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Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú PRIMERA EDICIÓN
SETIEMBRE 2014 4,140 ejemplares © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
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D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2014-13194
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-172-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221400858 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Jennifer Paola Gutiérrez Arroyo
Autores
Javier arévalo vela
Marlene F. Barzola roMero
José Daniel CaDillo PonCe
leoPolDo GaMarra vílChez
Álvaro GarCía Manrique
Julio e. haro Carranza
BruCy PareDes esPinoza
José MiGuel salDarriaGa MeDina
ronni DaviD sÁnChez zaPata
Fiorella tovalino Castro
Mariana MilaGros zaMora ChÁvez Director
Carlos FranCo Montoya Castillo coorDinADores
Gustavo quisPe ChÁvez
luis valDerraMa valDerraMa elAborAciónDeconsultAs
Presentación
Nuevas instituciones del proceso laboral es una obra diseñada con el
objetivo de satisfacer al lector especializado en la defensa de intereses y derechos derivados de la prestación de servicios personales ante los tribu-nales laborales, todo ello precisamente en el marco de una paulatina imple-mentación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo en los diferentes distritos judiciales de la República.
Desde su publicación en el diario oficial El Peruano el 15 de enero de 2010, fue evidente que la nueva regulación procesal laboral buscaba cam-biar los paradigmas tradicionales que regían el proceso laboral clásico. La normativa somete a los operadores del Derecho a un tránsito de adaptación en el que deberán pensar y actuar bajo un nuevo esquema, superando la dinámica procedimental basada en el sistema escrito.
Sea usted el abogado del trabajador o del empleador, debe conocer la dinámica que la Nueva Ley Procesal del Trabajo instituye, pues no solo se busca la solución del conflicto de forma eficaz, sino que ofrece una gama de opciones para resolver la controversia (conciliación y arbitraje). Bien afirman Luis Vinatea y Jorge Toyama que “las empresas (…) deberán pre-pararse adecuadamente y verificar internamente que no tengan situaciones de incumplimiento. Los trabajadores, preocuparse por verificar que sus reclamos tengan sustento”.
Para su mejor aprovechamiento, este volumen se encuentra dividido en tres grandes capítulos: el primero dedicado al desarrollo de estudios doctrinarios sobre instituciones de la nueva ley, abordándose temas pun-tuales como las reglas contenidas en el Título Preliminar, los principios operacionales sobre los que gira la norma procesal, el papel de los jueces laborales, la conducta procesal de las partes, las actuaciones judiciales, el papel de la prueba ofrecida por las partes y prueba de oficio, las formas de
conclusión del proceso alternativas a la sentencia, los medios impugnato-rios, el recurso de casación laboral y la ejecución de laudos, sin descuidar aspectos accesorios de utilitaria importancia.
Desde diversas perspectivas, todos estos esfuerzos intelectuales pro-vienen de destacados profesionales dedicados a la investigación de asuntos relacionados al Derecho del Trabajo.
El segundo capítulo contiene nuestras clásicas consultas, que ya se han constituido en un sello editorial inconfundible. Quince casos relacionados, con la novísima regulación procesal laboral, son resueltos con rigor aca-démico y alto valor práctico. Asuntos como la acumulación procesal, la procedencia de ciertas pretensiones, la prescripción en materia laboral, las actuaciones probatorias, la consignación judicial, la ejecución de actas de conciliación y los laudos arbitrales son apenas algunos de los más variados problemas que se presentan en la búsqueda de una solución a los conflictos suscitados entre trabajadores y empleadores.
Finalmente, dedicamos un tercer capítulo a rescatar las más interesan-tes resoluciones casatorias emitidas por las difereninteresan-tes Salas de la Corte Suprema en los últimos meses en materia de aplicación de las normas en el marco de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Cada casación se encuen-tra debidamente titulada y sumillada para mejor identificación de los cri-terios interpretativos que actualmente vienen asumiendo nuestros jueces supremos.
Doctrina, casuística y jurisprudencia y sus valores agregados reunidos en una sola obra, hacen de esta una herramienta de consulta fundamental para comprender las nuevas reglas y figuras que han entrado en vigencia a partir del 15 de julio de 2010, y que se ha estado implementando progresi-vamente en los 32 distritos judiciales del país.
Carlos Franco Montoya Castillo
PARTE I
ENSAYOS
El Título Preliminar de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo
Leopoldo Gamarra Vílchez(*)
INTRODUCCIÓN
Trataremos los cuatro artículos del Título Preliminar de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497 (en adelante NLPT), publicada el 15 de enero del 2010 y vigente desde el mes de julio del mismo año. Estos artículos se refieren a los principios del proceso laboral, al ámbito de la justicia laboral, a los fundamentos del proceso laboral y a la interpreta-ción y aplicainterpreta-ción de las normas en la resoluinterpreta-ción de los conflictos de la justicia laboral. Y, como sabemos, son importantes en tanto actúen como líneas directrices y soporte para el ejercicio justo y correcto de las leyes laborales, de tal manera que inspiren las soluciones en las controversias y la interpretación de las normas ya existentes; además, por supuesto, de permitir la solución de aquellos casos no previstos en la formalidad legal.
La NLPT cuenta con un Título Preliminar con cuatro artículos, 68 ar-tículos en diversos capítulos, 12 disposiciones complementarias, 8 dis-posiciones transitorias, 2 disdis-posiciones modificatorias y 3 disdis-posiciones derogatorias. Y tiene como objetivo superar los graves problemas del volumen de los procesos laborales y hacer efectivos los derechos sus-tantivos de los trabajadores. Actualmente el proceso laboral es lento,
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Magíster en economía y relaciones labo-rales por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Máster en seguridad social por la Universidad Alcalá de Henares de España, Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, Especialista laboral y previsional del Congreso de la República, miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
burocrático, formalista y no expeditivo. Los procesos judiciales laborales son escritos, complejos y se encuentran diseñados para que duren entre cuatro a seis años como mínimo. Además, los jueces de trabajo tenían una competencia reducida y muchos magistrados laborales no tienen la especialidad que se requiere en esta rama especial del Derecho.
Específicamente la razón de ser de los cuatro temas mencionados a desarrollar, adquieren un carácter particular e independiente de otras instituciones de la NLPT, que justifican su peculiaridad; son especiales al margen de que pudieran existir variables similares o parecidas y que cumplen las mismas funciones en general. Lo fundamental es identificar-los con identificar-los derechos de identificar-los trabajadores, destacando su importancia de constituir el soporte que permite suplir la estructura conceptual asentada en siglos de vigencia y experiencia que tienen otras ramas jurídicas.
I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL
“Artículo I.- Principios del proceso laboral. El proceso laboral se inspira, entre otros, en los principios de inmediación, oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad”.
La importancia de los principios estriba en la función fundamen-tal que ellos juegan, como lo señala Manuel Alonso García, “son aque-llas líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las nor-mas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho”(1). Y la existencia de la diversidad de principios tiene como
fun-damento su deseo de contemplar varias situaciones que pueden variar en el tiempo, con la idea de dar solución tanto a los problemas viejos, como a los actuales y, aun a los futuros(2). En ese sentido, seguirán
sien-do útiles y cumpliensien-do su misión de constituirse en líneas directrices con
(1) ALONSO GARCÍA, Manuel. Derecho del Trabajo. Tomo I, Barcelona, 1960, p. 247.
(2) Cabe mencionar, que “la nueva ley venezolana contiene la más completa enunciación de principios procesales que hasta ahora se había hecho en América Latina”. (CÓRDOVA, Efrén. “La Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la luz de la legislación comparada”. En: Revista Gaceta Laboral. Vol. 10, N° 1, Venezuela, 2004, p. 16).
características que es necesario resaltar(3). Por ello, desarrollaremos los
más evidentes elementos positivos de los principios reconocidos explíci-tamente en el artículo I del Título Preliminar de la NLPT(4):
1. Inmediación y oralidad
La inmediación y la oralidad constituyen el marco más adecuado para mediatizar, absolver y redefinir el proceso laboral. Entendiendo por proceso al conjunto de actos dirigidos a reconstruir el hecho conflictivo hasta donde los elementos probatorios lo permitan, se puede concluir que la oralidad se presenta como el mejor instrumento para lograrlo. Los atri-butos propios de la oralidad, desde su sencillez hasta la exigencia de la concentración y continuación, hacen que el sistema sea más eficiente para aproximarnos en un mayor grado a la verdad real, que en procedimiento escrito se prolonga en el tiempo y se complica con formalismos estériles.
Por ello, existe una estrecha relación interna entre la oralidad y la inmediación, pues para que la decisión en el proceso sea real se necesi-ta que los jueces examinen direcnecesi-tamente la prueba, connecesi-tando con la par-ticipación de las partes involucradas. En un sentido específico, la inme-diación se refiere directamente a la relación entre el juez y los medios de prueba, de tal forma que el juez pueda percibir y conocer directamente la prueba.
La oralidad se convierte en el modelo de procedimiento laboral para la adquisición de la verdad y además de un modelo con el que se
(3) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ra edición, Ediciones Depal-ma, Buenos Aires, 1998.
(4) Es oportuno tener presente que la Ley Procesal del Trabajo N° 26636 de 1996 reconocía solo los prin-cipios de inmediación, concentración, celeridad y veracidad. Por otro lado, podemos señalar el íter legislativo de la NLPT: La Comisión de Trabajo del Congreso de la República, en su primera sesión ordinaria de la Legislatura 2006 - 2007, celebrada el 21 de agosto de 2006, acordó actualizar el proyec-to de NLPT de la anterior comisión como un nuevo proyecproyec-to de Ley 117/2006-CR. Dicho proyecproyec-to en cuanto a los principios contenía casi la misma estructura y conceptos de procesos civiles que responden a otros criterios propios del Derecho privado. Y el proyecto presentado por el Poder Judicial contaba con un Título Preliminar que señala los principios de oralidad, el indubio pro operario, la irrenuncia-bilidad, etc.; pero sin claridad en cuanto a su operacionalidad. Finalmente, el Proyecto del Ejecutivo 3467/2009-PE, como resultado del grupo de trabajo creado por R.M. 006-2009-TR, curiosamente, en el Título Preliminar no reconocía ningún principio del proceso laboral. Esta lamentable omisión de los principios era muy grave, tanto que en el Pleno del Congreso al analizar el texto sustitutorio del Dicta-men de la NLPT, producto del debate en la Comisión de Trabajo, se tuvo que incorporar el artículo I, en el Título Preliminar, la institución fundamental de los principios.
pretende la redefinición del conflicto(5). Es decir, en las dos funciones que
cumple el juicio oral(6), el juez asume un rol importante: en el primero,
determinará la verdad procesal al dictar sentencia; en el segundo, la tarea es mucho más compleja, la redefinición del conflicto que contribuya a la paz social.
La inmediación constituye la condición básica para lograr, en la medida de lo posible, la determinación de la verdad de los hechos. La información, el examen de la prueba, debe realizarse con la presencia, comunicación e interacción de los jueces y de las partes intervinientes. “El principio de inmediación implica que el juez que ha presenciado la actuación de los medios probatorios, que ha oído a las partes, y ha apre-ciado su conducta en el proceso, sea el mismo que dicte la sentencia”(7).
Es importante destacar que el proceso oral disminuye significati-vamente la posibilidad de que se manipule fraudulentamente la prue-ba, pues la comunicación directa entre las personas que intervienen en la audiencia permite detectar más fácilmente tales desviaciones. En rea-lidad, en el sistema escrito predomina como objetivo fundamental la determinación de una verdad formal, debilitándose, inevitablemente, las garantías del trabajador(8).
2. Concentración y celeridad procesal
La concentración y la celeridad procesal, en términos absolutos, exi-girán que el juicio laboral se realice frente a todos los sujetos procesales, desde el inicio hasta su terminación, de una sola vez y en forma sucesi-va, sin solución de continuidad, con el propósito de que exista la mayor
(5) Ver ODERIGO, Mario. El lenguaje del proceso. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1961.
(6) “La oralidad no significa ausencia absoluta de escritura, pues como se ha dicho, un procedimiento total-mente oral es imposible, y además hay que aceptar que ni la oralidad ni la escritura sirven por sí solas para garantizar una decisión justa, siendo necesaria una combinación de ambas”. (SAGARDOY BEN-GOECHEA, Juan. Prontuario del Derecho del Trabajo. Ed. Civitas, Madrid, 6ta edic., 2003 p. 830). (7) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El derecho fundamental a probar y su contenido esencial”.
En: Apuntes de Derecho Procesal. Ed. Ara, Lima, 1997, p. 90.
(8) Literalmente hablando, en un proceso escrito las partes no se hacen oír sino tan solo se hacen leer; ade-más, es claro que el derecho de hacerse oír implica la garantía de lograr la mejor manera de comunica-ción entre quienes oyen y quienes se hacen oír. En una sociedad en la que los ciudadanos mayormente no tienen una cultura escrita y no conocen realmente el contenido de las disposiciones legales, solo la oralidad garantiza la justicia laboral.
proximidad entre el momento en que se recibe toda la prueba, formulan las partes su defensa y conclusiones sobre ella, delibera el juez y se dicta sentencia.
Sin embargo, no basta reconocerlo en forma general, de lo que se trata es de concentrar los actos procesales al menor número posible: ello serviría para proteger al trabajador, al no prolongarse el juicio innecesa-riamente; así se reforzaría la credibilidad de la justicia al garantizar una decisión rápida por tratarse de conflictos laborales.
La concentración está directamente referida a los sujetos del proceso y a la recepción de la prueba, y la continuidad a los actos procesales que deben realizarse en el juicio. También consideramos que la concentración y la celeridad, son fundamentales en el proceso laboral, porque los actos procesales prolongados conllevan el peligro del incumplimiento de la jus-ticia laboral.
Desde ese punto de vista, la concentración y la celeridad deben ser exigencias procesales de la nueva ley cuya realización debe verificar-se con la oralidad. Desde luego que tales exigencias tampoco deben verificar-ser categóricas. El absolutismo en este terreno también puede distorsionar la solución adecuada. El objetivo es que el proceso laboral debe celebrarse en forma concentrada, pero otras razones pueden justificar la suspensión y la postergación de la audiencia, como serían por ejemplo el impedimen-to o enfermedad de algunos de los sujeimpedimen-tos del proceso, la realización de actos fuera del juzgado como una inspección ocular, etc.
La celeridad es uno de los principios básicos del Derecho Procesal del Trabajo porque constituye el objetivo principal que se persigue en el proceso laboral para buscar la rapidez a través de la simplificación de los trámites, limitación de los recursos impugnatorios, brevedad de los pla-zos, limitación de las instancias, la perentoriedad de los términos, etc. En efecto, en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 26636, se reconocía el principio de celeridad. Sin embargo, la misma ley (art. 61) establecía la vía ordinaria, a la cual está sometida la mayor parte de los reclamos, los asuntos contenciosos de competencia de los juzgados espe-cializados de trabajo.
De nuevo la oralidad se presenta como el mejor facilitador del prin-cipio de concentración e inmediación, al realizarse el proceso en forma directa, sin intermediarios y de manera continua, exigiéndose la presencia de todos los sujetos del proceso. La escritura, caracterizada por delegar la recopilación de la prueba en funcionarios auxiliares del juez, no resul-ta un instrumento idóneo para realizar la concentración, máxime que resul- tam-poco exige la presencia de todos los sujetos en ese momento, formándose así gruesos expedientes, de los que deben extraerse las piezas importantes de otras que no lo son.
3. Economía procesal y veracidad
La economía procesal como principio operacional tiene relación directa con el principio de celeridad en dos sentidos: primero, respecto a la disminución del gasto económico; segundo, a la reducción del tiempo y esfuerzo en los actos procesales.
La gratuidad procesal debe significar una acción tuitiva por parte del Estado a favor del más débil de la relación laboral, cuando surge un con-flicto en el cual la facultad o poder del empleador haría que el trabajador sea siempre el perdedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de trabajadores y empleadores. Esto explica la raíz profunda del derecho a la gratuidad procesal de quienes no tienen los medios económicos suficien-tes para afrontar los gastos que generan un litigio laboral.
En nuestra legislación procesal no se reconocía este principio, aun cuando ha inspirado algunos de los artículos de la ley(9) y como muchos
consideramos, se debe precisar taxativamente. Pero para dotar de conte-nido real a este principio operacional, evitando así que se reduzca a una retórica declaración de buenos propósitos, el Estado debe asumir una actividad prestacional como son los honorarios por la representación y la asistencia en juicios a los trabajadores por reunir las condiciones legal-mente previstas.
(9) Nos referimos a la Ley Nº 26336, Ley Procesal del Trabajo, del 14 de junio de 1996 (Al respecto, ver: ELÍAS MANTERO, Fernando. “Algunas reflexiones con respecto a la Ley Procesal del Trabajo”. En:
El principio de veracidad como sinónimo de primacía de la reali-dad resulta fundamental como incorporación en el proceso laboral con la nueva ley. Debemos tener en cuenta que la finalidad básica de todo pro-ceso, planteado en términos tradicionales, ha sido siempre la búsqueda de la verdad formal o legal. Todavía hoy tiene vital importancia la deli-mitación de la actividad probatoria en los procesos. Pero desde el punto de vista del proceso laboral, se tiene por objeto averiguar la verdad real o material respecto del hecho conflictivo, ya sea para confirmar su existen-cia o para descartarla.
Esto supone aplicar dos principios operacionales: el de la carga de la prueba y el de la inversión de la prueba. Debe corresponder a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente al trabajador probar la existen-cia del vínculo laboral; y al empleador demandado probar el cumplimien-to de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo(10). Las partes deben probar lo que alegan en el juicio como carga
de la prueba, y el de la inversión o reversión de prueba solo es aplica-ble al trabajador, cuando este acredita la prestación de sus servicios, que existió relación laboral.
Por esta inversión de la prueba, el demandado debe probar los extre-mos que le son obligatorios de la relación laboral, o sea, que ha cum-plido con las disposiciones legales (beneficios sociales, vacaciones, com-pensación por tiempo de servicios, etc.) o las convenciones de trabajo que son obligatorios cuando se pactan, la costumbre, el reglamento inter-no y el contrato de trabajo. Es decir, en el proceso laboral, se establece claramente el onus probandi (¿a quién corresponde la carga de la prue-ba?), diferente de la posición tradicional (“quien efectúa la afirmación del hecho debe probarlo”), a través de la inversión de la carga de la prueba. Sin embargo, en la NLPT destaca la flexibilidad en lo que concierne a la prueba.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado, en forma reiterada, que el principio de primacía de la realidad se encuentra
implícitamente en los artículos 22 y 23 de la Constitución(11): “El
princi-pio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordena-miento y, concretamente, impuesto en la propia naturaleza tuitiva de nues-tra constitución del nues-trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (art. 22) y, además, como un objetivo de atención prioritario del Estado (art. 23)”(12).
II. EL ÁMBITO DE LA JUSTICIA LABORAL
“Artículo II.- Ámbito de la justicia laboral. Corresponde a la justicia laboral resolver los conflictos jurídicos que se originan con ocasión de las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, formativa, cooperativista o administrati-va; están excluidas las prestaciones de servicios de carácter civil, salvo que la demanda se sustente en el encubrimiento de relacio-nes de trabajo. Tales conflictos jurídicos pueden ser individuales, plurales o colectivos, y estar referidos a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios”.
En esta parte, se trata de intentar conocer cuáles son los alcances del ámbito de la justicia laboral a través de temas como las clases de presta-ciones laborales y los conflictos de trabajo.
1. Alcances del ámbito de la justicia laboral
En el ámbito del Derecho Procesal en general “se reproducía el desequilibrio existente entre las partes contratantes en el contrato de tra-bajo, que se intentaba corregir por medio del Derecho sustantivo”(13).
Américo Plá Rodríguez señala que “los verdaderos motivos de la auto-nomía procesal del Derecho del Trabajo los encontramos en los propios
(11) Sobre los derechos del trabajador en la jurisprudencia constitucional peruana, ver la publicación Estu-dios sobre la Jurisprudencia Constitucional en materia Laboral y Previsional, de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y de la Academia de la Magistratura, octubre 2004. (12) Exp. Nº 991-2000-AA/TC. Y específicamente sobre la aplicación del principio de primacía de la
reali-dad tenemos el pronunciamiento en el Exp. N° 2132-2003-AA/TC-Piura: “En caso de discordia entre lo que ocurriese en la práctica y lo que apareciera de los documentos o contratos, debe otorgarse preferen-cia a lo que sucede y se aprepreferen-cia en los hechos”.
litigios que ha de resolver una justicia del trabajo. Algunos de ellos por motivos intrínsecos del propio proceso. El litigio del trabajo debe resol-ver aplicando principios y normas peculiares, usando una técnica más ágil y amplia en materia de pruebas, de términos y de recursos, y sobre todo, encarándola de acuerdo con un espíritu nuevo”(14).
El mismo autor, destaca que “Alejandro Gallart Fosch escribió en 1936 este párrafo que se ha convertido en una cita obligada: La jurisdic-ción civil ordinaria es complicada, lenta y costosa, y aun cuando puede hacerse más sencilla, más rápida y más barata, siempre es ello dentro de una cierta relatividad, pues sino la sencillez sería en perjuicio de la debi-da consideración de todebi-das las facetas, de los complejos litigios de carác-ter contractual, patrimonial o familiar, la rapidez privaría a las partes de las garantías que para sus derechos pueden exigir, y la baratura favorece-ría la multiplicación de los litigantes de mala fe. En cambio, el litigio de trabajo exige extremada sencillez, gran rapidez y absoluta gratuidad, por-que sin estas condiciones es absolutamente inoperante”.
La NLPT en el artículo II del Título Preliminar precisa el ámbito de la justicia laboral: “resolver los conflictos que se originan con ocasión de las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, forma-tivo, cooperativista o administrativa (…)”. Por ello, es importante determi-nar en qué consiste “las prestaciones de servicios de carácter personal” y los conflictos jurídicos que pueden ser “individuales, plurales o colectivos”.
2. Las prestaciones de servicios
Nos interesa desarrollar el concepto de las prestaciones de servicios o prestación laboral en general o prestación a secas, por dos razones cretas: primero, porque se trata de un acto jurídico que origina una con-traprestación; segundo, solo se puede entender a través de un análisis multidisciplinario entre la Economía, el Derecho y la Sociología. Cabe señalar, que la visión multidisciplinaria proviene fundamentalmente de la teoría que hace la diferencia entre el trabajo real y el trabajo potencial(15).
(14) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit.
(15) Fue la teoría marxista que, por primera vez, hizo tal diferencia entre el trabajo real y el trabajo poten-cial. Actualmente, entre los principales autores tenemos a Henry Braverman, Richard Edwards y Stephen Marglin.
Es decir, la diferencia entre el trabajo que se contrata y el que realmen-te se hace, sitúa el problema de las instituciones en el núcleo de la actua-ción de las empresas para reducir dicha diferencia. Tanto así que teorías recientes como la teoría del agente y el principal, las versiones hard, el soft de la gestión de recursos humanos, se basan en la diferencia entre el trabajo real y el trabajo potencial. Entonces, la relación del empleo no es solo una relación de mercado sino también una relación social.
En ese sentido, se puede entender jurídicamente cómo el trabajador se compromete a realizar una prestación laboral en beneficio del emplea-dor, y económicamente recibe una remuneración como una contrapres-tación que se obliga el empleador. Y el tracto sucesivo, entre el trabaja-dor y el empleatrabaja-dor, se realiza sobre la base de determinadas instituciones como el contrato de trabajo, el salario mínimo, la organización sindical, la negociación colectiva, entre otros, que son abordados para su análisis por la Sociología.
Gran parte de dicho proceso, en una acepción amplia, constituye la regulación jurídica del mercado de trabajo sobre los términos y condi-ciones de intercambio de la fuerza de trabajo y sobre la posición de los sujetos individuales y colectivos que están presentes en todo mercado de trabajo. Entonces, la prestación laboral vendría a ser el servicio o la acti-vidad que realiza una persona natural, llamada trabajadora, a favor de otra persona, llamada empleadora. Esta prestación determina una con-traprestación que tiene a la remuneración como institución principal. Ese concepto es fundamental para una interpretación del contrato de trabajo no solo objetiva sino también subjetiva, considerando los aspectos bási-cos determinantes de una relación laboral como es la obligación personal del trabajador y la subordinación al empleador.
Por otro lado, la NLPT reconoce que la prestación de servicios puede ser también formativa, cooperativa y administrativa. En los dos prime-ros, tenemos normas específicas de regulación. La Ley N° 28518, Ley de modalidades formativas laborales, establece que dichas relaciones no tie-nen carácter laboral puesto que buscan la formación de las personas para el trabajo. Sin embargo, si se desnaturaliza su finalidad, la persona invo-lucrada en dicha relación puede demandar en tanto que el empleador no ha cumplido con la ley mencionada. Es decir, se estaría simulando un tra-bajo subordinado por un contrato de formación laboral.
La Ley Nº 27626, del 8 de enero de 2002, regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. Según el artículo 7 de la mencionada ley, “los trabajadores y socios tra-bajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas, gozan de los derechos y beneficios que corresponde a los trabajadores sujetos al régi-men laboral de la actividad privada”.
Finalmente, en cuanto a la prestación administrativa podemos señalar la Ley del Servicio Civil, Ley Nº 30057, publicada el 3 de julio de 2013, que establece “un régimen único y exclusivo para las personas que pres-tan servicios en las entidades públicas del Estado” (art. 1). Este régimen especial es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo N° 276 y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales así como a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la activi-dad privada, con excepción de las empresas del Estado(16).
3. Los conflictos jurídicos
El mundo laboral se caracteriza por la presencia del conflicto per-manente entre las dos partes de esa relación: empleadores y trabajado-res; muy aguda en ciertos momentos, atenuada en otros, pero siempre evidente. Esto radica en los intereses económicos esencialmente opues-tos en uno y otro sujeto, y en su diferencia en la empresa(17). Tienen
inte-reses opuestos porque, de un lado, el móvil casi absoluto de los empresa-rios es la obtención de la mayor cantidad posible de beneficios, que tratan de lograr principalmente, con la prolongación del tiempo de trabajo, la intensificación de la labor y la reducción o inmovilización de las remune-raciones y otros derechos sociales; y, porque de los trabajadores buscan una disminución de la jornada, un ritmo de trabajo más benigno y remu-neraciones más elevadas.
(16) Como también el Banco Central de Reserva, Congreso de la República, Contraloría General de la República, Superintendencia Nacional de Aduanas y de la Administración Tributaria, Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
(17) Desde Max Weber a Charles Perrow, el conflicto entre grupos es un hecho de la vida organizacional en una sociedad. Charles Perrow señala que “los conflictos más importantes son aquellos que implican grupos, puesto que los grupos pueden movilizar más recursos, ostentar lealtades (...)” (PERROW, Char-les. Sociología de las Organizaciones. Mc Graw-Hill, México, 1991, p.160).
Nos encontramos así con que una mejora conseguida por los traba-jadores trae consigo una reducción de las utilidades si no es trasladada al precio de los bienes o servicios producidos; y, contrariamente, una eleva-ción en las utilidades de la empresa solo puede lograrse, en gran parte, a expensas de los trabajadores.
Asimismo, los empleadores y trabajadores ocupan en la empresa posiciones contrapuestas por la estructura misma del contrato de trabajo, que se articula en torno de la dependencia como su rasgo tipificante. En esta estructura contractual le corresponde al empleador dar las órdenes, controlar y sancionar al trabajador, en tanto que este tiene como obliga-ción fundamental prestar servicios obedeciendo, so pena de ser separado de la empresa. Toda empresa “se articula en torno a un centro de poder, sustentado en el control del capital”(18), al amparo del ordenamiento
jurí-dico de un país. Dentro de este esquema estructural es normal que la con-flictividad haya persistido y tenga que continuar.
Así, las relaciones jurídicas nacen en un momento determinado, se desenvuelven produciendo un conjunto de efectos y finalmente se extin-guen; lo más frecuente es que dichas relaciones se vayan cumpliendo en la medida en que las partes previeron su contenido de conformidad con las prescripciones legalmente establecidas para el efecto. Mientras eso sucede no cabe hablar de anormalidad ni alteración de la misma; en tanto dichas relaciones se manifiestan en el desenvolvimiento de su contenido y efectos, el orden jurídico individual y colectivo no se rompe(19).
Aunque el conflicto laboral y las consiguientes contiendas se mani-fiestan en formas individualizadas, las partes contrapuestas no pueden desconocer que, por lo menos paralelamente a ellas, actúan en el conflic-to las tradicionales nociones del capital y el trabajo, hasta el punconflic-to que frecuentemente aparece en los mismos un tanto limitada la autonomía de la voluntad, mucho menos viva que en otras clases de conflictos; y por
(18) SULMONT, Denis. La empresa: una mirada sociológica. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 39.
(19) Orden jurídico como regulación de los actores sociales para la solución de los conflictos en sus rela-ciones mutuas. Reynaud llama a esto “regulación de control” por ser impuesta por la autoridad formal, como todo orden jurídico. Pero lo sugerente en el autor es que la “regulación conjunta” surge de un proceso de transacción entre las partes (REYNAUD, Jean-Daniel. Les Regles du Jeu, L’action Colletive
último, la posición que ocupan los trabajadores y empleadores en el con-flicto laboral está caracterizada por una clara desigualdad jurídica y eco-nómica; de allí la interesante misión social de búsqueda de una adecuada compensación en lo posible a tal desequilibrio(20).
Existen diferencias muy claras entre los conflictos laborales y los comunes. Las diferencias son intrínsecas y extrínsecas, las primeras pre-sentan dos modalidades: el objeto de la divergencia y su enfoque jurídi-co. Esto quiere decir, que el Derecho Civil es virtualmente un derecho de las cosas, en lo que atañe a las obligaciones y los contratos; cuando la relación laboral estaba asimilada y era regida por el contrato de locación, evidentemente que no había diferencias entre ambas situaciones; pero esa realidad fue superada y se dio a la relación de trabajo su verdadero carác-ter, reconociendo la calidad de persona al trabajador y que el trabajo era el producto directo y no una mercancía. El segundo aspecto de las dife-rencias intrínsecas es la posición funcional de las partes en los conflictos laborales que expresan las funciones vitales del capital y el trabajo, pero sin excluir a la relación jurídica personal.
Las diferencias extrínsecas también son dos: la primera, la repercu-sión económica y social que produce el conflicto laboral, que actúa no solo entre las partes interesadas, sino sobre la sociedad. El desconoci-miento o rechazo de los derechos de los trabajadores da lugar no solo a la acción de los trabajadores contra su empleador sino también contra el Estado, de ahí el interés de este en prevenir y solucionar tales conflictos. La otra diferencia extrínseca es la acción sindical que equilibra o trata de equilibrar al poder empresarial, que se da tanto en los conflictos indivi-duales como en los colectivos de trabajo. Puesto que el sindicato puede representar a sus miembros legítimamente en su defensa.
En cambio, en el ámbito de Derecho Civil, ambas partes están en igualdad de condiciones; pero en el orden laboral, la situación jurídica del trabajador hace que no sea posible que las diferencias se resuelvan de un mismo modo que el campo común.
(20) La desigualdad jurídica está en función de los poderes o facultades que cuentan los empleadores como son: dirección, administración y sanción.
Específicamente los conflictos jurídicos o de derecho se originan por incumplimiento de derechos ya reconocidos(21). Se trata de la controversia
de naturaleza jurídica y económica entre las partes de la relación laboral. Relación laboral (empleador-trabajador) que no hace otra cosa que expre-sar en términos jurídicos lo que ocurre en la realidad en términos econó-micos: relación de los factores de la producción económica entre el capi-tal y el trabajo.
Finalmente, debemos señalar que la NLPT reafirma y reconoce los diferentes tipos de conflictos (individuales, plurales o colectivos) para el ejercicio de la acción judicial. Por otro lado, precisa que estos reclamos pueden ser o estar “referidos a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios”. Con esto los jueces se verán obligados, a diferencia de la Ley N° 26636, a resolver las causas previas o posteriores a la prestación laboral por considerarse competentes(22).
III. LOS FUNDAMENTOS DEL PROCESO LABORAL
“Artículo III.- Fundamentos del proceso laboral. En todo
pro-ceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes, privilegian el fondo sobre la forma, interpretan los requisitos y presupuestos procesales en el sentido favorable a la continuidad del proceso, observan el debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad. En particular, acentúan estos deberes frente a la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad. Los jueces laborales tienen un rol protagónico en el desarrollo
e impulso del proceso. Impiden y sancionan la inconducta con-traria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, sus representantes, sus abogados y terceros. El proceso
(21) Granovetter ha demostrado, hace años, que el comportamiento económico está realmente incrustado en las relaciones sociales (Ver GRANOVETTER, Mark. “Acción económica y estructura social: el problema de la incrustación”. En: American Journal Of Sociology. Vol. 91, N° 3, noviembre, 1985, pp. 481-510). (22) Como ejemplo podemos señalar un caso típico: la indemnización por daños y perjuicios que puede
laboral es gratuito para el prestador de servicios, en todas las ins-tancias, cuando el monto total de las pretensiones reclamadas no supere las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP)”. Al igual que los principios del proceso laboral se trata de conocer cuáles son los alcances de los fundamentos en la NLPT. En efecto, “desa-rrollar los fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo implica, en buena cuenta, justificar su autonomía, su razón de ser”(23). Pero, no
preten-demos más que exponer algunos de los más evidentes elementos recono-cidos y señalados en el artículo mencionado.
1. Concepto del proceso laboral
El proceso laboral se concreta en el conjunto de normas, principios e institu ciones que constituyen la legislación procesal, por cuyo medio el Estado, ejercitando su función jurisdiccional, admi nistra justicia labo-ral. Es decir, se entiende “por procesos laborales los concebidos para resolver litigios en que se invocan reglas y normas relativas al trabajo dependiente”(24), como un conjunto de actos procesales que se
desarro-llan en forma progresiva, sistemática y teleológicamente con el objeto de resolver un conflicto laboral.
Esas características del proceso laboral significan contar con princi-pios proprinci-pios, alteraciones en los conceptos de jurisdicción, competencia, acción, sujetos del proceso, etc. En efecto, los principios y fundamentos del proceso laboral poseen sus propias características y funciones dentro del Derecho Laboral: sustantividad propia en razón de su generalidad y obedecen a la inspiración de justicia social, que es la razón de ser desde su nacimiento; de ahí que busquen favorecer al trabajador. Y se vincu-lan con cada institución procesal en una determinada realidad social, en donde actúan o deben actuar, ampliando o restringiendo el criterio de su aplicación. Por ello, es importante la necesidad de una autonomía dogmá-tica a través de sus principios propios y autonomía normativa, que permi-tan construir un sistema del Derecho Procesal del Trabajo. En permi-tanto que
(23) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo”. En: Revista Análisis
Laboral. Junio, 1997, p. LIX.
(24) DIÉGUEZ, Gonzalo. Lecciones de Derecho del Trabajo. 4ta edición, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 635.
un sistema, denota una relación de coherencia entre los principios y las normas que la componen.
Por ello, uno de los aspectos más importantes que debe buscar cual-quier proceso de reforma de nuestra justicia laboral lo constituye, sin lugar a dudas, la necesidad de que los jueces asuman un mayor prota-gonismo en relación con la solución de un conflicto laboral. También se debe buscar fortalecer el sistema de la libre convicción o sana crítica del juez, según el cual este es libre de asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en el juicio, pues el legislador no señala anticipada-mente presunciones probatorias. Pero el juez se encuentra en la ineludible tarea de expresar las razones por las cuales asigna un determinado valor a dichas pruebas y forma su convicción(25).
2. La desigualdad compensada
El fundamento que traduce mejor la inspiración primordial del Dere-cho del Trabajo es la desigualdad compensada. Mientras otras ramas del Derecho se preocupan por establecer una paridad entre las partes involu-cradas, esta, desde sus inicios históricos, ha tendido a proteger a la parte más débil de la relación laboral; de ahí que históricamente las legislacio-nes hayan establecido normas protectoras en sus leyes positivas por la diferencia entre el trabajador y el empleador en la relación contractual.
Eduardo Couture estimaba que el procedimiento lógico de corre-gir las desigualdades es el de crear otras, de forma tal que los privile-gios creados por el legislador le permitan al trabajador recuperar, en el campo jurídico, lo que ha perdido en el campo económico. En ese sen-tido es que, en esta rama del Derecho se introduce la idea de la igualdad jurídica compensada(26). La dependencia del trabajador al empleador es
triple: facultad de dirección, administrativa y poder disciplinario, que le son inherentes como empleador, por lo tanto tiene una especial incidencia
(25) Los jueces están en la obligación de señalar en las sentencias las razones en que sustentan cada una de sus conclusiones, tanto desde el punto de vista fáctico, como desde el punto de vista jurídico. Para tales efectos deben realizar un conjunto de razonamientos de hecho y de derecho, explicando debidamente en la motivación de sus resoluciones, a fin de que puedan ser conocidos por las partes y de esa manera estas se encuentren en condiciones de ejercer su derecho de defensa.
(26) Esta idea se basa en el pensamiento del filósofo Aristóteles, quien sostenía que “el principio de igual-dad exige tratar a las cosas iguales de igual manera, pero también, a las diferentes de manera diferente”.
en el surgimiento de este principio. Además, el trabajador se encuentra sometido a una dependencia económica del empleador al poner su fuerza de trabajo, de cualquier índole que esta sea, al servicio de otro a cambio de una remuneración económica. Entonces, la justificación de este prin-cipio se centra precisamente en la necesidad de dotar al trabajador, quien se presenta como la parte jurídicamente más débil frente a los poderes del empleador, de los elementos necesarios para que compense su situación.
Al respecto, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, en la sentencia 2/83 del 25 de enero, citada por Federico Durán López, se resalta este criterio: “El Derecho del Trabajo, superando las reglas de la libertad e igualdad de las partes en que se basa el derecho de los con-tratos, se constituye en un ordenamiento compensatorio e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fun-damentales. Por ello, teniendo en cuenta que el artículo 9.2 de la Consti-tución impone la superación de una igualdad meramente formal, resulta acorde con la Constitución la finalidad tuitiva o compensadora del Dere-cho Laboral en garantía de la promoción de una igualdad real, que en el ámbito de las relaciones laborales exige un mínimo de desigualdad for-mal en beneficio del trabajador”(27).
En ese sentido, también el Tribunal Constitucional peruano, median-te senmedian-tencia recaída en el Expedienmedian-te 0048-2004-AI, de fecha 1 de abril de 2005, se ha pronunciado señalando que la diferenciación se encuen-tra constitucionalmente admitida debido a que, atendiendo a que no todo
trato desigual es discriminatorio, es válido que se configure una
dife-renciación siempre que el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables.
3. El privilegio del fondo sobre la forma
En general, para el proceso laboral, podemos utilizar el concepto de equidad como idea del fundamento del privilegio del fondo sobre la forma. En efecto, la palabra equidad, que viene del latín aequitas, expre-sa la idea de relación y armonía entre una coexpre-sa y aquello que le es propio,
(27) DURÁN LÓPEZ, Federico. Jurisprudencia Constitucional y Derecho del Trabajo. Ministerio de Tra-bajo y Seguridad Social, Madrid, 1992, p. 107.
y se adapta a su naturaleza(28). Aristóteles caracterizaba la equidad como
una manera de justicia que se adapta a la singularidad de cada caso(29). Es
decir, la equidad pertenece a lo justo, es la justicia singularizada al caso individual, como proporción que hay entre la norma y las exigencias rea-les encerradas en cada caso(30).
En términos jurídicos, la equidad atenúa el Derecho Positivo, dismi-nuye el rigor de la ley. Según Kant el Derecho más estricto constituye la mayor injusticia(31). En otros campos del Derecho, las consecuencias de la
rigidez jurídica formal implacable pueden ser muy dramáticas(32).
Procesalmente, el principio de equidad sirve al juez como criterio para aplicar las normas jurídicas cuando el Derecho Positivo se lo per-mite. De ahí que la naturaleza propia de la equidad está en corregir la ley, en la medida en que esta resulta insuficiente en virtud de su carácter general. Es decir, Aristóteles consideraba a la equidad como juris
legi-timi enmendatio (legítima corrección del Derecho) y como legis supple-mentum (suplemento de la ley), y a la cual se debía acudir para
interpre-tarla esta y que debía prevalecer en caso de duda, según determinados principios.
En la doctrina se reconoce este fundamento, del privilegio del fondo sobre la forma, a través de los principios operacionales o reglas del Dere-cho Procesal del Trabajo como la primacía de la realidad, la oralidad o inmediación. Concretamente, la finalidad del proceso laboral y por ende el objetivo del juez, es la búsqueda de la verdad material o real, para lo cual debe hacer uso de las prerrogativas otorgadas por la ley para suplir las deficiencias procesales de las partes que no permitan generar la sufi-ciente convicción en el magistrado, ni alcanzar la finalidad del proceso. Es el caso de las facultades ultra petita y extra petita.
(28) Aequitas es un concepto filosófico de la escuela histórica griega, trasladado por la jurisprudencia roma-na al terreno jurídico. Es decir, existe influencia griega en el concepto de la aequitas romaroma-na. (29) ARISTÓTELES. Etica a Nicómano. Capítulo V del Libro V.
(30) Podría decirse que aquellos que ven solo desde la ley lo justo o injusto, no podrán distinguir jamás con tanta precisión como los que ven con los ojos de la equidad.
(31) KANT, Manuel. Fundamentación de la Metafísica de las costumbres y crítica de la razón práctica. 5a edición, Ed. Porrúa, México, 1983.
(32) Así tenemos en la literatura: Los Miserables de Víctor Hugo, El Gran Inquisidor de Fedor Dostoiews-ki, entre otros.
El primer caso recae sobre pretensiones cuantitativas que versen sobre derechos irrenunciables, pudiendo el juez otorgar un monto mayor al solicitado por el demandante, en los casos que por un defecto de cálculo o desconocimiento de una norma legal, el demandante no logre solicitar el monto correcto al que tiene derecho(33); cuando el exceso en lo
otorgado es de carácter cuantitativo respecto de derechos irrenunciables. Es decir, se le faculta al juez hacer uso del principio ultra petita(34).
Pero debemos entender que la ultra petita está restringida sola-mente al derecho conexo que guarda relación con lo demandado, y solo puede significar variación en el que quantum de la reclamación y no debe abarcar puntos que no han sido expresamente demandados. Es decir, el juez no puede ordenar algo que no ha sido materia de la demanda. En el segundo caso, cuando el exceso en lo otorgado redunde en un carácter cualitativo nos encontraremos frente a un fallo extra petita.
Estas facultades del juez tienen su fundamento en “(…) la protección de derechos irrenunciables del trabajador, por prevalencia del fondo y de la verdad real sobre la verdad formal o aparentes (…)”(35).
4. El debido proceso laboral
El proceso, en su sentido etimológico, viene de procesus que signi-fica avance y progreso encaminados a algo. Procesalmente podemos tra-ducir la noción de avance y progreso como vocablos en estructura de reglas y actos encaminados a la consecuencia de algo: la sentencia. Y en todo proceso laboral intervienen dos partes, y tienen esa calidad quien es actor o demandado y su situación se circunscribe al sometimiento de los
(33) Mario Pasco Cosmópolis señala los siguientes casos como ejemplos prácticos en los cuales el juez laboral podrá incurrir en ultra petita a favor del trabajador demandante: errores numéricos de cálculo; desconocimiento de aplicación de una norma legal o su aplicación errada, tales como demandar reinte-gro de remuneraciones por un monto menor a la remuneración mínima vital o reclamar como descanso vacacional no gozado un número de días menor al que la ley otorga; entre otros (PASCO COSMÓPO-LIS, Mario. Ob. cit. p. 55).
(34) Esto es justificable porque: el trabajador puede no estar enterado debidamente de lo que corresponde legalmente; el demandado ha tenido la oportunidad de sostener los argumentos con relación a lo recla-mado, lo que principalmente se discute, constituyendo el monto exacto de lo reclamado algo accesorio, evita la interposición de una nueva demanda para conseguir el pago de la diferencia a que hacemos referencia.
dispositivos que rigen los actos procesales. El trabajador como actor pide la protección de un derecho subjetivo por los órganos jurisdiccionales(36).
Es decir, el proce so en general vendría a ser un conjunto de reglas, formas y actos para la consecución de ciertos fines, fundamentalmen-te la solución de un conflicto a través del Derecho como cafundamentalmen-tegoría de la mediación social(37).
En general “la actividad mediante la cual se desarrolla en concreto la función jurisdiccional se llama proceso”(38). Por ello, hay que
diferen-ciar entre proceso y procedimiento: el proceso es el todo organizado de actos, el procedimiento constituye tan solo la forma externa del fenóme-no procesal, los modos con los cuales deben ser realizados y ordenados los actos que corresponden al proceso. Los actos procesales constituyen el procedimiento, cuyo conjunto recibe el nombre de proceso que tiene como fin resolver el conflicto sometido a la decisión del órgano jurisdic-cional mediante un fallo(39). Y el debido proceso es la garantía de la tutela
jurisdiccional efectiva.
Este fundamento de índole procesal se encuentra reconocido en la Constitución como parte integrante de los principios y derechos de la función jurisdiccional(40). Es decir, en el ordenamiento peruano se
reco-noce, como garantía constitucional, el derecho de todo ciudadano de obtener de los órganos jurisdiccionales, no tan solo una resolución judi-cial que ponga fin al conflicto de intereses que originó la activación del
(36) También pueden participar los terceros, como personas distintas de las partes pero con interés y/o rela-ción que pueda ser propio, no se confunde con las partes; puede ser opuesto, con alguna de las par-tes; o coadyuvante. Por ello, la intervención del tercero puede ser voluntaria (tercería) o provocada (coactiva).
(37) Se trata de la regulación normativa de las interacciones, que es lo que convierte al Derecho en una categoría de la mediación social en la perspectiva de Jürgen Habermas, puesto que a los justiciables y a toda la sociedad les interesa que se solucionen los conflictos.
(38) LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ed. Jurídicas Europa - América, p. 25. (39) El proceso como “el medio acordado por todos para mantener o restaurar el equilibrio social, resulta
indispensable que jueces, abogados, litigantes, auxiliares de justicia, estudiantes de Derecho, se perca-ten de que detrás de todo expediente existe un proceso y detrás de todo proceso, hay un drama huma-no (...)” (PARODI REMÓN, Carlos. “El Debido Proceso”. En: Ponencia del I Congreso Nacional de
Derecho Procesal. Pontificia Universidad Católica del Perú. 7- 9 de agosto, 1996, p. 40).
(40) Constitución Política
Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…): 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
sistema judicial sino una resolución que se encuentre debidamente sus-tentada en debido proceso.
La obtención de una resolución debidamente motivada debe tener presente el fundamento del debido proceso, el cual postula que las resolu-ciones judiciales han de ser congruentes, en otras palabras, deben encon-trarse acordes a las peticiones que estas resuelvan(41). La resolución
judi-cial es el acto procesal mediante el cual el juez decide en el proceso; en tal sentido, lo que decida debe ser congruente; de no serlo, no estaría resolviendo la controversia y, por ende, la referida incongruencia afecta-ría la esencia misma de los actos resolutorios.
5. La discriminación positiva
El artículo III del Título Preliminar establece que el juez deberá ser más fuerte en aplicar los fundamentos que hemos comentado que invo-lucre una igualdad de oportunidades para la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad. En tal sentido, el juez laboral debe-rá utilizar herramientas legales de acciones afirmativas en la solución de conflictos. Como ejemplo, podemos señalar las medidas impulsadas en la Ley N° 29973, Ley General de las Personas con Discapacidad.
Asimismo, tenemos el Convenio 111 de la OIT del año de 1958(42),
sobre la discriminación. Este se encuentra dentro de la gama de Conve-nios pertenecientes a los considerados como fundamentales y reconoci-dos dentro de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Dere-chos Fundamentales en el Trabajo. La pertinencia de que este Convenio se encuentre dentro de esta Declaración, lo sitúa como perteneciente al núcleo duro del derecho a la igualdad y no discriminación en el empleo.
(41) Sin embargo, muchos son los males que aquejan a la justicia laboral peruana. Para citar solo algunos: la falta de especialización de los jueces, un excesivo formalismo, el uso de normas civiles por vías supletorias, la delegación de funciones a empleados subalternos, la carencia de medios tecnológicos, la deficiencia en infraestructura disponible, carencia de sistemas estadísticos. De ahí que uno de los grandes retos sea el de simplificar el juicio laboral, haciéndolo más cercano a lo cotidiano que implica establecer la primacía de la realidad sobre lo formal. Y lo sustancial es considerar el conflicto humano que subyace en todo proceso laboral. En este campo, la oralidad puede hacer posible prestar un servicio mucho más grande que el de satisfacer algunas formalidades en la búsqueda de la verdad real, porque brinda muy poco espacio al formalismo y garantiza otros principios procesales.
(42) El Perú ratificó este Convenio el 6 de junio de 1969. La norma que ratificó dicho documento fue la Resolución Legislativa N° 17687.
Es por este motivo que este Convenio es de suma importancia no solo para materia de diferencias irrazonables, con respecto a las personas con discapacidad; sino para la discriminación, en general.
Al respecto, Guillermo Boza señala dos razones fundamentales: i) la discriminación no se suscribe a un listado cerrado, sino que alcan-za a “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación” (artículo 1.1.b). Los motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social (1.1.a) se suman los de cualquier otra índole, es así que se deja una cláusula abier-ta, donde se puedan incluir perfectamente a la discapacidad física; ii) en segundo lugar, el convenio en cuestión es también importante por-que entiende por-que los términos “empleo” y “ocupación” incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo como las condiciones de trabajo(43).
Entonces, se trata de derechos que deben gozar todos los trabajado-res como personas y ciudadanos, de manera efectiva, pues no se alcan-za fin alguno solamente por el reconocimiento de los derechos en gene-ral si no se logra la igualdad de oportunidades, como igualdad sustancial. Mediante esta acepción se logra un tratamiento desigual a los desiguales para igualarlos sin que esto sea considerado discriminación. Cabe seña-lar, que de conformidad con el Derecho Internacional, nuestras normas deben ceñirse a los principios de igualdad y no discriminación. Así tene-mos la Constitución Política de 1993 y reiterada jurisprudencia del Tribu-nal ConstitucioTribu-nal(44).
6. El rol protagónico del juez
De acuerdo a los artículos III del Título Preliminar y 12.1 de la NLPT, el papel del juez en este nuevo proceso es preponderante, no solo porque dirige e impulsa el proceso, sino porque incluso la misma norma
(43) BOZA PRO, Guillermo. “La madre trabajadora como sujeto laboral especialmente protegido en el ordenamiento peruano”. En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social. Lima, 2004, p. 84.
(44) STC Exp. Nº 00649-2002-AA/TC, f. j. 6; STC Exp. Nº 0048-2004-AI, f. j. 62; y STC Exp. Nº 00027-2006-PI, f. j. 4.
les asigna facultades de interrogar a las partes, abogados y terceros en cualquier momento.
El juez, en el proceso en general, es el director, gobierna el proceso y decide la causa. Pero, como servidor del Estado, su función principal es administrar justicia mediante la aplicación de tres funciones: “la investi-gación de la verdad; búsqueda de la norma y la interpretación de su senti-do; y la aplicación del Derecho a los hechos”(45).
Es un criterio aceptado que el juez laboral debe tener dentro del pro-ceso una participación activa y efectiva, un virtual protagonismo que, sin disolver la estructura dispositiva del mismo, la tiña marcadamente de inquisitividad. Por lo que, sería razonable pensar que, el incremento de las facultades de iniciativa y dirección del proceso asignada al órga-no judicial se justifica precisamente por la situación de desequilibrio real entre las partes(46).
Pero esto supone necesariamente la capacitación a los funcionarios jurisdiccionales y especialmente a los jueces sobre la aplicación de la NLPT, implementación de los medios logísticos para hacer posible el nuevo proceso laboral: la introducción de nuevas tecnologías como el uso, del correo electrónico para las notificaciones y la grabación en audio y video de las audiencias, como está regulado en el artículo 12 de la NLPT(47).
La implementación “exigirá un entrenamiento especial de jueces y abo-gados, así como también tomar conciencia de que para que funcione adecua-damente se hace necesaria la existencia de una carga procesal razonable por
(45) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil: Teoría General del Proceso. 8a edición, Ed.
Eddili, Lima, p. 150.
(46) Además, con la NLPT, el juez debe expedir sentencia al término de la audiencia haciendo conocer su fallo de inmediato o en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos (art. 47). Excepcionalmente, el juez puede diferir la expedición de la sentencia para ser notificada dentro de los cinco días hábiles siguien-tes. Asimismo, está obligado a entregar copia de la sentencia a las partes, cuya decisión debe adelantar verbalmente en la audiencia dentro de los cinco días de concluida esta, término dentro del cual se puede interponer el recurso de apelación.
(47) La razón de la grabación reside en que los jueces de primera y segunda instancia podrán revisar, en caso lo consideren pertinente, cual fue la actitud de las partes en la audiencia, para así llegar a una con-clusión sobre el derecho que les asiste.
juzgado y un soporte presupuestal mayor, para dotar un número de jueces suficientes” (48).
En general, para poder ejercitar sus funciones, el juez en una deter-minada causa, debe ser extraño del todo a los intereses que en ella vie-nen envueltos y no estar ligado a las personas por relaciones personales particulares. Esta es una garantía de su imparcialidad en la causa y, más todavía, una garantía de su prestigio frente a las partes. Por eso, no basta con el juez, en su conciencia, se siente capaz de ejercer su oficio; es nece-sario que no exista ni siquiera la duda de que los motivos personales pue-dan influir sobre su ánimo en la administración de justicia.
Sin embargo, quien protege al trabajador es la ley no el juez. Es el proceso el que desiguala con finalidad tuitiva, no el magistrado, quien debe ser imparcial y ajustar su conducta y su criterio a la verdad y a la justicia.
Con el proceso oral, la participación y dirección del juez que deci-da la causa, podrá aplicar las tres funciones básicas: “la investigación de la verdad; búsqueda de la norma y la interpretación de su sentido; y la aplicación del Derecho a los hechos. La primera es de índole gnoseoló-gica y lógnoseoló-gica; la segunda pertenece al campo de la técnica jurídica; y la tercera implica una auténtica valoración”(49). Entonces, la aplicación del
Derecho por el juez implica un contenido ético. Sobre esto, podríamos aplicar la argumentación de Max Weber cuando distingue entre ética de la convicción y la ética de la responsabilidad(50). La primera se refiere a
la acción sin tener presente sus consecuencias; la segunda corresponde a la decisión conociendo sus efectos. Es decir, en los procesos en gene-ral, el juez aplicará el criterio de la convicción por el rigor normativo de la ley; pero en materia laboral, necesariamente debe aplicar la ética de la responsabilidad.
(48) ELÍAS MANTERO, Fernando. “Comentario inicial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Revista
Soluciones Laborales. N° 29, Gaceta Jurídica, mayo 2010, p. 83.
(49) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob.cit., p. 150.
(50) WEBER, Max. Economía y Sociedad. Ed. Fondo de Cultura Económica, México, Traducción de José Medina Echevarría y otros, 1983, p. 452 y ss.
En suma, de lo que se trata con esta nueva ley, es que los jueces asu-man un mayor protagonismo en relación con la solución de un conflicto laboral, que asuman mayor compromiso con la solución de los problemas que más afectan a los trabajadores, y en definitiva, que sean verdaderos directores del proceso laboral. Diríamos como Calamandrei, “no quere-mos saber nada de los jueces êtres inanimes, hechos de pura lógica. Que-remos jueces con alma, jueces que sepan llevar con humano y vigilan-te empeño, el gran peso que implica la enorme responsabilidad de hacer justicia”(51).
IV. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
“Artículo IV.- Interpretación y aplicación de las normas en la resolución de los conflictos de la justicia laboral. Los
jue-ces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurí-dica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República”.
En este sugerente tema, después de haber tratado los tres artículos anteriores del Título Preliminar, el propósito es comentar la concreción del proceso laboral a través de la decisión del juez de impartir justicia con arreglo a la Constitución, a los Tratados Internacionales y la ley; asi-mismo, la interpretación y aplicación de toda norma jurídica.
1. La justicia laboral conforme a la Constitución y la ley
Debemos superar la tendencia que muchos sostienen que el Derecho Procesal del Trabajo como un conjunto de normas son neutras y aisladas del Derecho sustantivo. En tanto que el proceso laboral nace de la nece-sidad de garantizar y plasmar los derechos sustantivos de los trabajado-res en caso de ser desconocido, incumplido o conculcado. En esto radica
su importancia cada vez mayor por los fines que se propone y las conse-cuencias que trata de evitar. Ambos aspectos requieren la necesidad de adecuar los lineamientos del proceso en general con las normas y prin-cipios del Derecho del Trabajo, a las particularidades propias de los con-flictos derivados de la relación laboral y las reclamaciones de los traba-jadores. Esto condujo, en algunos países, a la constitucionalización del proceso como un conjunto de derechos de la persona y garantías a través de la proclamación programática de principios de Derecho Procesal(52).
Dicho esto, podemos señalar que en el Perú con la Constitución de 1979 se empezó a regular los principios propios del Derecho del Trabajo: el principio protector (art. 42), el de igualdad de trato (art. 42, segundo párrafo), el de continuidad (art. 48), el de irrenunciabilidad (art. 57, pri-mer párrafo) y el principio in dubio pro operario (art. 57, segundo párra-fo). Y se reconocieron derechos fundamentales de los trabajadores, como la estabilidad laboral (art. 48), los derechos colectivos (arts. 51 y 55) el derecho a participar en la gestión y utilidad de la empresa (art. 56).
La Constitución de 1993 formalizó el proyecto político del gobier-no y en térmigobier-nos laborales consagra el principio protector (art. 23, primer párrafo), la igualdad de oportunidades sin discriminación, la irrenunciabi-lidad de derechos y el in dubio pro operario en caso de duda insalvable(53)
(art. 26). “Esa tendencia positivista iniciada con la Carta de 1979 ha per-manecido en nuestro ordenamiento, no solo al más alto nivel sino tam-bién a nivel infraconstitucional”(54). Sin embargo, en cuanto a los derechos
de los trabajadores, se ha experimentado un profundo proceso de involu-ción(55). Sin duda alguna, en la década de los 90, se acentuó la
interven-ción directa o normativa en oposiinterven-ción a la regulainterven-ción de origen “profesio-nal”. De forma paradójica, contrariamente al discurso liberal(56), el Estado
(52) Toda Constitución “no es más que un compromiso entre las fuerzas sociales y grupos pluralistas que participan en su conformación” (LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Ed. Ariel, Barcelo-na, 1976, p. 199).
(53) Es un concepto ambiguo de “duda insalvable” y limita valorar el verdadero alcance de la norma o de los hechos, escogiendo entre ellos el sentido que más le favorezca al trabajador.
(54) BOZA PRO, Guillermo. Ob.cit., p.77.
(55) Al respecto ver GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo y ALEMÁN PÁEZ, Francisco. Dos modelos de
reforma laboral: Perú y España. Editorial Edial, Lima, 1998.
(56) Contradicción que es inherente no tanto a un determinado gobierno sino a la ideología neoliberal en sí misma. Al respecto ver la obra de BLASCO PELLICER, Ángel. La individualización de las relaciones
intervino con leyes que flexibilizaron la contratación laboral, limitaron la organización sindical, la autonomía colectiva y el derecho de huelga(57).
En esto radica la importancia del artículo en comentario, de la relación de la justicia laboral con la Constitución y la ley: la Constitución en su ar-tículo 138, establece que “en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la prime-ra. Igualmente, prefieren la norma sobre toda norma de rango inferior”.
Pero, nuestro país carece actualmente de una Ley General del Traba-jo y peor aún, de una normativa que permita rescatar los principios doc-trinarios elementales que le sirvan como sustento(58); asimismo, la
facul-tad del uso en vía supletoria de las normas del Código Procesal Civil en lo no previsto por la NLPT(59). Evidentemente, esa carencia y el uso en vía
supletoria afectarán directamente al nuevo proceso laboral como señala Américo Plá Rodríguez “el carácter protector de la ley sustantiva de tra-bajo, mientras tanto, se proyecta sobre el procedimiento e inspira el crite-rio hermenéutico adoptado por el juez, no solo al formularse la sentencia sino también al conducir el proceso. Aquí, como fue escrito anteriormen-te, el Derecho Procesal del Trabajo se moldea según el contexto del Dere-cho del Trabajo, por cuanto al contrario de lo que ocurre, según la ley explícita de los líquidos, en el mundo jurídico el continente se ajusta a la forma del contenido”(60).
2. La justicia laboral conforme a los Tratados Internacionales
En estas últimas décadas, el mundo entero se convierte paulati-namente en un mercado común, en el que el tránsito de personas y
(57) Así, tenemos el Decreto Legislativo N° 728 y sus modificaciones, Ley de fomento del empleo, del 8 de noviembre de 1991 y el Decreto Ley N° 25593, Ley de relaciones colectivas de trabajo en la actividad privada, del 2 de julio de 1992.
(58) Recordemos que, desde hace más de 70 años, diferentes gobiernos designaron comisiones para elaborar proyectos de Código de Trabajo. Hasta hoy ha habido no menos de 10 esfuerzos que no han podido convertirse en ley. Esta experiencia empezó en 1930, año en que a través de la Ley 6871 se nombró una comisión, para que se encargara de llevar a cabo tan importante tarea (Ver Colección de Anteproyectos y Proyectos de Código de Trabajo, OIT, 1983. También CARRILLO CALLE, Martín. “Codificación laboral, debate abierto”. En: Revista Cuadernos Laborales. N° 54, setiembre, 1989, p. 9).
(59) La primera disposición complementaria de la NLPT, mantiene el uso en vía supletoria de las normas del Código Procesal Civil en lo no previsto por la NLPT. Esto afecta la autonomía dogmática que debe-ría tener el proceso laboral en tanto son dos concepciones diametralmente diferentes.
