Todas estas cuatro figuras bajo la categoría de libertades, nuevamente lo que nos permite el respectivo precepto constitucional es declarar o evaluar determinados comportamientos o determinadas conductas como contrarias a derecho. Este es el típico caso donde queda más a la vista que los derechos no son atributos, porque el derecho no te da el derecho a la vida, ¿significaría que si derogan el art. 19 n°1 yo me muero? No es un atributo, entonces y qué atributo podría darme el derecho a la vida qué atributo jurídico, ¿ahora vivo más jurídicamente? ¿Me lavo los dientes jurídicamente? ¿Mi carrete está amparado por el ius
carretorum? No, no cierto. Entonces este es un ejemplo claro de una libertad, ¿y por qué digo
una libertad? Porque de lo que se trata justamente es de eliminar aquellas acciones en caso de los agentes del estado que pudiesen atentar contra mi vida, contra mi integridad psíquica y contra mi integridad física.
*****Una cosa distinta que ustedes van a encontrar en el texto que tienen que leer, es si aparte de la prohibición para el estado y sus agentes de atentar contra la vida, la integridad psíquica, etc. si aparte de eso, el estado tiene un deber de protección, cuál es el efecto práctico2.******* Está claro que si un agente del estado mata a una persona y no se cumplen los estrictos requisitos de aplicación de pena de muerte que están en la Constitución, este acto es antijurídico, pero qué piensan ustedes: ¿podría el estado derogar del Código Penal el tipo de homicidio? Se elimina el homicidio, ya no es más penalizado, el estado dice mire lo mejor es que esto se arregle por vía civil, una buena indemnización y derogamos el homicidio y obviamente sus figuras genéricas, el calificado, parricidio, femicidio, infanticidio, machicidio, todo lo que ustedes quieran. La figura del femicidio es una figura discriminatoria porque no se penaliza la muerte de un hombre a manos de su pareja femenina.
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DDFF Aldunate, Eduardo, ‘‘El deber de protección consistiría en la actividad exigida a los órganos del estado en general, y en particular al legislador, para regular las relaciones entre particulares de tal modo de impedir la lesión de los contenidos protegidos por cada derecho. Así, por ejemplo, el derecho a la vida, que implica en primera línea una protección frente a la privación arbitraria de la misma por parte del estado (deber de respeto), impondría al legislador un deber de protección que se concretaría, por ejemplo, en la imperatividad de mantener los tipos penales que sancionen la privación y atentados a la vida por parte de los particulares’’.
NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV
¿Qué pasaría si el Estado deroga esto? Alumno: yo creo que no, porque se supone que el estado debe prohibir que se atente contra el derecho a la vida y el estado en ese caso estaría permitiendo que los sujetos que son peligrosos y que tienen alta probabilidad de atentar contra ese derecho lo hagan libremente.
EAL: pero usted cree que hoy día las personas que matan, matan a despecho de la existencia del tipo penal del homicidio, o sea para los casos en que es verdaderamente relevante la penalización del homicidio no sirve, porque se lo aplicamos a alguien que ya mató, o sea se lo aplicamos a alguien para el cual le dio lo mismo y yo no creo que haya mucha más gente, por lo menos en la cifra de los muertos, el Código Penal fue irrelevante, entonces yo podría contra argumentar diciendo que en realidad cuando una persona mata al alero del actual Código Penal la protección penal del bien jurídico vida fue inútil, fue ineficaz y por lo tanto derogando esa disposición yo no estoy incorporando un riesgo adicional a la vida de las personas, ese podría ser un argumento.
Alumno: Yo creo que si se deroga del Código Penal el delito de homicidio no se afectaría el derecho a la vida sino que inclusive se podría afectar más directamente la integridad física. Lo que yo creo es que el derecho a la vida lo que viene a consagrar es que el Estado no atente contra mi derecho a la vida, que el Estado no disponga de mi vida.
Otro alumno: Es que si el Estado tipifica una conducta como homicidio el objetivo es desmotivar conductas que atenten contra la vida. Entonces al derogarla estaría afectando el derecho a la vida.
Profesor: ¿pero está afectando el derecho a la vida? ¿Está afectando el derecho a vivir? A ver para decir que el derecho a la vida se ve afectado por la derogación del tipo de homicidio en el Código Penal ¿qué es lo que yo debiese entender que está incorporado dentro del derecho a la vida? Esta es una parte mi libro, ahí está explicado. Esto implicaría decir que el derecho a la vida como libertad cambia un poco su naturaleza y también incluye lo que se conoce como el deber de protección o sea se ha llegado a plantear en la doctrina que el derecho a la vida tiene por una parte el contenido objetivo de ser antijurídicas las conductas que atentan contra la vida pero que también impone al Estado un deber de protección que se manifestaría por ejemplo en las disposiciones penales que castigan los atentados de los particulares contra la vida este es un tema muy debatido porque el problema del deber de protección tiene 2 partes, presenta 2 problemas fundamentales:
1) Primero que cuando yo digo que el derecho a la vida comprende un deber de protección, el deber de protección en sí mismo es indeterminado en su contenido porque por ejemplo una fórmula sería: señor lo tiene que proteger a través de la criminalización de la conducta, pero que pasa si el legislador toma otra opción ¿no es también proteger el derecho a la vida imponer una indemnización? ¿de qué formas creen ustedes que se podría proteger el derecho sin criminalizar? Hay una que es obvia,
NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV
terrible pero bastante efectiva, ¿qué pasaría si cuando una persona mata a otra los parientes de la víctima adquiriesen el derecho a vengarse sobre los parientes del autor? Esa es la venganza privada, fíjense ustedes que uno podría decir que ahí estamos afectando más el derecho a la vida porque podría eventualmente quitarse la vida a una tercera persona pero a lo mejor podría ser más disuasivo o sea cuantas personas no lo pensarían 2 veces si en vez de pensar que el castigo va a recaer sobre ellos mismos piensan que el castigo puede recaer sobre cualquier miembro de su familia, así operaba, entre paréntesis, la venganza privada en la época medieval.
Entonces el primer problema de decir que la garantía constitucional del derecho a la vida incluye un deber de protección, el primer problema es que es indeterminado su contenido, y de hecho los más sofisticados autores de derechos fundamentales incluyendo a Alexy que creo haberlo citado en otra cátedra, dice mire esto implica el deber de hacer algo, aunque no se sepa qué, pero algo, ese es el mayor grado de determinación: hay que hacer algo aunque el algo queda a elección del legislador. 2) El segundo problema del deber de protección es: ¿Qué pasa si el legislador no actúa?
¿Cómo hago yo constitucionalmente operativa la omisión? ¿a alguien se le ocurre? Ya pues ¿Qué pasa si el legislador no hace nada, o sea mire usted tiene el deber de protección, tiene que hacer algo y el legislador duda entre varias alternativas y no hace nada?
Alumno: que se desarrolle por vía jurisprudencial.
Profesor: ya, ¿pero en términos prácticos eso que significaría? ¿Que el juez tenga que hacer que cosa? Por ejemplo si no está penalizado el homicidio y se comete un homicidio, ¿tiene que determinar el contenido de qué cosa? La constitución no dice nada, solo consagra el derecho a la vida y algunos autores dicen que de aquí emana un deber de protección, y si detectamos este deber de protección y el legislador no hace nada ¿Qué pasa acá? la respuesta más cercana es que el juez resuelve pero ¿qué significa que el juez resuelva? Que el juez tome una decisión respecto del deber de protección, o sea volvemos al tiempo del derecho judicial total porque el juez puede decir que hay un delito aún cuando no haya ley diciendo que hay un deber de protección pero esto es peligroso porque con esto el principio de legalidad se nos va a las pailas, porque el juez resuelve aún cuando no haya ley. No digo que esa sea la situación de Chile, sino que este es un callejón sin salida al que nos lleva esta tesis de que el derecho a la vida más que una libertad es un deber de protección.
El caso de la huelga de hambre es un problema, porque la huelga de hambre en la forma de manifestación extrema del ciudadano contra el orden coactivo del estado, yo dejo de comer y si el estado me obliga a comer porque protege el derecho a la vida, so pretexto de proteger mi derecho a la vida me neutraliza como persona agente de protesta.
NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV
Pero vamos al tema: ¿libertad o derecho? Y si yo digo derecho porque implica el deber de protección nos encontramos con los 2 problemas dichos anteriormente.
Ahora, ¿Qué es la vida? Acá nos ponemos metafísicos. Esto se vincula con 2 preguntas que trataremos después. No está claro el momento en que la vida termina y nuevamente el deber de protección implica una pregunta de: ¿Qué es lo que puede hacer el estado respecto de las acciones destinadas a terminar la vida y en qué momento de la vida? O sea aquí hay un ámbito que no está determinado en Chile, ni la jurisprudencia ni la doctrina lo ha precisado.
Una vez que una persona entra por ejemplo en un estado de coma profundo, está vivo porque no es muerte cerebral, es un sueño profundo y esa persona se mantiene en el tiempo y entonces una ley que autoriza por ejemplo a desconectar de soporte vital a la persona después de 2 años de coma profundo, ¿atenta o no atenta contra el derecho a la vida? o la inversa en esta misma tesis de deber de protección si una familia no tiene los recursos para costear este tratamiento y el estado lo niega dice: mire después de 2 años yo no sigo pagando, ¿atenta el estado contra el derecho a la vida? el problema de entrar en estos niveles límites es que hay tantas figuras que es difícil pensar en un criterio único y el otro problema está al principio porque el tribunal constitucional se ha complicado mucho con 2 conceptos que son diferenciables uno es que (y no lo puse como derecho porque en principio está contemplado como deber de protección, aquí si hay un deber de protección) que la constitución consagra como deber del legislador el proteger la vida del que está por nacer y ahí si ya no le podemos hacer el quite porque aquí la constitución nos dice que hay un deber de protección, ¿cómo debe proteger la vida el legislador del que está por nacer? ¿Qué pasa si no la protege? Esa es una pregunta. La otra pregunta es que de eso se desprende claramente que la constitución asume que la vida humana comienza con la concepción porque o sino no hablaría de “la vida del que está por nacer” la vida del nasciturus. Pero lo que pasa es que el Tribunal Constitucional confunde el inicio de la vida humana con el inicio de la persona humana. La constitución ordena al legislador proteger la vida del que está por nacer y ¿por qué le ordena proteger la vida “del que está por nacer”? Porque no lo consideró persona para efectos del inciso 1 del 19 n°1. La constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida, si el nasciturus fuera persona ya estaría ahí, no tendría sentido el inciso 3 por sí solo, si lo tiene es porque justamente la constitución separa la noción clásica de la persona que es un atributo que da el derecho de la existencia natural que comienza al momento de la concepción. El tribunal Constitucional los mezcla y dice que en el fondo la constitución afirma la existencia la persona desde el momento de la concepción. De esa manera logra conectar el 19 n°1 con el inciso 1 inciso 3 (así lo dice, está en el minuto 22:13) ¿Por qué hace esta afirmación el Tribunal Constitucional? Sus famosos casos sobre las píldoras. Sus fallos sobre Píldora 1 y píldora 2. Tanto en píldora 1 como en píldora 2 hace esta afirmación más todavía en píldora 2 porque píldora 1 se lo saca por un tema de calificación administrativa de un acto ejecutivo pero en píldora 2 entra en un tema y dice mire yo quiero saber si la píldora es o no abortiva y es
NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV
relevante saber si lo que yo estoy conociendo es una persona o es meramente un nasciturus porque si es el nasciturus el legislador tiene mayor ámbito de opción porque solamente tiene un deber de protección en cambio si el nasciturus es persona está protegido por el 19 n° 1 inciso 1 y por lo tanto el legislador no tiene margen de elección.
Alumno: ¿en caso de una ley que permita el aborto terapéutico se tendría que hacer una reforma constitucional en esta parte?
Profesor: El aborto terapéutico es una situación médica bastante precisa que consiste en una condición en que de desarrollarse el embarazo no podrá ser llevado a término en buena forma o bien con un alto o riesgo o casi certeza de muerte de la madre, esas son las dos hipótesis ¿se necesita reforma constitucional para el aborto terapéutico? ¿Está excluida la legítima defensa de nuestra constitución? Si alguien me ataca por medios que presumiblemente me hacen temer por mi vida y yo me defiendo. En términos de eximente la legítima defensa para efectos constitucionales permite que no se me castigue aun cuando mate a alguien. El fundamento de fondo de esto pasa porque “era él o yo”; era una vida u otra vida, esto se asimila al aborto terapéutico, que es otra situación en la que el legislador tiene que optar entre dos vidas con un elemento adicional; cuando se plantea la situación de aborto terapéutico lo más probable es que cuando se produzca el parto muera la madre o el hijo. A este respecto, ¿tiene la CPR que modificarse para que el legislador opte entre dos bienes jurídicos de la misma entidad? A juicio del profesor no, porque existe un principio general del derecho: el caso de la Tabla Carneádica que es un caso en que no es legítima defensa pero en el que se aplica el mismo problema: dos personas caen al mar y se agarran de una tabla ninguno de los dos sabe nadar y uno empuja al otro: no es legítima defensa porque no está siendo atacado. La gracia de este caso es que de no haber mediado esto morían los dos, pero el otro muere por su conducta. La idea básica es que cuando se enfrentan dos bienes de la misma entidad que no es posible salvar al mismo tiempo, el derecho por regla general no toma una decisión a menos que haya algún otro elemento; en el caso de la legítima defensa yo eximo de castigo al sujeto que no es el agresor.
Esto no se extiende al Estado de necesidad exculpante puesto que aquí existen bienes que no son de la misma entidad, por ejemplo, si se mata a otra persona porque tengo que comer para vivir y esa persona también tiene ese único pedazo para poder vivir, de matar a esa persona, también se está en estado de necesidad pero no es exculpante respecto del hurto pero no de la muerte de la persona.