Sin perjuicio de que vamos a explicar su origen histórico, plantea o es un buen ejemplo de la pregunta típica, respecto de cuál es la función dogmática que tiene la idea de tipicidad y la distinción entre contenido protegido y su titularidad, lo que constituye su tipicidad, y por otra parte el ámbito normativo de una garantía. Si ustedes ya han leído el texto. Allí se plantea una aproximación.
Primero identificar el contenido protegido de un derecho y quiénes son los titulares que pueden convocar un derecho (a esto el profesor llama “tipicidad iusfundamental”) y luego de hacer esa operación que otros preceptos giran en torno a la protección de ese derecho. Por qué es importante hacer esta distinción, porque de no hacerse se podrían mezclar, el en análisis, todos los elementos y transformar la protección en algo muy débil.
Si ustedes ven el nº 5, leído a la ligera uno llega a una protección débil, a saber: La constitución asegura a todas las personas:
Nº5: “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar solo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”.
Ustedes escucharon el numeral, entonces ¿cuál sería sin mayor reflexión la conclusión de qué es lo que se protege en este numeral? La protección se reduce a que, de la estructura, pareciera que lo único que se exige, para que sea constitucional, es la legalidad de la intervención, que la CPR habilita, puesto que dice que se pueden intervenir los documentos, el hogar allanarse,
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pero debe ser legal. Entonces de una primera lectura, si yo mezclo todo, debilito el contenido protectivo.
Si solamente la garantía fuera la legalidad de la regulación el grave problema sería que quedaríamos entregados a lo que el legislador decida, y por lo tanto ¿qué función garantista tendría el número 5 respecto al legislador; qué nivel, supongamos que le ponemos números, que nivel de garantía, donde cero es mínimo y 10 es máximo, qué nivel de garantía, frente al legislador otorgaría este numeral? Cero, cómo decía mi profesor de matemática: “Huevo”, “cero”, “redondo”. Todos entienden ¿por qué? Porque el legislador puede hacer lo que quiera, puede incluso dictar una ley como la que acabo de decir (del funcionario de policía) o pongámonos aún más extremos: “cualquier persona podrá ingresar a la casa de otro si intuye que en esa casa se está cometiendo un ilícito penal moral o incluso que atente contra las reglas de urbanidad en el momento que lo estime pertinente, eso significa decir que cualquiera en cualquier momento, o sea no tengo inviolabilidad del hogar “en esa lectura”.
La premisa es que todo el texto lo estoy tomando junto “inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada y solamente cuando la ley disponga”. Pero si yo los separo (segunda lectura) la intervención y digo, mire la intervención debe ser conforme a la ley en los casos que señale la ley. Este sería el precepto ius fundamental porque el contenido protectivo de la primera parte también va a limitar al legislador.
El articulo 19N°5 pone en evidencia lo cuidadoso que hay que ser en el trabajo con el texto si yo tomo todo el texto como una unidad podría llegar a la conclusión de que en realidad lo único relevante aquí es que es el legislador el que regule la intervención y nada más, si yo en cambio hago la distinción “ la legalidad” es un requisito para su intervención pero a su vez el legislador puede estar vinculado a la primera parte del numeral y por lo tanto lo que nosotros tendríamos que hacer metodológicamente es averiguar en qué consiste esta primera oración “la constitución asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada‟‟. Una vez que ya tengo ese contenido, puedo pasar a lo segundo y decirle al legislador mire usted no puede habilitar cualquier habilitación en cualquier caso porque estaría yendo en contra del contenido protectivo y desde el punto de vista de los argumentos de texto de la propia constitución que otro artículo deberíamos invocar “art. 19 n°26”, porque aquí estamos determinando el ámbito esencial del derecho que en términos prácticos es el ámbito no disponible para el legislador.
Vamos a ver cómo nace la inviolabilidad del hogar para determinar qué es lo relevante y así ver que debe respetar el legislador.
Antecedentes de la inviolabilidad del hogar Históricamente tiene distintas fuentes,
1-. Una fuente preconstitucional tiene que ver con un resabio del régimen feudal, el reconocimiento de la potestad privada en un determinado espacio en oposición a la potestad pública. A nosotros se nos olvida porque vivimos en el Estado moderno pero no siempre los
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individuos han estado sometidos brutalmente al Estado, hubo un tiempo en que la potestad pública era solamente un distinto tipo de potestad frente a la potestad privada y de ahí viene del inglés que hoy se utiliza en un sentido más coloquial que significa que yo puedo hacer lo que quiera en mi casa.
“La casa de un Hombre es su Castillo”. ¿De dónde viene esto? Los castillos eran los símbolos de señorío feudal, en el señorío feudal el señor tenía inmunidad de jurisdicción respecto del rey, es decir, el rey no podía entrar.
Hoy esto está bastante olvidado, pero es el primer antecedente, una inmunidad frente al poder público, era muy indicativa de la calidad de hombre libre, la expresión libre homo de la carta magna. Porque a diferencia de los hombres libres los Siervos quienes estaban sometidos tanto a la potestad real como a la potestad del señor, el señor o el rey podían entrar libremente a la casa del Siervo de aquí vendría la expresión inglesa F.U.C.K (Fornicating Under Consent of King) con el objeto de evitar la interrupción de la morada de los siervos en determinadas actividades domésticas. El poder siempre tiene formas de sacarle dinero a la gente, por lo que hubo un tiempo en que unos señores en Inglaterra que se les ocurrió cobrar para que las parejas pudieran tener relaciones sin ser interrumpidas, la fórmula para controlarlo era que las personas compraban un certificado y lo pegaban en sus puertas y decía “Fornication Under the Consent of the king”, en ese ratito los agentes no podían ingresar a la casa.
Esta es la primera idea:
>“Inmunidades que tenía un hombre libre en su casa frente al señor y el Rey”
2- >Antecedente compartido por las inmunidades eclesiásticas. Por la separación entre la jurisdicción espiritual y temporal había espacios que gozaban de inmunidad frente a la autoridad temporal, y que cumplieron una función muy importante en el medioevo, cuando uno llegaba a una iglesia o a un convento los agentes de la autoridad temporal “que lo perseguían” no podían ingresar.
3-. Una tercera fuente se da con posterioridad en los siglos XVII y XVIII y consiste en la >manifestación secundaria de la libertad religiosa, el derecho a la devotio doméstica “culto privado” como una garantía adicional si yo puedo realizar cualquier culto privado usted no ingrese a mi casa.
Estas son las fuentes históricas ¿Qué importancia tiene? En sus tres fuentes define un ámbito de inviolabilidad muy intenso, es difícil encontrar argumentos para una excepción y por lo tanto las formas y casos que habla la constitución bajo los cuales se pueda intervenir, serán casos e hipótesis que no quedaran al libre arbitrio de quien regula, tendrán que ser hipótesis:
a) Muy calificadas en su fundamento b) Muy resguardadas en su forma
Porque aparece en sus antecedentes históricos como garantías muy intensas, por ejemplo ¿En qué casos el rey podía entrar al señorío feudal que gozaba de inmunidad? Cuando había obrado de parte de este señor feudal una traición al juramento de lealtad, ni siquiera cuando se había
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cometido un delito dentro del señorío; conocimiento que quedaba entregado al propio señor feudal.
¿Cuál ha sido la explicación más moderna? Que en el fondo la inviolabilidad del hogar le da al individuo un ámbito de seguridad y además un espacio de privacidad (luego veremos que hay una distinción importante) donde desarrollar la faceta más esencial de su vida. “donde uno se siente seguro y cómodo”
Esta idea de seguridad en el derecho comparado se grafica en algunas constituciones que dentro de la propia regulación constitucional agregan un requisito. “El hogar siempre podrá allanarse en las formas prescrita por la ley pero nunca entre la puesta y salida del sol” Es decir, el sujeto puede dormir tranquilo.
Eso respecto de la inviolabilidad del hogar, entonces ¿Cuáles son las conclusiones que se han planteado respecto de que es lo que debería establecer la ley?, en primer lugar los casos en que se admite la intromisión en el hogar debiesen ser (1) casos que permiten demostrar un componente público gravitante y fundamentado. No se puede entrar por cualquier razón y cuando el legislador identifica una razón de interés público esta debe estar fundada.
Ej. En el caso norteamericano se ha desarrollado toda una doctrina jurisprudencial en torno a dos criterios que normalmente se utilizan para justificar el ingreso 1- cuando el ingreso es autorizado por una resolución judicial, debe existir una causa probable, y esta implica que además existe el antecedente para justificarla, si yo le digo al juez por ejemplo: -mire yo creo que tengo que allanar esta casa porque creo que tienen detenida a una persona en esa casa-, pero no basta con ese yo creo que, necesito elementos de prueba, por lo menos indiciarios; -se vio a esta persona ingresando a esta casa y no la vieron salir, se han detectado actividades sospechosas en la casa, cuando fuimos a golpear la puerta nadie abrió pero vimos movimientos en la casa, todos estos elementos de juicio-. También está el peligro claro e inminente, pero en estos casos aunque se pueda prescindir de la orden judicial, el agente judicial está sometido a un alto estándar de justificación, Ej. Mire yo ingrese a la casa porque escuche ruido- eso no basta- escuche que una persona gritaba destempladamente- pero pedía auxilio ¿? – no, gritaba otras cosas mmm.
Entonces primero que la causa sea una causa de interés público y que este fundada, y eso respecto de los casos, (2) la ley tiene que identificar los casos (en que se estime que se está cometiendo un delito), los casos no pueden ser genéricos, no puede ser por ejemplo del tipo: Cuando el policía lo estime necesario, tiene que ser cuando se estime que se está cometiendo un delito, esos casos. Obviamente lo que nosotros estamos viendo es el contenido protegido desde el punto de vista de la elaboración conceptual del derecho cuando ustedes vayan a la realidad, se encontraran con que no necesariamente se cumple y respecto a la forma un requisito básico que se contempla a nivel doctrina y de derecho comparado es el siguiente: El gran problema de las intervenciones, fíjense que estamos hablando de intervenciones, habilitación para una intervención, el problema es como contener el poder, como contener a la persona que puede realizar la intervención, la respuesta es que (3) la intervención debe ser solicitada o autorizada por un agente distinto, idealmente judicial a aquel que está interesado a realizar la intervención. ¿Con que objeto creen ustedes? Aquí el tema es imparcialidad. Aquí
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este agente distinto va a analizar si el caso es de interés público, que exista antecedentes que se está cometiendo un delito y si están debidamente justificados, es decir, si los argumentos justifican la autorización. Con esos elementos uno ya puede tomar la segunda parte del 19 nº 5 y decir la regulación conforme a la constitución que tendría que hacer el legislador tiene que cumplir con estos parámetros, no pueden ser autorizaciones genéricas, deben incluir una dimensión de la hipótesis respecto de la cual se va a dar la intervención, el control…el allanamiento no puede quedar entregado a la misma autoridad que lo va a realizar, sino que debiese previamente ser autorizado por un órgano jurisdiccional, esta lógica si bien no ha sido debatida en derechos fundamentales, es la que se adopta en la reforma procesal penal. Muchos adoptaron esta lógica del debido proceso norteamericano, donde por lo tanto hay un juez de garantía que tiene que autorizar todas las intervenciones, no solo respecto a la violación de morada, sino que las intervenciones a todos los derechos.
Miguel: ¿La aprobación que hace este sujeto sigue un estándar de aprobación o solamente se guía por lo que este sujeto entienda justificado?
El órgano de control siempre es el que fija el estándar de control, así que se someta a lo que el estime conveniente.
Sergio: [no se escucha]
Yo diría que lo esencial, que quien autoriza la intervención no esté comprometido en el proceso para el cual se pide la intervención, dicho de otra manera el que autoriza la intervención no tenga responsabilidad en por ejemplo si estamos en materia penal, que no tenga responsabilidades en materia de [….y….criminal] ¿por qué? Porque si yo tengo responsabilidades, si a mí me van a echar la culpa de que no se atrapan a los delincuentes, si alguien me dicen: quiero entrar en la casa de un sujeto que es un pato malo, ¿cómo va a ser mi control? Más débil, esto es como dicho de campo, ¿entre ponerle y no ponerle? Mejor ponerle, lo peor que puede pasar es que el sujeto sea inocente, pero ojo esto que acabo de decir, lo peor que puede pasar es que el sujeto sea inocente ¿es una lógica que solo puede estar dentro de la cabeza de quien? Del que persigue. Pero no puede ser la lógica de la persona que hace control, pues esta frase implica descargar del análisis, lo grave que es que una persona inocente le allanen la casa, entonces la lógica del que realiza el control debería ser lo siguiente, mire usted no va a entrar a la casa, lo mejor que puede pasar es que el sujeto sea culpable pero pueden pasar un montón de otras cosas, por lo tanto usted demuéstreme que hay una alta probabilidad que ahí dentro haya un culpable o que se esté cometiendo un delito pero no el criterio residual de que lo peor que puede pasar es que sea inocente, por esto es relevante que el sujeto que decide, no le vayan a pasar la cuenta si en definitiva la persecución criminal es ineficiente, Porque sino el tipo siempre va a tener que…en el fondo que es lo que les decía yo que es en el fondo el debate público actual respecto de los jueces ¿por qué? Porque si yo hago responsables a los jueces de la responsabilidad criminal, entonces bueno los jueces dirán perfecto todos pa´ dentro y esto es malo porque…emm y esto es malo porque a nadie…haber…no nos preocupa que vayan a la cárcel todos los que son responsables, pero el problema es que en ese vaya todos pa dentro, puede caer uno de nosotros, y ya no nos va a gustar tanto, una noche en el hotel del estado, no es agradable.
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La inviolabilidad de los documentos privados
La inviolabilidad de los documentos privados no lo tengo tan estudiado, no he encontrado tanto antecedentes históricos, siempre se ha estimado una proyección de la libertad individual, se estima que la carta sellada es una decisión del que la sella, por tanto no debería ser abierta sino por su destinatario, pero desde el punto de vista práctico, hay consideraciones distintas a la de la mera libertad si yo abro la carta no se está violando la libertad solo estoy copuchentiando, entonces lo que quiero decir es que inviolabilidad de los documento privados y el secreto de las comunicación, no tengo tan claro el fundamento histórico como si lo tengo con la inviolabilidad del hogar, lo que les puedo decir es que es una proyección de la libertad individual, esto es lo que se señala usualmente. La idea esencial es que solo pueda ser conocidos por el destinatario natural, esto implica que cuando hay un medio de comunicación que por su propia naturaleza tiene varios destinatarios indeterminados, yo no puedo alegar inviolabilidad de las comunicaciones por ejemplo: en las comunicaciones radiales, ¿puedo yo decir que son inviolables? No, porque se puede sintonizar la misma frecuencia. A diferencia del mensaje de texto que le llega a una persona y no a otra.
Revisen en el código procesal penal, los preceptos sobre allanamiento de morada y examinen si cumplen efectivamente con los requisitos que hemos visto.
Pregunta Alumno: Sobre un caso práctico de carabineros en una casa.
Pero que entren es una cuestión de hecho que uno podría perfectamente tratar de impedir, decirles “mire Sr. Carabinero usted no pasa de aquí” yo tengo derecho a que no pase, lo que pasa es que esa es una cuestión que creo que les comenté tiempo atrás nosotros no tenemos mucha cultura, no tenemos muchas cultura de derechos individuales en nuestro país, no hay mucha educación cívica como para poder hacer valer estos derechos y los mecanismos para sancionar esas transgresiones es menor, porque les voy a poner un ejemplo: si entran los carabineros y entran al living de mi casa porque tengo mucha bulla y está toda la fiesta bueno, no es así como una lesión a los derechos humanos como para ir ante la Corte Interamericana de DH, entendiendo que el sujeto entró no más y se fue, claro, no es tan grave, hay que tener un poquito de criterio no cierto, no va a hacer un escándalo por eso, pero en puridad y en estricto rigor el carabinero puede llegar hasta el umbral de la casa y punto. Hasta dónde puede llegar cualquier persona a tocar el timbre frente al a puerta, hasta ahí puede llegar, el resto ya es inviolabilidad del hogar.
(Habla compañero extensamente) EAL: sí, pero es que hay que tener cuidado con eso, porque la pregunta no es si hay separación o no de inciso o punto aparte, sino que lo esencial es ver a qué apunta del punto de vista del predicado que se construye. Es que el argumento gramatical no es tan simple. A ver, piensen en una oración con punto seguido en otro ámbito, por ejemplo: hoy volveré a mi casa y cocinaré porotos verdes con tomate, ¿tiene alguna relación lo primero con lo segundo? A pesar de que pueden estar incluso separados por una coma. Entonces ojo que la sintaxis, la puntuación, etc. no necesariamente genera unidad de significado, el significado es el que uno produce, entonces en materia normativa la pregunta
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