¿Cuándo entenderemos que hay un derecho? O mejor dicho, ¿Cuándo calificaremos una garantía de derechos fundamentales en un derecho? Cuando ésta garantía se refiere a una institución que solo existe a partir del mismo derecho. Bajo este concepto, por ejemplo, el derecho a la vida no es un derecho, pues podemos prescindir conceptualmente del derecho y seguimos vivos; lo mismo ocurre con las manifestaciones de la libertad religiosa: yo puedo llegar a una isla, donde no hay Derecho, pero puedo seguir practicando mi culto. En cambio, en términos jurídicos, para contraer matrimonio se requiere que tal institución se encuentre jurídicamente regulada. Si no existe jurídicamente regulada, puedo casarme a lo mejor podré casarme culturalmente o incluso religiosamente y el Derecho dirá “¡bah!”.
Lo mismo pasa (y que tampoco está en nuestra Constitución) con el derecho de herencia. Este derecho no es simple adquisición del dominio. Justamente, en términos técnicos civiles, yo puedo heredar porque existe la sucesión por causa de muerte que no es manifestación del derecho de dominio, porque justamente el dominio se extingue al momento en que se extingue el titular. La razón por la que yo heredo no es porque el otro era dueño y ahora yo soy dueño; Art. 20 inc. 2 CPR „„En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos‟‟
NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV
eso es transferencia del dominio. La razón por la que yo heredo es porque soy heredero –vale decir, en virtud de una cualidad personal– y no solo adquiero el dominio o la propiedad de los bienes, sino también adquiero las deudas. Es una sucesión a titulo universal. ¿Puede la ley derogar el derecho de herencia en el Código Civil en Chile? Claro que puede, pues no está protegido constitucionalmente. Lo mismo sucede con el matrimonio.
Pero ¿Qué derechos encontramos nosotros en la Constitución? En realidad, no son muchos. El más importante y paradigmático de todos es el derecho de propiedad. ¿Y si no existiera ley no existiría derecho de propiedad? No po‟. Si no existiese ley, ¿Podría yo hurtarme esta goma, como figura jurídica? No. Podré sustraerla del ámbito del control material de su compañero, pero no puedo hurtarla. Como no tengo criterios de antijuridicidad, no pondré tampoco hablar de acción reivindicatoria, no puedo usar el lenguaje del Derecho, sino solo el lenguaje de la moral. Yo podría decir “no es justo, profesor, que usted sustraiga mi goma de mi ámbito de control material, porque yo a cambio de ella di una retribución a otro pobre cristiano (que no podremos llamar para estos efectos titulo adquisitivo del dominio, porque no hay dominio)”. Entonces, cuando no hay Derecho, el principal ámbito normativo que nos queda es el ámbito de la moral (“usted está siendo malo…profesor malo”).
Entonces, el derecho de propiedad para existir tiene que existir la regulación jurídica. Pero acá se nos plantea un pequeño problema: el derecho de propiedad existió con anterioridad a la Constitución. Las Constituciones son unas teenager del Derecho, unas impúberes del Derecho. Fíjense ustedes, derecho romano empieza a desarrollarse por el 200 AC y subsiste hoy día en la codificación. Y la Constitución, si consideramos la norteamericana, recién en 1787.
Sin embargo, cuando la constitución entra a regular, no lo hace en una tabla rasa. Se ha dicho que la constitución es el producto de una situación concreta, de unos intereses concretos y una cultura concreta que es la burguesía europea, y particularmente la francesa, de fines del SXVIII, y por lo tanto lo que recoge como regulación es el credo de esa cultura. Incluso, en el mismo tiempo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, una mujer intentó agregar derechos para las mujeres, y no se lo aceptaron (o sea, claramente estábamos en una sociedad segmentada).
Lo anterior tiene relación con que dichas constituciones garantizan la propiedad. ¿Pero qué propiedad garantizan? Obviamente en ese momento los que redactaron dichas constituciones ni se preocuparon porque ellos daban por supuesto que la propiedad era lo que ellos creían que era. ¿Cuál fue el problema? 1789, SXIX, revolución industrial, Marx, Engels, movimiento social demócrata; y cuando llegamos al SXX resulta que se empezó a hablar de la función social de la propiedad, de carga a la propiedad, entonces la propiedad comenzó a ser modificada legalmente. Y ahí se planteó el problema constitucional: “Si la propiedad es un derecho y por lo tanto configurada por la ley (ley que puede cambiar), y por otro lado la constitución protege la propiedad, ¿cuál es la relación entre la protección constitucional a la propiedad por una parte, y la configuración legislativa de la propiedad?; ¿puede la ley, como es ella la que crea el derecho de propiedad, hacer cualquier cosa y modificarla de cualquier manera?”. En ese
NICOLÁS ESPEJO FERNÁNDEZ,DERECHO,AÑO II,PARALELO 02, 2011,PUCV
contexto es que surge el pensamiento de Carl Schmitt sobre lo que se denomina las “garantías de instituto” que en definitiva, nuestra Constitución y muchas otras occidentales, hoy en día tienen su herencia en lo que se llama la protección al contenido esencial. Dicho de otra manera, la ley puede configurar la propiedad como quiera, pero debe siempre hacerla reconocible como propiedad. No puede desnaturalizarla a tal punto que ya no exista como propiedad.