentes.
En lo que se refiere a la respuesta pública ante la comisión de un hecho delictivo, la Revolución francesa atribuyó en un primer momento la función de iniciación del procedimiento penal y la investigación de los delitos al juez de paz, elegido por el pue-blo, y creó la figura de los acusadores populares, precisamente por la desconfianza que suscitaban en los revolucionarios los comisarios o acusadores del Rey, que luego fueron suprimidos. El modelo procesal penal que se adopta definitivamente en la codificación napoleónica modificó de modo sensible aquella situación, pues el sistema ya había con-vertido a los jueces en funcionarios burocratizados.
La inercia de los años revolucionarios y el control que ejercía de facto el Ejecutivo sobre los jueces y, por tanto, sobre la instrucción, permitió mantener el modelo de Juez de Instrucción, a quien se encomendaba realmente la dirección de las actuaciones de investigación de los hechos delictivos, al tiempo que se le sustraía la facultad exclusiva de iniciación del procedimiento. Ello era debido precisamente a la recreación de un órgano del antiguo régimen, el acusador oficial, el Ministerio Público, con el cometido esencial de diferenciar estructuralmente las funciones de acusación y decisión, de modo que obviamente ha de concedérsele intervención en la primera fase del procedimiento.
La fase de investigación es característica propia del proceso penal, pues los acusadores desconocen normalmente la dinámica comisiva del delito perseguido, las circunstancias en que se produjo y las personas que participaron en el mismo, ya que, con carácter general, se habrá tratado tanto de ocultar la perpetración del delito como de destruir u ocultar los elementos o efectos del mismo, y las piezas de convicción que puedan indicar o acreditar las responsabilidades penales.
La garantía de la imparcialidad del órgano que ha de dictar la sentencia penal, resolviendo en el proceso sobre la acusación, exige desde luego que se le preserve de posibles influencias derivadas de sus relaciones con los sujetos que intervienen en el proceso, a través de las tradicionales causas de abstención por consecuen-cia de las situaciones subjetivas del juzgador (parentesco, dependenconsecuen-cia, interés o amistad). Pero a esa clásica imparcialidad se había de unir luego otra, deriva-da de la nueva estructura del proceso, que puede calificarse como imparcialideriva-dad objetiva, porque, en efecto, la garantía básica de la imparcialidad del juzgador puede verse amenazada o conculcada por su intervención en una fase anterior del procedimiento, en la que pudo o debió realizar cualquiera de las tres actuaciones que como juzgador le están absolutamente vedadas: formular acusación, aportar hechos a consecuencia de su investigación, o tomar conocimiento de las pruebas sin la imprescindible contradicción.
En efecto, el que instruye queda inhabilitado para intervenir como juzgador decidiendo sobre la acusación planteada siempre que con anterioridad hubiera formulado por sí mismo una imputación, atribuyendo responsabilidad criminal
a una persona aunque sea indiciariamente, o hubiera acogido la formulada por alguna de las partes. Una decisión de ese tipo, de la que normalmente se derivan graves consecuencias para el investigado, supone un avance o adelanto del resul-tado del proceso, y acredita un prejuicio de todo punto incompatible con la im-prescindible imparcialidad del llamado a dictar sentencia, que se ha contaminado por la decisión que ha debido adoptar en la anterior fase procesal, puesto que el juzgador sólo debe tomar conocimiento de lo que es objeto del proceso cuando se haya implantado la dialéctica procesal y se hayan configurado las posiciones de parte. Esta pérdida de imparcialidad, que convierte al juez en personal o subjeti-vamente interesado en el resultado del proceso, se refuerza cuando debió ordenar durante la instrucción medidas cautelares, sobre todo de naturaleza personal que, al privarle de su libertad o limitarla, resultan ser materialmente idénticas a las pe-nas; tales medidas, y la inevitable inclinación a sostener el anterior convencimien-to, inhabilitan al instructor para decidir en definitiva sobre la pretensión penal.
También queda inhabilitado el instructor para dictar sentencia si ha ordenado con anterioridad diligencias de investigación, sea por propia iniciativa o aceptan-do la instancia de las partes, puesto que tales decisiones implican el ejercicio de opciones para el descubrimiento de los hechos delictivos y, lo que es más impor-tante, supone desechar otras posibilidades de lograr ese conocimiento, cualquiera que hubiera sido el resultado de las actuaciones.
Por último, toda decisión judicial ha de basarse en una previa actividad proba-toria y la resolución ha de derivar de la convicción que se obtenga del momento culminante del proceso penal: el juicio oral y público. Pues bien, durante la ins-trucción, con una intervención limitada de las partes, o con imposibilidad de ha-cerlo por no estar aún determinadas, no puede decirse que tenga lugar la práctica de verdaderos medios de prueba, que requieren tanto la presencia judicial como el escrupuloso respeto a una efectiva contradicción. De aquí que la decisión del proceso no pueda estar sustentada en una actividad probatoria practicada sin la presencia tanto del juzgador como de las partes y sin la imprescindible publicidad.
El juicio oral y público es la garantía de la contradicción y de la igualdad de las partes, permite el control social de la actividad de los jueces, y representa por eso mismo el paradigma del nuevo modo de solventar el conflicto social creado por el delito.
La estructura del proceso penal
LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE DECLARACIÓN: 1. Introducción. 2. La fase de instruc-ción. 3. La fase intermedia: A) Su funinstruc-ción. B) Características que definen esta fase. C) Órgano competente. D) Resoluciones que ponen fin a la fase intermedia. 4. La fase del juicio oral. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE EJECUCIÓN: 1. Características y competencia. 2. Interven-ción de las partes.
LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE DECLARACIÓN
1. Introducción
El proceso penal tiene una estructura absolutamente distinta al resto de los procesos que se siguen en los demás órdenes jurisdiccionales. Tanto en el proceso civil, como en el laboral y en el contencioso-administrativo, la demanda, como acto de iniciación, pone en marcha un proceso en el que, bajo los principios de contradicción y de igualdad, se desarrollan actos alegatorios y actos probatorios que dan lugar de forma inmediata a la sentencia judicial, que es el acto que de-clara existente o inexistente el derecho ejercitado por el actor y que, en algunas ocasiones, puede conllevar la condena al cumplimiento de una obligación decla-rada existente. En definitiva, en estos procesos lo que se ventila es el derecho a la tutela judicial efectiva, que se concreta en la declaración de la existencia de un derecho o un interés material del que se pretende titular quien ejercita la acción o interpone la demanda.
En el proceso penal, por el contrario, el derecho que se declara en la sentencia es el de imponer penas, que es claramente un derecho público; en cuanto derecho público, es de titularidad estatal; dicho en otras palabras, sólo el Estado puede imponer penas por la comisión de hechos criminosos, y sólo puede imponerlas en cuanto que es Juez. Por tanto, los que propician el inicio del proceso, mediante la denuncia o mediante la querella, no son titulares del poder o del derecho de impo-ner penas; lo son de otro derecho distinto que no es precisamente el que se recono-ce en la sentencia final: son titulares del poder o del derecho de acusar. Así, pues, los ciudadanos, los perjudicados por el delito o el Ministerio Fiscal son titulares exclusivamente del derecho de acusar o del derecho de iniciar el proceso acusando a determinadas personas de la comisión de hechos que revisten carácter de delito.
La coexistencia de estos dos derechos, el de penar y el de acusar, y la distinta titularidad de ellos ha determinado, una vez superada la filosofía que imponía el proceso inquisitivo, una estructura del proceso penal que es típica y exclusiva de este orden jurisdiccional, y que, como veremos en su momento, depende
directa-mente de la vigencia en el mismo del principio acusatorio. Este principio, impide juzgar a nadie sin que previamente exista acusación, impide al órgano judicial juzgar sobre hechos distintos y a personas distintas de las acusadas, e impide, ló-gicamente, condenar por hechos distintos de los que han sido acusados.
Así, pues, la existencia de aquellos dos derechos o poderes y la vigencia del principio acusatorio imponen una estructura en donde es necesario, dentro del proceso de declaración, una primera fase, que llamamos de instrucción, y una segunda fase, que vamos a llamar de enjuiciamiento; en la primera, se investiga si los hechos acusados merecen ser juzgados en la segunda fase, y lo merecen si, en principio, tienen apariencia de delito y pueden ser atribuidos a una persona concreta e individualizada; en la fase de enjuiciamiento, el órgano judicial, una vez decidido que efectivamente existe base para el enjuiciamiento, lo hace en un proceso público, que reúne todas las garantías constitucionales y que termina por sentencia firme. La primera fase, de investigación, o termina con una decisión ju-dicial que es simple y exclusivamente reconocimiento de la existencia del derecho o poder de acusar y, por eso, se permite entrar en la segunda fase de enjuiciamien-to, mediante un auenjuiciamien-to, que estudiaremos en su momento y que se llama de apertura del juicio oral, o termina con una resolución que no reconoce, de forma definitiva o provisional, que exista base suficiente para acusar, impidiéndose con ella entrar en el juicio oral; esa resolución recibe el nombre de auto de sobreseimiento libre o provisional.
La doctrina, aplicando quizá un criterio más pedagógico que sistemático, ha distinguido entre la fase instructoria y la fase decisoria, o de enjuiciamiento, una llamada fase intermedia que puede individualizarse dentro de las normas de la Ley, y que comprendería aquellos actos que ponen fin teóricamente a la primera fase y permiten la entrada en la segunda. Desde este punto de vista, distinguimos, y estudiaremos a continuación, las tres fases en las que podemos dividir en el pro-ceso de declaración penal: fase instructoria o instrucción, fase intermedia y fase de enjuiciamiento o de juicio oral.
Sin embargo, el proceso para el enjuiciamiento rápido de los delitos y el proce-dimiento por aceptación de decreto no participa de esta estructura y se desarrolla, tal como se verá en su momento, de forma oral y en una sola vista, que puede dividirse, en su caso, en diversas sesiones.
2. La fase de instrucción
La fase primera está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminis puede dar lugar a un juicio, es decir, a la fase de juicio oral. Si observamos lo que dispone el art. 299 de la LECrim, veremos cómo el legislador ha querido insti-tuir esa primera fase con unos perfiles extraordinariamente claros: constituyen
el sumario (nombre que da el legislador a la instrucción en el proceso común), dice el artículo citado, «las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y prac-ticadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos» [STC 133/2000, de 17 de enero de 2000 (Tol 26500), de 31 de enero (Tol 82451) y 145/1988, de 12 de julio (Tol 109346), 32/1994]. Quiere ello decir que, en principio, en esa fase de instrucción se debe determinar si se han produci-do unos hechos, realizaproduci-dos por persona concreta (lo que establece la legitimación pasiva), que sean merecedores de un enjuiciamiento penal; por eso, estamos de acuerdo con ese sector doctrinal que afirma que la instrucción consiste en realizar las actuaciones necesarias para decidir si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona.
Igualmente la lectura del citado art. 299 de la LECrim nos pone ante la eviden-cia de que la instrucción no sólo sirve para llevar a cabo las actuaciones necesarias a fin de decidir si se debe o no abrir el juicio contra una determinada persona, sino que es misión importantísima conseguir en esta fase judicial lo que en la Ley se llama el aseguramiento de las personas y de las responsabilidades pecuniarias de los que aparecen racionalmente como responsables de los hechos.
En este sentido, en la instrucción se llevan a cabo actos que suponen restric-ción de los derechos de las personas y que tienden al aseguramiento no sólo de la sentencia que en su momento se pueda dictar, sino también al aseguramiento de la realización de los propios actos procesales.
Por ejemplo, la detención de las personas, la prisión provisional o la libertad provi-sional, la privación del permiso de conducir o del derecho de sufragio pasivo, así como la entrada y registro de domicilios particulares u otros lugares, son actos instructorios, ya veremos que de naturaleza judicial (con excepción de la detención que puede ser gubernativa u ordenada por el Ministerio Fiscal), que están destinados a asegurar las resultas del proceso y, en determinadas ocasiones, a posibilitar la mera consecución de los actos procesales (piénsese en la detención como medio de poder tomar declaración
ex art. 487 LECrim).
Estas actuaciones, mutatis mutandis, tienen la misma naturaleza que aquellas otras que igualmente adopta el órgano encargado de la instrucción y que van des-tinadas a asegurar el resultado económico del proceso; en ambos casos podemos definirlas como medidas cautelares (véase más adelante la Lección 20).
En este sentido, la aprehensión de cosas y bienes, el depósito de las mismas, la fian-za, el embargo, la ocupación de bienes o la obligación de prestar pensiones provisiona-les como la del art. 765.1, son medidas, todas ellas que tienden a igualmente asegurar la decisión final de la causa en lo que se refiere, en este caso, a las resultancias económicas de la sentencia.
Todas estas medidas cautelares forman parte principalísima de la instrucción y como tales están destinadas a posibilitar en la mejor de las condiciones el enjui-ciamiento, en su caso, de las personas que aparecen como autoras de hechos que racionalmente pueden considerarse constitutivos de delito.
3. La fase intermedia
A) Su función
Hemos dicho anteriormente que, más por la aplicación de un criterio didáctico que por la aplicación de un criterio dogmático y sistemático, podemos distinguir y analizar una fase en el proceso penal que llamamos intermedia. Esta fase va desde el momento en que se cierra o se concluye la instrucción [a veces, mediante un au-to que conocemos como de conclusión (art. 622 LECrim), otras sin denominación específica, como es el caso del art. 780.1, o art. 27.4 LOTJ] hasta el momento que el órgano judicial dicta, bien el auto de sobreseimiento provisional o libre, bien el auto de apertura de juicio oral. Sin embargo, en la LOTJ se ha optado por diseñar el proceso con tres fases claramente diferenciadas.
El auto concluyendo la instrucción significa que el Juez de Instrucción ha deci-dido que no existe posibilidad alguna de realizar más actos de investigación, y que en el proceso ya existen los instrumentos imprescindibles para que las partes per-sonadas en él puedan formular o no la acusación. Por su parte, el auto de
sobre-seimiento libre o provisional, (que más adelante veremos el sentido que tienen),
significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesa-rias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado, por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del juicio oral [vid. STC 191/2004, de 2 de noviembre (Tol
508781)]. En ese sentido, el auto de apertura del juicio oral significa que, según el
órgano judicial, se dan las circunstancias para juzgar a alguien como acusado de la comisión de unos hechos que revisten el carácter de delito. Así pues, en esta fase intermedia lo que se decide es si existe o no el derecho o poder de acusar, o dicho en otras palabras, si existe base suficiente para la acusación.
Si se llega al convencimiento que no hay base suficiente para la acusación, o ésta se retira, el proceso termina definitiva o provisionalmente, según los casos, mediante el auto de sobreseimiento; es decir, no se abre el juicio oral que es la fase adecuada para enjuiciar, para juzgar, al acusado: no hay enjuiciamiento porque no hay acusado, y no hay acusado bien porque no hay acusación, bien porque no existe base para ésta, o bien porque la que había se ha retirado. Si, por el contra-rio, tal como se ha dicho anteriormente, existe base para la acusación y se acusa, se abre el juicio oral para juzgar al acusado. Podemos, pues, decir que en la fase intermedia del proceso penal se juzga sobre el derecho o poder de acusar y sobre la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que permiten enjuiciar al
acu-sado, pero nunca sobre la absolución o la condena, pues eso es objeto del juicio oral y de la sentencia.
La fase intermedia cumple además la función de depuración del procedimien-to; el Juez puede inhibirse cuando estime que no es jurisdiccionalmente compe-tente [art. 779.1.3ª LECrim, y STS de 3 de marzo de 2005 (Tol 617613)] puede, incluso determinar el procedimiento aplicable remitiendo la causa al competente [arts. 779.1.2ª y 4ª y 760 LECrim y 29 LOTJ, STS de 1 de septiembre de 1998 (Tol 205240)].
Es igualmente evidente que esta fase sirve para, en su caso, ordenar que se complemente la instrucción (art. 780, 631 LECrim y 29 y concordantes LOTJ).
B) Características que definen esta fase
En un principio, el legislador concibió esta fase alejada de la contradicción y de la igualdad; la lectura de los arts. 627 y 634-645 de la LECrim nos dan idea de que la decisión sobre el sobreseimiento, sea libre o provisional, o el auto de aper-tura de juicio oral, la toma el órgano judicial sin la participación del acusado; es decir, con el sistema original de la Ley se decide si se enjuicia o no a una persona sin que ésta pueda alegar lo más mínimo [sobre la participación del acusado en la fase intermedia, puede verse la STC 66/1989, de 17 de abril (Tol 80277)].
Con la reforma de la LECrim, que se produce en distintas etapas, pero que da lugar al procedimiento abreviado que hoy día tenemos (1967, 1988, 1992), la solución no cambió, porque se sigue todavía sin dar posibilidad de intervención en estos trámites a la persona sujeto de acusación. Si nos fijamos, el art. 780.1 de la LECrim establece claramente que el Juez ordenará que se trasladen las di-ligencias al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, no al investigado, para que soliciten la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa. Sólo una vez dictado el auto de apertura de juicio oral, el letrado de la AJ da traslado de las actuaciones al acusado para que presente escrito de defensa contestando a la acusación (art. 784.1 LECrim). También aquí se decide sobre la existencia de acusación sin que participe en los trámites el interesado, que ve como, primero, se concluye el sumario, y, segundo, se puede sobreseer o se puede abrir el juicio oral sin que pueda decir nada al respecto.
El Tribunal Constitucional fue sensible a este problema y, a partir de su senten-cia 66/1989, de 17 abril, ha venido exigiendo que en esta fase tenga el investigado la posibilidad de intervenir para contestar a la acusación formulada por las partes querellantes pidiendo el sobreseimiento o para conformarse con ella, e incluso pa-ra pedir la revocación del auto de conclusión al efecto de pedir nuevas diligencias. Siguiendo esta doctrina del Tribunal Constitucional, la LOTJ ha articulado una fase intermedia en el proceso del Tribunal del Jurado en la que rige en toda
su extensión el principio de contradicción y de igualdad. Claramente rigen esos principios en el art. 29 de esta Ley, en el que se da la posibilidad al acusado de contestar al escrito solicitando la apertura del juicio oral pidiendo el sobresei-miento. Incluso la audiencia preliminar que se regula en los arts. 30 y ss. nos demuestra que estamos ante una fase procesal no solamente oral y concentrada, sino también ante un proceso claramente contradictorio que dará lugar, de acuer-do con el art. 32 de la LOTJ, a la apertura del juicio oral o al sobreseimiento en plena igualdad de las partes.
En cuanto a la forma y al procedimiento de esta fase intermedia del proceso pe-nal, en el proceso común y en el proceso abreviado es predominantemente escrita y, por el contrario, en el proceso por Tribunal del Jurado, es predominantemente oral, pues se concentra en una audiencia llamada preliminar.
La Ley 13/2009 modificó el art. 627 y se obliga ahora a dar traslado a la de-fensa para instruirse y que puede solicitar nuevas diligencias o el sobreseimiento de la causa.
C) Órgano competente
En lo que se refiere al órgano judicial competente para la tramitación de esta fase intermedia nuestra Ley impone un sistema dual:
En el proceso común, la fase intermedia se tramita y se decide no por el Juez de Instrucción sino por la Audiencia Provincial, que es el órgano encargado precisa-mente del conocimiento del juicio oral. De acuerdo con el art. 623 de la LECrim, una vez que se dicta el auto de conclusión del sumario (por tanto, de terminación de la instrucción), el Juez emplaza a las partes para que comparezcan ante la res-pectiva Audiencia Provincial que es la encargada de confirmar el auto de conclu-sión, en su caso, y de dictar auto de sobreseimiento o de apertura del juicio oral (art. 632 LECrim).
Por el contrario, tanto en el proceso abreviado (art. 780 LECrim) como en el proceso del Tribunal del Jurado (art. 29 y ss. LOTJ), el órgano competente para el conocimiento de esta fase y, por tanto, para decidir la apertura del juicio oral o el sobreseimiento, es el Juez de Instrucción.
Tanta diversidad después de tantas reformas legislativas carece de toda justi-ficación; en el caso que estamos tratando parece más adecuado que sea el Juez de Instrucción quien funcionalmente tenga la competencia para decidir sobre el juicio de acusación, porque es quien tras la investigación efectuada puede llegar a la conclusión de que efectivamente existen bases suficientes como para poder abrir el juicio oral. En el proceso común, al darse la competencia funcional al mismo órgano que debe decidir sobre la condena o la absolución, se produ-ce una unificación que puede perjudicar la imparcialidad del órgano judicial,
