Derecho Constitucional II Parte 2 (Blog).pdf

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NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV

APUNTES DERECHO CONSTITUCIONAL II

Profesor EDUARDO ALDUNATE LIZANA Segundo año, paralelo 02, 2011 Derecho Constitucional Orgánico / Derechos Fundamentales

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DERECHO CONSTITUCIONAL II PARTE II Seguimos con materia de congreso:

Decíamos que el senado tiene atribuciones que se pueden dividir en tres categorías:

 Atribuciones consultivas

 Facultades jurisdiccionales: Donde el senado actúa de alguna manera cumpliendo una función similar a los tribunales, esencialmente en 3 competencias:

1° PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL, se pronuncia como jurado, solamente emite un veredicto culpable o inocente y no requiere fundamentar la sentencia, y si bien el pronunciamiento de culpabilidad o inocencia está vinculado a las causales que se (ven) en la constitución, la calificación de esas causales , es decir , el hecho de que el senado se pronuncie sobre si efectivamente se da el supuesto de hecho contemplado bajo el capítulo de la acusación que se ha hecho valer ( por ejemplo: notable abandono de deberes) . Ahora esta calificación tiene un componente político muy importante, y aunque no se trata de hacer efectiva la responsabilidad política, es decir, por la mala conducción del gobierno, si se dice que la acusación constitucional es un juicio político, porque se dice que sea un juicio político ¿? esta es una calificación externa y no conviene mucho recalcarla.

Atención: Una de las razones por las cuales se rechaza la acusación contra el ministro del interior hace poco fue que quienes habían planteado el escrito habían insistido mucho en que era un juicio político, entonces el abogado que defendió al ministro del interior señalo que aquí se busca hacer efectiva una responsabilidad política y este no es el objeto de institución, por lo que el calificar como juicio político a la acusación constitucional solo dice relación, con el hecho que el pronunciamiento del juicio, es decir, la operación intelectual de calificación los hechos esta muy marcado por apreciaciones de tipo político, pero eso no significa que sea un mero juicio político, no es una mera decisión. Una cosa es que uno tenga un fuerte componente político al juzgar y la otra es que yo juzgue por causas puramente políticas (ejemplo: una censura en el sistema parlamentario, en este no tengo que argumentar que se ha cumplido alguna causa simplemente se dice que usted señor no está gobernando bien su línea de conducción política no me gusta así que xao ¡!

Una segunda atribución de naturaleza jurisdiccional tiene ver con:

2° PRONUNCIARSE RESPECTO A LA ADMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES, QUE SE PUEDAN INTERPONER CONTRA MINISTROS DE ESTADO POR ALGÚN DAÑO QUE ALGUIEN PUEDA HABER SUFRIDO EN EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DE ESTOS. El objetivo de esta institución es evitar que, como los ministros tienen que actuar en funciones de gobierno, y gobernar significa pisar y quebrar huevos, la autoridad cuando actúa siempre va a causar eventualmente perjuicios y también eventualmente podría ser objeto de múltiples acciones de los ciudadanos se sientan perjudicados. Por esta razón para evitar que el ministros gaste tiempo defendiéndose de estas

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acciones, nuestro sistema constitucional prevé que las acciones que se dirigen contra los ministros, por actos realizados en el ejercicio de su cargo (si el ministro me choca o si yo le arrendé una casa y no me paga yo puedo ir directamente a tribunales), yo primero debo obtener una declaración de admisibilidad por parte del senado. Porque se dice que es función jurisdiccional ¿? Porque si el senado me niega la declaración de admisibilidad, yo ya no puedo seguir la vía jurisdiccional por lo tanto se ha producido una extinción de mi vía procesal, con características de cosa juzgada además, si yo vuelvo a iniciar el mismo camino en el senado, el senado perfectamente me podrá decir esto está resuelto o si lo inicio ante tribunales la otra parte podrá decir también que aquí hay cosa juzgada. Ahora más allá de esta institución lo interesante es la redacción de este numeral (de las acciones del senado).

Porque la redacción de este Art. es interesante ¿? Porque habla de un perjuicio sufrido injustamente la persona, y aquí la disposición me permite afirmar que pueden haber perjuicios justificados y por lo tanto el componente para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción es si la persona tiene o no que soportar el perjuicio, pues el senado podría perfectamente decir aquí hay un perjuicio pero no es injusto, ahora porque hago énfasis en esto…ustedes podrían pensar que el profesor en estos tres meses se chalo…y ahora se anda fijando de detallitos pero no es así pues la regla en derecho civil, la regla de responsabilidad por perjuicio por lo general es que la persona debe indemnizar todos los perjuicios que ocasione o a la inversa yo tengo derecho que me indemnicen los perjuicios sufridos. Ej.: voy caminando por el desierto y aparece una chica y me dice te llevo ¿? Y cuando me bajo en al siguiente ciudad ella parte descuidadamente y me ensucia mi traje, en este caso yo podría enviarle la cuenta de la tintorería por el perjuicio civil, podría ser muy poco caballero y muy gil pero jurídicamente yo tendría razón. Todo esto por una razón lógica subyacente, en derecho privado estamos entre iguales, posiciones jurídicas que se estiman igualitarias por lo que no hay ningún argumento por el cual yo tenga que soportar el perjuicio que me causa el otro o a la inversa. En cambio en el derecho público justamente de lo que se trata es que a lo mejor hay perjuicios que deben ser soportados por el afectado, precisamente porque la autoridad para ejercer sus funciones puede provocar estos perjuicios, dicho de otra manera en términos más jurídicos en el ámbito privado el perjuicio per se constituye un ilícito, un injusto. En cambio lo que nos está diciendo esta disposición es que en el ámbito público pueden haber perjuicio que son manifestación del ejercicio de la autoridad y que no necesariamente constituyen un injusto, no es per se un ilícito o injusto.

Ej.: Supongamos que construimos una carretera de dos pistas y tenemos una cantidad de recursos limitados para hacer paso bajo nivel, supongamos que tenemos presupuesto que aprobó el congreso para construir 3 pasos bajo nivel en un tramo de 200 Km. y en ese tramo hay 4 restaurantes dos a cada lado del camino separados a intervalos relativamente regulares y entonces el estado saca las cuentas y uno de los restaurantes queda sin paso bajo nivel porque lo que ese en particular solo va a poder ser usado por los que van en una dirección. (Esto Artículo 53 n°2

Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo

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sucedió con restaurantes camino Santiago a la serena) Uno podría decir aquí hay un perjuicio porque la construcción de la autopista genera un impedimento para el acceso del 50% de los clientes, el perjuicio puede ser tan grave que el local cierre. En este caso, el perjuicio se ha producido, pero se tenía que construir la autopista, había presupuesto limitado y se sacrifico el interés particular al interés común. Este es el drama de las decisiones públicas siempre dejan a alguien perjudicado.

Uno ahí podría tratar de construir un caso de perjuicio civil, mire por su medida el efecto es tan gravitante que yo tengo que cerrar mi negocio, puesto que quebró.

Si la fuente fuese cualquier otra entidad que no fuese la “autoridad” (pública) por ejemplo: un vecino que produjo una alteración similar, construyo algo en el camino intermedio que

evito que pasarán los automovilistas, uno a lo mejor podría demandarlo y decirle oye me estas causando un perjuicio. Pero, en este caso si lo examinamos podríamos decir, el perjuicio se

ha producido, sí, pero será un perjuicio injusto, el profesor señala que cree que no, puesto que se tenía que construir la autopista, había un presupuesto limitado, se escogieron los 3 pasos en que las condiciones técnicas indicaban más flujo vehicular, y se sacrificó el interés particular por sobre el interés común este sería un ejemplo. En el fondo ese es el gran drama de las decisiones públicas en que siempre dejan a alguien perjudicado, y eventualmente pueden beneficiar a otros, ya que si todo tuviese que ser indemnizado por el estado no necesitaríamos estado y nos tendríamos que hacer un orden contractual, en el sentido de que todo tendría que indemnizarse, igual que lo que sucede en el ámbito del derecho privado. La existencia del estado desde el punto de vista jurídico se justifica en un estatus distinto entre la autoridad y los particulares, que el de resultaría de un orden meramente contractual porque todo seríamos particulares, ahora a lo mejor podría funcionar un sistema así solamente entre particulares, pero históricamente el estado ha funcionado como una especie de distribuidor de cargas. Aquí hay un elemento de la “teoría de las cargas públicas”, el hecho de que de pronto tenemos que soportar ciertas consecuencias gravosas para nosotros o para nuestro patrimonio en aras del bien común, el mejor ejemplo de ello son los impuestos.

3ª ATRIBUCIÓN JURISDICCIONAL DEL SENADO: CONOCER LAS CONTIENDAS DE COMPETENCIA ENTRE LAS AUTORIDADES POLITICO ADMINISTRATIVAS Y LOS TRIBUNALES SUPERIOES DE JUSTICIA

Art. 53 CPR Son atribuciones exclusivas del senado:

nº 3) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia.

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Aquí la idea de “conocer” apunta a los jurisdiccional, esta atribución quiso, ser llevada (traspasada) al tribunal constitucional en la reforma del 2005. Pero, como obviamente la reforma debía ser aceptada por ambas cámaras del congreso, al senado no le gusto que le quitarán esta cuota de poder y se quedó con ella, no obstante tradicionalmente dirimir las contiendas de competencia entre órganos del estado ha sido una de las atribuciones clásicas de la justicia constitucional, pero el senado dijo “no”. Entonces ahora, se genera la curiosa situación, en que el senado conoce de estas contiendas de competencia, y las contiendas de competencia de menor relevancia están radicadas en el TC, al revisar las competencias del TC se observa que conoce de las contiendas de competencia entre autoridades político administrativas y tribunales de justicia que no corresponden al senado, o sea una competencia residual, y ahí entran detalles, “chimuchinas”, como si el fiscal puede solicitar la detención de una persona cuando está involucrada en casos de violencia intrafamiliar, que en realidad están radicadas en la justicia de familia y ese tipo de cosas tan pedestres, tan cotidianas, podríamos decir poca monta, sin embargo son vistas por el TC.

Históricamente dentro de los últimos, 20 años la contienda de competencia más importante de las que ha conocido el senado, al amparo del art. 53 nº 3 ha sido la disputa entre la contraloría general de la república y CA. y CS. respecto de recursos de protección dirigidos contra actos de la contraloría general de la república, ya fuese que estos “tomasen razón” o “no tomasen razón” de determinadas resoluciones o decretos de la autoridad administrativa. La contraloría en algunos casos no ha tomado razón y en otros si ha tomado razón, y en ambas hipótesis se ha interpuesto recursos de protección contra este actuar, es decir, la omisión de contraloría y la contraloría en vez de informar simplemente ha llevado el asunto a contiendas de competencia ante el senado, justamente señalando que por vía de recurso de protección los tribunales no tienen competencia para juzgar los actos de la contraloría, es decir, para juzgar la forma de como la contraloría se pronuncia respecto de la adecuación al derecho de los actos impugnados. O sea, no se podría discutir en sede de protección el pronunciamiento de la contraloría que dice, que un acto es legal o que señala que un acto es ilegal, esto es lo que la contraloría discutía, señalado que la CPR había señalado que el pronunciamiento sobre dichos actos era solo de ella y por tanto los tribunales no le podría disputar esto, sí le disputaba dichos actos la contraloría señala que estarían en una contienda de competencia (de modo que si los tribunales de justicia dicen, que son competentes para revisar el acto la contraloría señala que no son competentes). Y hace tiempo atrás resolvió en favor de los tribunales de justicia.

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Luego encontramos las atribuciones políticas que en términos prácticos las podemos dividir, en dos lo que pasa es que una de la categorías es hipertrófica.

1) RESTITUCIÓN DE CIUDADANÍA EN CASO QUE LA LEY CONSIDERA COMO DELITOS TERRORRISTAS, O POR DELITOS RELATIVOS CON EL TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES

En estos dos caso a diferencia de lo que sucede en la categoría genérica del art. 17 nº2 que la rehabilitación se produce por ley, automáticamente. Aquí, en esta categoría que corresponde al art. 17 nº 3, es el senado el que se pronuncia sobre la rehabilitación de ciudadanía, y eso significa el senado puede, como puede no rehabilitar, esta es la gracia que tiene el art. 53 nº 4.

Art. 53 Son atribuciones exclusivas del senado:

nº 4) Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en el caso del art. 17, número 3º de esta constitución.

Sin embargo, la redacción no es muy adecuada puesto que parece un imperativo, en el sentido de que el senado debiese otorgar la rehabilitación. Pero, no es un imperativo ya que la competencia no es otorgar la ciudadanía, sino que decir o no si otorgar la rehabilitación de la ciudadanía.

Lo que se trata de hacer en el art. 17 nº 3 al referirse a los estupefacientes, es constitucionalizar el tema de las drogas (como algo antijurídico, y negativo a nivel constitucional), aunque al señalar solo los estupefacientes, no se hace mucho puesto que estas son en sí las drogas más inofensivas.

Por tanto, se nota claramente que esto es una técnica legislativa, ignorante. Y el resto de las atribuciones políticas son:

2) ATRIBUCINES EN LAS QUE EL SENADO ACTUA COMO ÓRGANO

MODERADOR, DEL EJERCICIO DE FACULTADES

PRESIDENCIALES

O sea todos los casos en que el senado es llamado a pronunciarse, sobre una designación presidencial. Hay varios nombramientos que hace el presidente de la república, que requieren contar con acuerdo del senado normalmente con quórum relativamente elevados, como son por ejemplo a nivel constitucional el nombramiento del fiscal nacional, contralor general de la república, los ministros de la CS, hay también ciertos nombramientos a nivel legal como el de consejo de televisión nacional, consejo nacional de pesca. Que requieren aprobación del senado, entonces en estos casos el senado otorga o no su consentimiento al nombramiento presidencial, normalmente por

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quórum que van desde 3/5 a 2/3 según sea el caso. Esto está previsto en el numeral 5, si bien el nº 9 tiene la especificación respecto de los ministros y fiscales judiciales de la CS y fiscal nacional de los 2/3, pero en realidad está dentro de la remisión genérica del nº 5.

Y también, dentro de estas atribuciones están las del nº 6, 7, y 8. Art. 53 Son atribuciones exclusivas del senado:

nº 6) Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de treinta días o en los últimos noventa días de su periodo.

En el primer caso por más de 30 días, puesto que implica que el presidente no ejerce sus funciones, de modo que más de 30 días implica un permiso largo del ente que debiese ejercer la autoridad.

Y en los últimos 90 días de su periodo porque ahí el presidente pudiera estar tentado a evadir sus responsabilidades constitucionales quedándose en el extranjero, (ya que no se puede pedir extradición por razones políticas), es decir, que sí me tratan de juzgar constitucionalmente yo me puedo quedar en las islas Bahamas y nadie me puede hacer nada.

Art. 53 Son atribuciones exclusivas del senado

nº 7) Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la República haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deberá oír previamente al Tribunal Constitucional;

En este artículo encontramos la declaración que hace el senado si el presidente tiene un impedimento físico o mental que lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones, o sea lo puede declarar por ejemplo inhábil o se pronuncia sobre las razones de la renuncia del presidente en los casos que este haya presentado. De tal que la renuncia del presiente no produce efectos automáticos, podríamos decir que en términos generales si el presidente está vivo, la declaración de vacancia siempre le corresponde al senado, ya sea por la vía de la acusación constitucional, ya sea por la declaración de inhabilidad, ya sea por el pronunciamiento sobre su renuncia (del presidente), estas son las hipótesis jurídicas.

Tanto es así, fíjense ustedes que (aunque está en un número separado), si el presidente de la república es objeto de una declaración por parte del tribunal constitucional, que lo hace responsable personalmente por los atentados al ordenamiento institucional en virtud del 19 nº 15 (sancionatorio constitucional). Si él está involucrado en uno de los hechos que motiva la declaración de inconstitucionalidad de un partido político, y por lo tanto pudiese quedar afecto a la inhabilidad para ejercer cargos públicos, etc. en

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esos casos el senado tiene que dar su autorización, según lo que está establecido en el numeral 8.

Art. 53 Son atribuciones exclusivas del senado

nº 8) Aprobar, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la declaración del Tribunal Constitucional a que se refiere la segunda parte del Nº 10º del único artículo 93;

La segunda parte del nº 10 del art. 93, nos habla sobre las responsabilidades individuales asociadas a la declaración de inconstitucionalidad de un partido político, por haber participado en el hecho que motiva la declaración de inconstitucionalidad del partido político.

Por ejemplo: Supongamos que el profesor Aldunate, convoca a una marcha por la supremacía blanca, y el partido es declarado inconstitucional por incitar a la violencia y a un régimen totalitario. Y hay una responsabilidad individual que fue la del que convocó la marcha, y resulta que Aldunate justo en ese momento es presidente de la república, aquí normalmente la persona quedaría inhabilitada, para ejercer cargos públicos, pero aquí esa declaración del TC requiere de aprobación por parte del senado.

A la inversa en los procedimientos en que el senado va a declarar la inhabilidad del presidente de la república por razones físicas o metales o se va a pronunciar sobre la renuncia del presidente, el senado solo debe escuchar al TC, y tomar conocimiento de su parecer aquí el pronunciamiento (del TC) no va ser vinculante como en los casos anteriores. Qué objetivo tiene esto como la declaración especialmente la de impedimento físico o mental, tiene un componente y trascendencia política muy grande la intervención del TC, aquí permite calmar un poco los ánimos.

Ejemplo: En Ecuador al presidente lo declaración inhábil mentalmente, para ejercer la presidencia, aun siendo presidente tiempo atrás (Abdala Abucará). Lo declararon inhábil, porque le gustaba cantar canciones folklóricas en los actos de estado. Uno aquí podría decir el sujeto es extraño o excéntrico pero loco no estaba, pero como el senado tenía una mayoría política contraría a él utilizaron este hecho, para decir el presidente está loco y tratar de sacarlo de la presidencia.

Lo anterior es una cuestión meramente política ahí hubiese convenido que un órgano, distinto hubiese dicho mire; “sabe que a este caballero le gusta cantar en la sobre mesa”, pero eso no es señal por sí misma de locura a lo mejor de excentricidad.

De modo que aquí la idea de que el TC se pronuncie es tener la opinión, de que presumiblemente no va a estar regido por criterios políticos como lo estaría el senado. En el nº 7 la justificación que tiene el senado, para rechazar una renuncia. Es que cuando yo asumo un cargo lo debo hacer con seriedad, y pero esto se puede explicar mejor en base a estas 2 hipótesis:

1) Supongamos que asume el presidente de la república, y se ve afectado por una situación familiar muy dolorosa, como que por ejemplo un hijo entra en algún tipo de enfermedad grave en la cual cualquier persona (bien nacida), entiende que un padre quiere acompañar a su hijo en estas circunstancias.

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Obviamente que el presidente podría ser heroico y seguir ejerciendo sus funciones.

Pero, lo más razonable sería comunicarle al senado que se ve afectado por esta situación personal, y pide compresión de modo que se le libere de sus responsabilidades para estos efectos.

2) Ahora, que pasa si en medio de una crisis política el presidente dice: “saben que, ya estoy choreado de esta cuestión y renuncio”. Aquí el senado podría decirle sabe que su incapacidad, para solucionar esta situación política no es motivo suficiente usted, siga en su cargo porque si es necesario lo que va a suceder es que lo vamos a acusar constitucionalmente, y lo vamos a hacer responsable pero, no le aceptaremos la renuncia como un acto de evitar su responsabilidad, ya que a usted nadie lo obligo a ser presidente, de modo que haga cargo”

Entonces, esa es la razón de un rechazo de la renuncia del presidente es que el fondo es hacer efectivo el principio de responsabilidad. Ahora, si el presidente renuncia y el senado le acepta la renuncia de todas maneras lo voy a poder acusar constitucionalmente en el periodo posterior. Pero, el punto está en que sí el senado no le acepta la renuncia lo sigue haciendo responsable por lo que haga o no haga en lo que resta del periodo de su mandato.

Esta es la razón de permitir que el senado califique la renuncia incluso en términos políticos. Aquí, el TC solo debe ser escuchado por el senado de manera que no es necesario contar con su anuencia (aprobación) esto en la realidad es muy complicado se entenderá con este ejemplo: Que tendría que hacer el TC, frente a la petición del senado que dice que a declarar inhábil por razones mentales. En este caso el tribunal ha de proceder, como un tribunal claramente, de ahí que ha de proceder bajo la lógica de todo proceso en este sentido, ¿eso significará, que el TC, mandará a hacer pericias psiquiátricas?, no está claro y a la inversa si no manda a hacer pericias psiquiátricas, ¿cuál sería el fundamente del pronunciamiento de los integrantes del tribunal? ¿Sería como una especie de opinión de sobre mesa? Sería como un sí, yo lo veo mal, mal lo perdimos…, NO entonces ahí hay un pequeño “bolsón” de procedimientos porque lo que debió haber regulado la LOC DEL TC, es que en estos casos el tribunal solicitará a lo menos opinión fundada a los facultativos médicos, si fuere este un estado de salud física o de los facultativos especializados en caso de impedimento en el cargo. Para que esto no se transforme simplemente en opinología, como si fuese una especie de C.Q.C institucional, y que no se diga mire, si yo lo veo loquito, mmm…

Lo anterior no tienen mayor fundamento, puesto que un tribunal debe pronunciarse siempre con fundamentos, y allí donde no sabe tiene que pedir un informe de peritos, ya que así operan los tribunales. Puesto que, lo jueces no siempre van a tener que saber de todas las materias científicas y jurídicas para resolver un asunto, de modo que para cumplir dicha labor están los peritos.

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Entonces esas serían las atribuciones políticas que van desde el nº 4 al nº 9. Donde está conectada el nº 5 conectada con el nº 9 y nº6, nº7 y nº 8 donde estos últimos 2 últimos numerales tienen una conexión. Estas son las atribuciones especiales de cada cámara.

Bien esas serían las atribuciones especiales de cada cámara. No recuerdo si habíamos partido con las atribuciones del CN en su conjunto, yo creo que no porque normalmente lo que digo; hablo del CN pleno, hablo de cada una de las cámaras y después tengo a cada cámara interactuando, seguimos ese mismo orden este año ¿les hable del congreso pleno y después de cada una de las cámaras? Recuerdan ustedes que cuando empezamos hablando del congreso, este es un pequeño flashback, yo les dije que el congreso es un órgano complejo en su funcionamiento, porque puede funcionar en 3 modalidades distintas como órgano:

1.- Como congreso pleno: en cada una de las cámaras desaparece en términos de entidad, y lo único que yo tengo era un conjunto de parlamentarios que operan como un órgano que se llama congreso pleno.

2.-Cada una de las cámara ejerciendo sus propias atribuciones especiales, en que no necesita de la otra cámara para ejercerla aun cuando tenga a un grado de conexión como e s en el caso de la acusación constitucional.

3.-Luego el congreso como tal, que implica ambas cámara actuando de manera relacionada. (Ruido)

El congreso pleno hoy día es muy menor, porque se limita a recibir la cuenta anual del PDLR ante el congreso pleno y se limita al nombramiento del PDLR en caso de vacancia faltando 2 o menos años para la siguiente elección presidencial. Antes tenía y, aquí se van acordar si lo vimos, antes tenía la función de ratificar la reforma constitucional, eso desapareció, en términos prácticos, su función se reduce a estas dos funciones. (Habla del aire acondicionado). Bien y luego vamos a pasar al funcionamiento del congreso, y el funcionamiento del congreso como tal, en esta tercera modalidad, es lo que podríamos decir que es el funcionamiento normal, porque implica que la actuación del congreso involucra al actuación coordinada de ambas cámaras, en un caso el congreso pleno las cámaras no existen, en el caso de las atribuciones especiales cada cámara las ejerce sus atribuciones con independencia o separada de la otra, y en esto, en el funcionamiento del congreso como tal, necesitamos a ambas cámaras, y aquí nos vamos a encontrar con dos grandes grupos de atribuciones:

1.-El proceso de formación de la ley, que vamos a ver a continuación, que requiere de ambas cámaras funcionando coordinadamente, y

2.-Las atribuciones del art. 54 CPR. Esencialmente aprobar o desechar los tratados internacionales (nº1), y pronunciarse sobre los estados de excepción constitucionales (nº2).

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Entonces vamos a ver esto y luego haremos una pequeña pausa y/o/u recreo.

Aprobar o desechar los tratos internacionales que le presente el PDLR antes de su ratificación. Lo primero que hay que decir aquí es que a partir de una práctica institucional y de unos dictámenes de la contraloría general de la república se entiende que el PDLR debe remitir la aprobación del congreso cuando los tratados se refieren a materias propias de ley. Esta, este concepto o esta idea quedo plasmado tras la reforma del 2005, inc 4 del nº1 del art 54, dice: “que las medidas que el PDLR adopte o los acuerdo que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirá de nueva aprobación del congreso a menos de que se trate de materias propias de ley, no requerirán de aprobación del congreso los tratados celebrados por el PDLR en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Entonces la idea que venía decantando hace muchos años es que hay tratados que se refieren a materias propias de ley y que deben contar con la aprobación del congreso y hay tratado que no son materias propias de ley, y por lo tanto no deben contar con la aprobación del congreso, y que amerita eso si unos comentarios que vamos a ver luego.

Ahora, el gran problema, es esta idea de que hay tratados que se refieren a materias propias de ley y otros que no. Porque el tratado como instrumento de derecho internacional público vincula al estado en su totalidad, por lo tanto en estricto rigor, cuando yo celebro un tratado, sea cual sea el objeto del tratado, estoy obligando a todos los órganos y a todos los poderes del estado. Entonces, uno podría decir que el tratado es materia de ley, es materia de constitución, es materia de reglamento, es materia de sentencia judicial, es materia de lo que ustedes quieran, voy a poner un ejemplo:

“Supongamos que hoy en día, a nivel de reglamentos de las autoridades de trabajo, se establece que las inspecciones que se desarrollen a lugares de trabajo deberán ser practicadas con separación de hombres y mujeres. Las inspecciones corporales de no retención de instrumento de trabajo valioso, que se hacen en muchos lugares de trabajo. Bueno supongamos que adopto un tratado internacional sobre la materia ¿De acuerdo al criterio que señala la constitución, como eso está en una norma reglamentaria debiese o no debiese pasar por el congreso? No debiese pasar por el congreso, teóricamente si yo creo en la lógica que sigue la constitución, esa es una materia de reglamento. Fíjense ustedes, si yo adopto ese tratado internacional, eso significa que a futuro ni por reforma constitucional voy a poder cambiar el contenido de ese reglamento porque estoy obligado internacionalmente, o sea, digamos que la constitución diga en un momento que esta distinción es espuria vamos a poner una disposición constitucional que no se podrá distinguir entre hombre y mujeres para medidas que generada la aplicación infringe control etc. etc. etc. o sea una norma constitucional que tornaría invalido el reglamento administrativo que establece la distinción. Sin embargo si yo adoptase esa reforma constitucional estaría infringiendo el tratado porque el tratado a adoptado la modalidad de control por separado, y por lo tanto un tratado que yo estime que ni siquiera trataba de materia de ley porque estaba simplemente confirmando una disposición reglamentaria, opera inmediatamente como limite a la reforma constitucional desde la perspectiva de que yo tengo un compromiso internacional. La idea es esa, que el tratado internacional captura una disposición aunque sea de un nivel mínimo, de naturaleza reglamentaria, que de acuerdo a la

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constitución no debió ni pasar por congreso, porque es una cuestión que rige aquí, entre comilla de su potestad reglamentaria, eso significa que el día de mañana si nosotros constitucionalmente quisiésemos cambiar ese estado regulatorio no podríamos hacerlo sin infringir el tratado internacional. Por qué se produce esto, porque los tratado internacional tienen una lógica distinta a la de las fuentes internas, no hay tratado internacionales que versen sobre materias propias de ley o sobre materias propias de reglamento, el tratado impone una obligación internacional que afecta a todos los poderes del Estado, entonces es importante que ustedes sepan cual es el motivo o el fundamento de esta disposición constitucional, la idea de que los tratados pueden ser sobre materias de ley o tratados que no son sobre materias propias de ley, sobre materias que la constitución llama potestad reglamentaria, y por otro lado, la gran critica, que eso es en el fondo es un error de concepto, los tratados siempre obligan al estado en su totalidad, por lo tanto también va obligar incluso al constituyente cuando quiera adoptar las respectivas medidas. Para demostrar este concepto erróneo como asimilado plenamente a leyes el inc. 1 del nº1 (art. 54 CPR) termina por cerrar esto, tanto asocia los tratados a las leyes que dice: “la aprobación de un tratado requerirá, cada cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los tramites de una ley”. Lo de los tramites de una ley es menos relevante, lo que sí es relevante, es que la aprobación de un tratado requerirá en cada cámara el quórum que corresponda en conformidad al art 66, o sea, me está diciendo que hay tratados que deben ser aprobados como ley ordinaria, como quórum calificado o de LOC, incluso podría llegar a pensar que hay tratados a los que se les asigne el carácter interpretativos de la constitución, y en ese caso debiendo ser aprobados por 3/5 de cada cámara. Estamos en una situación media bipolar, porque digo esto, porque la constitución asocia al tratado a un precepto legal, el tribunal TC ha reconocido que los tratados internacionales son preceptos legales para inaplicabilidad, o sea, yo puedo impugnar un tratado en sede de inaplicabilidad ante el TC para que no se aplique en el caso concreto, pero sin embargo cuando le quiero dar el tratamiento pleno como precepto legal, y por lo tanto solicitar la inconstitucionalidad de un tratado, cuando previamente ha sido declara inaplicable , el TC me ha dicho que eso no lo puedo hacer, porque el tratado es una obligación internacional, y solo puede derogarse de acuerdo al derecho internacional, se aprecia claramente la bipolaridad (para una cosa si para otra cosa no).

Entonces todo el art. 54 está un poco permeado por eso, y por una cuestión no resuelta, que la reforma del 2005 no hizo, no soluciona la forma de incorporar el tratado internacional al derecho nacional, o sea, en definitiva cual es la posición que tiene, como se articula el tratado con las fuentes nacionales, esto que la reforma pudo haber hecho no lo hizo. A cambio se conformó con estas intervenciones puntuales basadas en este error de concepto, no hay ningún tratado que no obligue al estado completo y que no signifique a lo menos un límite al poder constituyente, por lo tanto no hay materias que no estén abiertas a ser reglamentarias, legales o constituyente, desde el punto de vista de lo que el tratado está regulando. Por otro lado, segundo aspecto que incorpora la reforma del 2005, una disposición media mística, fínjanse ustedes en el inc. 5: “Las disposiciones de un tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”.

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Primero algunas correcciones respecto del uso de los términos; derogación es una acto potestativo unilateral, es el acto del legislador, se deroga cuando se priva de validez a una disposición, porque el autor de esa disposición la deja sin efecto, en materia internacional se pueden reciliar, en cuanto es de mutuo acuerdo, los tratado no se derogan, no he visto nunca la fórmula que diga tratado derogado, el tratado se ha dejado sin efecto, las partes han denunciado, han acordado otro tratado, pero derogación no, porque no hay un tratado internacional.

Segundo, modificado o suspendido, de la forma previsto en los mismos tratados, estamos de acuerdo, pero dice o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional, aquí un comentario, cuando uno hace una referencia genérica tiene que tener bien claro la razón de esa referencia genérica:

1.-porque quiso hacer esto, y por lo tanto quiso dejarlo sin resolver de manera consciente y deliberadamente.

2.- o porque fue gil, y no hizo su tarea, y no sabía cuál eran las disposiciones que debían citar, entonces como no sabía, chuteo el problema.

¿Por qué lo anterior? Porque cuales son las normas generales de derecho internacional en lo relativo a los tratados, las convenciones de Viena sobre los derechos de los tratados u otras normas consuetudinarias o el jus cogens emergente sobre el derecho de los tratados, cual es la norma general, cualquier cosa menos clara, tendría que entrar al derecho internacional para saber cuáles son las normas generales de derecho internacional sobre los tratados. Luego surge un tercer aspecto, el primer aspecto, como decía yo, es esta regulación del tratado de la ley, después ésta, de cómo se pueden dejar sin efecto, y luego el tema de las denuncias y de las reservas que está en el inc 2,3 y 8 del 54 nº1; el PDLR informara al CN sobre el contenido del tratado, así como de las reservas que pretende formularle, el CN podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional. El retiro de una reserva que haya formula el Presidente de la República y que tuvo en consideración el CN al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de este, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. El congreso nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva. Esos son los tres grandes aspectos del art. 54.

En lo esencial, que significa que la aprobación de los tratados debe someterse a los tramites de una ley, significa que debe pasar por ambas cámaras, ambas cámaras deben aprobar, el acto por el cual una cámara aprueba un tratado que ha sido sometido a su conocimiento se denomina “acuerdo aprobatorio”, por lo tanto cada una de las cámaras debe dar su acuerdo aprobatorio.

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El acuerdo aprobatoria, junto con aprobar un tratado, puede, ser fuente de delegación de facultades delegativas, en el inc. final del art. 54 nº1: “En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que durante la vigencia de aquel, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los inc. Segundo y siguientes del art. 64”.

El número dos del art. 54 solamente me interesa que lo sepan, si se puede lo dejaremos para el final. Por lo tanto atribución del CN, aprobación de los tratados, aprobación de los estados de excepción. De todas maneras léanse con detenimiento el art. 54.

En esta modalidad de funcionamiento del Congreso, que involucra a ambas cámaras coordinadas, en la Constitución tenemos las atribuciones exclusivas (de las cámaras y del Congreso). Luego la CPR es un poco asistemática porque habla de Funcionamiento del Congreso y de Normas comunes para los diputados y senadores, pero, en estricto rigor, lo que viene a continuación es la formación de la ley. La formación de la ley es la función más evidente del Congreso actuando como un órgano bicameral. La función tradicional que uno asocia al Congreso es la función legislativa. De hecho, suele mencionarse (algo impropiamente) al Congreso como el poder legislativo (siendo que en nuestro país el poder legislativo está compuesto a lo menos por dos poderes, el Congreso y el Presidente en su calidad de órgano colegislador). Esta función, aun cuando no aparece en el art. 54, podríamos señalarla como nº3: “aprobar las leyes” (se da por supuesto, no se enuncia).

FORMACIÓN DE LA LEY (ART. 65 A 75)

Se trata de un procedimiento político que está regulado tanto en la CPR como en la LOC del Congreso Nacional, y, respecto de algunos procedimientos internos en los reglamentos de cada una de las cámaras.

La idea básica que subyace al procedimiento legislativo en nuestro país es que, en primer lugar, para que haya ley, un proyecto debe haberse aprobado por ambas cámaras del congreso (nunca va a haber ley si no se aprueba por ambas Cámaras); y la segunda idea es que de los tres actores en el proceso legislativo (o sea, las dos Cámaras mas el Presidente) la acción mancomunada (aunada) y calificada (con requisitos especiales) de dos de ellos, puede forzar a un tercero en el trámite legislativo. De manera que, en el procedimiento legislativo, por regla general, si el Presidente y una de las Cámaras, en la que cuenta con un quórum especial, están de acuerdo, pueden forzar la aprobación de un proyecto por la otra cámara (pueden obtener a través de un procedimiento reglado la aprobación del proyecto). Si ambas cámaras cuentan con quórums especiales pueden eventualmente obtener del Presidente la promulgación de un proyecto que

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este desaprobó. O sea, la unión mancomunada de 2 de los 3 actores, cuando cuentan con un quórum o requisitos especiales, pueden imponerse a la reticencia del tercer actor.

En nuestro país no tenemos una distribución genérica regular de las cámaras del congreso entre Cámara de Origen y Cámara Revisora, o sea, no tenemos una cámara a la que siempre tengan que entrar los proyectos ni una segunda cámara que siempre deba revisarlos. Como las cámaras tienen distintos principios de composición y distinto tamaño, el hecho de radicar una cámara como cámara de origen y otra como cámara revisora, condiciona el proceso legislativo. Si yo tuviese siempre a la Cámara de Diputados como cámara de origen, y al Senado siempre como cámara revisora, no podría por ejemplo el presidente elegir a cuál de las cámaras enviar un determinado proyecto; o bien los Senadores no podrían iniciar un proyecto de ley. De modo que, esa elección, la idea de que exista o no exista una cámara de origen fija y una cámara revisora fija, tiene consecuencias en la forma como yo puedo estructurar la estrategia del proceso legislativo. Se dice en general que las cámaras bajas, las Cámaras de Diputados, son más populistas, y que la cámara alta o Senado refleja un órgano más reflexivo. Ahora bien, en nuestro país, con la edad requisito para ser Senador (35 años) la situación no parece ser tan así. Sin embargo, aún cuando no hay una regla general, la constitución establece algunas excepciones respecto de ciertas materias que si deben ser originadas en una u otra cámara. O sea, no existe Cámara de Origen en general, pero sí hay ciertas materias que tienen por origen la Cámara de Diputados, y otras, el Senado. Esto está en el inc. II del art. 65: “Las leyes sobre

tributos de cualquiera naturaleza que sean (o sea, cargas financieras), sobre los presupuestos de la Administración Pública (o sea, gastos) y sobre reclutamiento (o sea, cargas personales), sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados. Y las leyes sobre amnistía y sobre indultos generales sólo pueden tener origen en el Senado”. Esto solo se refiere al origen, esto es, a la cámara donde se puede dar inicio

al respectivo trámite o procedimiento legislativo. Una cuestión distinta es lo que llamamos iniciativa de ley o iniciativa legislativa, que se refiere a quien está facultado para dar inicio, para poner en marcha el procedimiento legislativo. Y cuando el profesor dice dar inicio o poner en marcha se está refiriendo a actos que conllevan aparejados deberes de tramitación. Cualquiera de nosotros puede pedirle a cualquier diputado, senador o al Presidente que tramite un determinado proyecto de ley. Cualquiera puede pedirlo, pero eso no pone en marcha el procedimiento legislativo. Cuando se dice que alguien tiene iniciativa legislativa es porque su acto de presentar el proyecto de ley lleva aparejados los actos subsecuentes asociados a la tramitación de ese proyecto de ley, o sea, yo inicio el movimiento del procedimiento legislativo cuando tengo iniciativa originaria (el pedir o proponer una idea no pone en marcha nada). La iniciativa legislativa en nuestro país está distribuida asimétricamente entre el Presidente y los parlamentarios. El Pdlr tiene iniciativa sobre TODAS las materias de ley. Ahora bien, los parlamentarios tienen iniciativa legislativa sobre todas las materias de ley que no sean de iniciativa exclusiva del Pdlr. Y obviamente los parlamentarios no tienen iniciativa legislativa respecto de materias en las cuales su cámara no tiene origen. Por lo tanto cuando nosotros hablamos de iniciativa legislativa exclusiva del Pdlr no estamos predicando nada nuevo

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respecto del Presidente, porque el Presidente tiene iniciativa legislativa en TODAS las materias de ley. De manera que decir que una materia es de iniciativa exclusiva del Pdlr lo único que me está diciendo es que es una materia en la cual los parlamentarios no tienen iniciativa. Como el Presidente tiene iniciativa en todas las materias, la exclusividad en ciertas materias solamente implica un efecto para quienes están excluidos, o sea, los parlamentarios. Ahora el agregado es que aún cuando una determinada materia no sea de iniciativa exclusiva del Presidente, por ejemplo, un Senador nunca va a poder iniciar un proyecto de ley sobre presupuestos, porque es de origen de la cámara de diputados; o bien un Diputado no podrá iniciar un proyecto sobre amnistía o indulto general. De manera que un parlamentario no podrá iniciar en su cámara proyectos de ley que tienen su origen fijado en la otra cámara.

El origen se refiere a la Cámara dónde puede ser iniciado un trámite legislativo (la regla general en Chile es que los proyectos pueden ser presentados en cualquiera de las dos cámaras, salvo los casos señalados en el art. 65 inc. II). En cambio la iniciativa no dice relación con el dónde, sino con el quién, o sea, quién puede dar inicio al proceso legislativo.

La iniciativa del Pdlr es un rasgo atípico del régimen presidencial, y es propio de los presidencialismos latinoamericanos. Le da mucho poder al presidente. En EEUU el Pdlr no tiene iniciativa legislativa y por lo tanto cuando se habla de los mensajes presidenciales en EEUU, son solamente llamados al Congreso para que legisle.

En Chile el mensaje es el acto por el cual el Presidente da inicio al procedimiento legislativo (el ejercicio de la iniciativa legislativa presidencial se da a través del mensaje). Por otra parte, el inicio de la iniciativa legislativa parlamentaria se da a través de la moción.

La moción es una facultad de cada parlamentario, de manera que un solo parlamentario puede presentar un proyecto de ley (no requiere más). Sin embargo tiene límites máximos (la moción puede ser presentada por un parlamentario, pero por no más de 10 diputados ni 5 senadores). La inocente idea del Legislador y del Constituyente del SXIX era que los proyectos de ley no se presentaran pre aprobados (que no hubiese un premio para discutir en la oficina el proyecto y ya presentarlo listo). La idea era decir que no firmen más porque no van a ser premiados, en cuanto la idea es que la ley sea discutida de cara al público (que haya un debate público). Es inocente porque si uno quiere hacerlo lo puede hacer igual, solamente que no se dice (la mayor cantidad de leyes importantes dictadas en el último tiempo todas se han negociado, se han amarrado el margen del Congreso, y luego en el Congreso se discuten otros temas menos relevante).

Miércoles 20/09/11

Preguntas y discusión en torno a la materia vista antes de la prueba del día martes 27 de septiembre:

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Relación del concepto de Judicatura y el estudio de reglas constitucionales y no constitucionales (pregunta realizada al profesor) y respecto del principio del debido proceso, si es un principio constitucional o no:

Obviamente, más que principio es una regla constitucional. Nosotros dijimos que la regla que señala que corresponderá siempre al legislador establecer una investigación y un procedimiento racional y justo, nosotros identificamos ese enunciado con el debido proceso y les expliqué porque razón no se utilizo la expresión debido proceso, por lo tanto esa es una regla constitucional, y esa regla constitucional, de acuerdo a la posición del enunciado, por lo menos en la interpretación más restrictiva uno puede decir que a lo menos debiese aplicarse a todo órgano que ejerce jurisdicción. Si se recuerda en un mismo inciso, toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción deberá fundarse en un proceso previo legalmente tramitado (principio de legalidad del proceso) y complementariamente ¿cómo debe ser ese proceso? El legislador tiene la obligación de establecer las garantías de una investigación y procedimiento racional y justo, por lo tanto, la respuesta es una regla constitucional dirigida al legislador pero indirectamente se aplica a la judicatura porque obviamente es la exigencia que debiera tener todo proceso a la luz de lo que hace el legislador, el gran problema obviamente es que esta es una garantía de derechos que tiene como destinatario al órgano jurisdiccional, esa es la riqueza de la garantía.

Una aclaración, que en 2do año les puede parecer un poco artificial, más que se haya definido la judicatura, mi intención no fue definir la judicatura sino simplemente explicar el ámbito de estudio de esta parte de la materia. Si yo dijera voy a definir la judicatura, la verdad es que como dicen los españoles, „„me lo pensaré un poco‟‟, pero en el fondo la idea era decir cuando nosotros estudiamos la judicatura vamos a estudiar en general las reglas constitucionales que se aplican a los tribunales.

Ahora bien porque distinguir entre principios que son y no son constitucionales si vamos a estudiar las reglas constitucionales que se aplican a los tribunales. ¿Será una cuchufleta? No es así, porque cuando uno hace un análisis de las reglas constitucionales en general, un análisis de cualquier regla jurídica, usted tiene el texto de lo que usted va a estudiar y un contexto. El contexto permite la comprensión y eso no es aplicable solo al derecho o sea si ustedes alguna vez han estado un poquito pasado de copas y se siente desorientado no es porque haya perdido la noción de si mismo sino que normalmente lo que uno pierde es el sentido del contexto. Aquí pasa exactamente lo mismo, si uno se remite solo a las reglas constitucionales, por ejemplo no tendría idea de que rol juegan los principios de independencia e imparcialidad en el estado de derecho para la judicatura, porque no están en la constitución. Yo les dije que en la única parte que aparece la palabra independencia en el texto constitucional es en lo relativo al ministerio público. Incluso el tribunal constitucional dice la judicatura está regida por el principio de independencia y yo digo ¿dónde? Lo mismo sucede con el tema de la imparcialidad, usted podría decir si yo no veo en la constitución una regla que imponga el deber de que el órgano jurisdiccional sea imparcial, a lo mejor podría crear órganos jurisdiccionales a la luz de la constitución que no sean imparciales, ¿por qué tenemos que estudiarlos? Para entender cómo se articula en la construcción constitucional y precisamente y ahí rescato la pregunta porque contiene un elemento importante de análisis, porque al no estar en la CPR se plantea un problema de si yo le voy a dar contenido normativo o no, como no está en la CPR entonces yo digo haber, ingenio algo que no sea imparcial, ¿me plantea algún

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problema? Uno podría decir „„no‟‟, como primera respuesta, pero ahí por ejemplo yo puedo decir entonces voy a localizar la imparcialidad como una exigencia del justo y racional procedimiento y por lo tanto si el órgano legislativo crea un tribunal que no es imparcial, a lo menos yo podré decir que ha infringido el 19 N°3 antiguo principio 5to (…).

Entonces esa es la razón por la que los incorporamos. Los principios constitucionales podríamos decir que aquello no nos presenta ningún problema desde el punto interpretativo, está allí, y los otros principios porque son exigencia que emanan del estado de derecho, recuerden ustedes que vimos en primer año el estado de derecho era un credo, es decir, nosotros creemos que debiésemos organizarnos con ciertas reglas de convivencia política, entonces cuando estos principios no están, la pregunta es: ¿Encuentran alguna posición sistemática dentro de otros preceptos constitucionales? O tenemos que decir que hay un problema constitucional y que queremos vivir con ese problema constitucional, o forma parte de lo que podríamos decir que es política legislativa o política constitucional. Por ejemplo respecto de la inamovilidad del juez, uno de los instrumentos más importantes para salvaguardar la independencia de los jueces es que no puedan ser removidos de sus cargos si no hay declaración de falta de buen comportamiento a través de un juicio. Y cuando uno va a la CPR se da cuenta que en nuestro país los jueces pueden ser removidos de sus cargos por una declaración de mal comportamiento o falta de buen comportamiento sin juicio, simplemente por lo que podríamos denominar un expediente administrativo por parte de la Corte suprema, entonces ahí uno puede decir el principio de inamovilidad judicial, incluso esta enunciado en la CPR, ¿se cumple plenamente? No se cumple plenamente, y ante eso las alternativas son, okey pero estamos de acuerdo nos parece bien, o aquí hay un tema para que un día nuestro país quiera preocuparse de la CPR o de la regulación constitucional de la judicatura, diga revisemos esto. Esa fue una solución en un momento histórico en que los jueces se portaban mal y nadie los removía si no […] fue una solución que en ese momento sirvió de algo y uno tendría que preguntare si hoy día es la solución que queremos, entonces todo este análisis que yo les he hecho a continuación es el que venía de la confrontación de la regulación constitucional y lo que no está en la constitución.

En nuestra CPR encontramos el principio de responsabilidad penal, también encontramos el principio de responsabilidad ministerial propiamente tal (en la regla de inamovilidad de los jueces), también encontramos el principio de responsabilidad administrativa disciplinaria, la que ejerce la corte suprema sobre un juez. Entonces si usted dice como se estructura la responsabilidad de los jueces exclusivamente a nivel constitucional, ya tiene esas 3 reglas, lo que pasa es que nosotros vimos un poquito más porque obviamente hicimos referencia a la responsabilidad civil, a la responsabilidad disciplinaria por vía de clasificaciones. Entonces parece una buena forma de enfocar estas interrogantes. En el principio de independencia no está regulado constitucionalmente y las herramientas que normalmente son indicativas de su existencia: como el principio de inamovilidad y la prohibición de traslados no consentidos, el principio de inamovilidad no es que a un juez no lo muevan sino que a un juez no lo remuevan del cargo, para que no me digan otra cosa después. La prohibición de traslados no consentidos, porque esta la posibilidad de que el juez sea trasladado sin su consentimiento y la única garantía que le da la CPR es que tiene que ser un cargo de igual categoría, „„gran cosa‟‟.

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Aldunate señala que el adhiere a la tesis de Saenger en cuanto el dice que los tratados no tienen rango constitucional, y ahí se cierra la afirmación relativa a Saenger, „„lo que yo dije a continuación, son 2 cosas que hay que manejar en paralelo, dos ideas que hay que manejar por reparado.

Uno es que el TC ha dicho que tienen tango supra legal pero sub constitucional, a partir del rol 346 y que lo ha repetido posteriormente en el rol 1288 cuando examinó la constitucionalidad de la modificación de su ley orgánica. O sea, para el TC los tratados internacionales tienen rango infra constitucional y supra legal sin que quede claro, el TC no se hace cargo de cómo opera esta supra legalidad, porque en términos prácticos si operara esta supra legalidad, el tratado posterior deroga la ley anterior no hay problema, pero implicaría que una ley posterior no puede derogar un tratado anterior que es el gran tema que está en discusión.

Primera idea entonces, Saenger niega el carácter constitucional de los tratados internacionales a lo que yo adhiero. Segunda idea, el TC los pone entre aguas. Y la tercera afirmación que yo digo que todos los tratados con independencia de que si son tratados sobre derechos humanos o no, imponen deberes a todos los poderes del estado, y en ese sentido desde el punto de vista de su calidad como tratado, y en ese sentido cuando se incorporan al derecho interno, aún cuando se incorporen con el carácter de precepto legal, uno tendría que tener presente que generan obligaciones en todos los niveles, ahora en lo que nos interesa y esta es una tesis muy resistida, por lo tanto estoy en una minoría, creo que son como 2, curiosamente es la única vez que estoy de acuerdo con el profesor Nogueira, es que a lo mejor cuando nosotros vemos la colisión normativa entre un tratado internacional y otro precepto legal en vez de recurrir a los clásicos principios de jerarquía normativa, posterior prima sobre anterior, y principio de especialidad, lo que nosotros tendríamos que hacer es examinar, tomando en cuenta que los dos son preceptos legales (otro precepto legal como la ley por ejemplo) que a lo mejor lo que habría que hacer es entrar en lo que podríamos llamar un control de convencionalidad, o sea decir, aunque los 2 están en un mismo nivel, una ley posterior no puede derogar un tratado anterior porque en el fondo estaría incumpliendo un deber que el mismo legislador asumió. Entonces esa sería la explicación, pero no necesitan manejar esa tesis porque cuando se convierta en la tesis dominante va a pasar tiempo (el derecho avanza a saltillos, como 2 corcheas […]).

Por el momento basta que manejen la tesis que señala que tienen rango constitucional, supraconstitucional „„y el infinito y más allá‟‟, la tesis de Saenger a la que yo adhiero en el sentido de que no tienen rango constitucional y la tesis del TC que dice que tendrían un rango intermedio entre la CPR y la ley.

En cuanto a la materia, se habían vistos algunos tópicos, primero la idea de origen de una ley, la cámara de origen. Lo relevante de la cámara de origen es que de alguna manera condiciona el trámite, si yo tengo una cámara que siempre es cámara de origen y una segunda cámara que siempre es cámara revisora, la composición política de la cámara de origen me dice si tienen sentido o no tiene sentido que yo pase el proyecto. Si yo tengo una cámara de origen cualquiera sea la opción que ustedes elijan, vamos a poner una cámara de origen ultra conservadora por ejemplo, ¿Tiene algún sentido, alguna utilidad, que yo ingrese un proyecto de ley de

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matrimonio entre personas del mismo sexo? Se le va a caer de traste. Pero nosotros vamos a ver que el procedimiento legislativo también contempla ciertas hipótesis o sea también está enseñado para enfrentar de lo que podríamos llamar „„los rebotes‟‟.

Si yo tuviera una cámara conservadora y tuviera una cámara liberal o progresista-socialista, podría decir que me conviene más a lo menos que me conviene pasar el proyecto a esta cámara liberal, pensando en que si yo logro su aprobación en general a lo menos el proyecto […] Nosotros vimos que nuestro sistema no contiene por regla general cámara de origen fija, no define ni a la cámara de diputados ni al senado como cámara de origen, por lo tanto en principio yo puedo presentar proyectos de ley en cualquiera de las 2 cámaras, salvo en algunas materias que están definidas como para cámaras de origen específicas, como tributos; reclutamiento; presupuesto, porque son cosas que se podría decir que son cargas del lomo del pueblo. Entonces se supone que la cámara que debiese conocer en principio de ellas, es la cámara de representación más popular que sería la cámara de diputados. En cambio hay otros proyectos como son amnistías e indultos generales que podrían estar condicionados a una necesidad política del momento, eso se radica en el senado (el senado era una cámara que no solo tenía distintos ritmos de renovación sino que además esencialmente tenía una composición etaria del mismo). A lo que voy es que se pensaba antes que el senado tenía esa idea de moderación, una cierta sabiduría, prudencia, que si ustedes ven a algún senador hoy en día uno ve solo una bonita imagen, y además que se bajó el requisito a los 35 años, que si vemos hoy en día un sujeto recién está empezando a establecerse a diferencia de lo que pasaba en el pasado que ya estaban empezando a ser abuelos a los 40, eso ha cambiado (se alarga más la juventud pero se acorta más la edad de los senadores, senex, el concepto de senex no es solo viejo sino que un sujeto maduro, prudente [pensemos en personas prudentes como por ejemplo el presidente del senado, en broma]).

Luego vimos la idea de la iniciativa, que es una facultad constitucional que permite poner imperativamente en marcha el proceso legislativo, quien tienen iniciativa legislativa es la persona que al hacer uso de ella pone necesariamente en marcha el proceso legislativo, ninguno de nosotros tenemos iniciativa legislativa en estos términos. Quien tiene iniciativa legislativa es quien puede ingresar a la secretaría de la respectiva cámara un proyecto de ley y ese proyecto de ley tiene que ser presentado, se tiene que dar cuenta del mismo y tiene que ser incorporado a la tabla del parlamento y en algún momento tendrá que ser votado según el procedimiento que vamos a ver hoy día. Dijimos que el presidente de la república tenía iniciativa en todas las materias de ley, „„es un chico súper poderoso en materia legislativa‟‟. Lo que sí dijimos es que hay materias de iniciativa exclusivas del PdlR que en realidad deben entenderse como materia de iniciativa prohibida para los parlamentarios, materias en las cuales el parlamentario no puede presentar proyectos de ley.

Y algo que no sé si se los dije, en el artículo 65 inciso segundo e inciso tercero, por favor retengan a lo menos una palabra clave de cada una de las categorías para que tengan una idea,

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no me interesa los artículos en detalle. Luego cuando vayamos avanzando en el año y estemos quizás en tiempo más normales recuérdenme decirles algo sobre la memoria […] importante que quisiera comentarles.

El inciso tercero:

Y las materias señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63

10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión.

13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la República, como, asimismo, la salida de las tropas nacionales fuera de él.

Entonces respecto de ese inciso tercero, las ideas básicas:

 División política y administrativa,

 Administración financiera,

 Enajenación de bienes del estado y de las municipalidades,

 Mantención de contingente de las fuerzas armadas ingreso de fuerzas extranjeras hacia Chile y salida de fuerzas chilenas hacia el extranjero.

Art. 65 inc. 3 > Corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63.

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Inciso cuarto:

Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para:

1º.- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión; único

2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;

3º.- Contratar empréstitos o celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, de las entidades semifiscales, autónomas, de los gobiernos regionales o de las municipalidades, y condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquier naturaleza establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos;

4º.- Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la Administración Pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes;

5º.- Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y determinar los casos en que no se podrá negociar, y

6º.- Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado.

También solo algunas ideas:

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En el numeral 2, Servicios públicos.

En el numeral 3, Comprometer la responsabilidad financiera del Estado. ¿Cuándo uno compromete su responsabilidad financiera? Cuando uno debe, como también co-deudor. No sé si ya vimos el significado de la expresión emprestar, porque todos ustedes dirían que a lo mejor es una forma vulgar y equivocada de utilizar la palabra prestar. ¿Y una persona culta podrá usar la palabra emprestar correctamente? ¿Qué significa el verbo emprestar? Pedir prestado, tomar prestado. Por lo tanto yo puedo emprestar una regla de su compañero, la tomé prestada, él me la prestó pero yo la empresté. Entonces empréstito es tomar prestado. Emprestar un millón de pesos es tomar prestado un millón de pesos, hoy nadie utiliza esta expresión porque suena raro.

Dato respecto de las entidades semifiscales

Se discuten si existen hoy en Chile pero todos sabemos que tienen algunas características. La característica típica de las entidades semifiscales es que sin estar patrimonialmente adscritas al fisco sin embargo en ellas el fisco tiene algún tipo de intervención o participación. (Es como el caso del chupacabras, es una figura rara que no sabemos si existe o no pero todos sabemos que tiene algunas características.)

El numeral 4 dice:

“ Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la Administración Pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo fijar las remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los números siguientes;”

Emolumentos son prestaciones en general con un contenido económico. La entidad que administraba las pensiones de viudez.

Este numeral es más extenso que los anteriores. Pero hay dos categorías que podemos mencionar como ideas claves.

Pistas para descubrir las ideas claves: ¿Hay alguna diferencia cualitativa entre lo que puede hacer la ley respecto del sector público y respecto de lo que puede hacer respecto del sector privado en estas materias?

Sí, porque respecto del sector de la administración pública la ley puede determinar el “quantum” de lo que sea (para arriba, para abajo, condiciones de pago, etc.) en cambio en el sector privado fija mínimos (puede subir obligatoriamente las remuneraciones o fija las condiciones de los beneficios por lo tanto en el sector privado es mucho más acotado, y podríamos decir fija estándares.

Ahora la pregunta es ¿de qué? ¿Fija estándares de qué en el sector privado? ¿Fija todo de qué en el sector público? No solo se refiere a Ingresos. (Leer bien la parte final del numeral). ¿Hay