Caso: EL funcionario “clean” (58)

El Código Orgánico en su artículo 100, dispone: “La Corte Suprema, mediante auto acordado, dictara

normas para prevenir el consumido indebido de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas por parte de los funcionarios judiciales. Este auto acordado contendrá un procedimiento de control de consumo aplicable a los miembros del escalafón primario. Dicho procedimiento de control comprenderá a todos los integrantes de un grupo o sector de funcionarios que se determinara en forma aleatoria, se aplicara en forma reservada y resguardara la dignidad e intimidad de ellos, observando las prescripciones de la ley Nº 19.628 sobre protección de los datos de carácter personal. Solo será admisible como prueba de la dependencia una certificación medica, basada en los exámenes que correspondan”.

Dato: El mero consumo en privado y solitario de las dichas sustancias o drogas no está penalizado.

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Manuel Sepúlveda: lo consideramos en términos negativos, en el sentido que no procedían los requisitos para que se proceda a una intervención legítima, en este sentido la investigación previa parece coincidir con la detención misma.

Profesor: lo que ustedes dicen, entonces, es que hay una afectación ilegítima porque que no exige investigación previa.

Christian Paredes: como segundo argumento, señalamos que tampoco es posible presumir la calidad de hurtado del bien en cuestión, lo que en este caso se presume, afectando la presunción de inocencia.

Profesor: ¿Hay presunción de inocencia en la CPR? “quién te dijo eso“¿Alguien les dijo que hay presunción de inocencia en la CPR? Todo lo contrario, la CPR permite la presunción de culpabilidad meramente legal. Lo que me interesa es que ustedes sean capaces de armar pares conceptuales. Si yo digo que hay una presunción respecto de las especies robadas ¿Contra qué aspecto de posición del derecho fundamental atenta eso? Porque hay cosas que yo puedo decir que son ilícitas, pero que a lo mejor no atentan contra un derecho fundamental

Christian Paredes: ¿Y podría atentar contra el derecho a la honra?

Profesor: el problema que plantea eso es que cualquier técnica de criminalización, de sanción y de investigación, podría ser estimada atentatoria contra la honra si nosotros ampliamos mucho el concepto de honra. Pregunto a los demás grupos ¿Alguien más investigó el problema como la falta de investigación previa?

Maximilano Duarte: En el caso del art. 19 n°3 inc. 5 (ahora inc. 6), de un racional y justo procedimiento, que en este caso no se permite a la persona que tenga asistencia de un letrado.

Art. 19 n°3 inc. 5: Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

Profesor: la intervención del letrado en nuestra CPR ¿Se radica ahí, en el art. 19 n°3 i.V? ¿Es ese mi derecho a ser asistido por un letrado? Partamos por ahí: en el caso, no se permite que intervenga un letrado. Entonces ¿Dónde estaría en este caso el específico problema respecto al 19 n° 3 inc. 2?

Art. 19 n°3 inc. 2: Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.

¿En qué parte de lo que está descrito en el caso se afecta el derecho del art. 19 n°3 inc. 2 a la debida intervención del letrado? “Ni la ley ni autoridad alguna” dice. Respuesta: ¡En la disposición que proviene del Ministerio Público! Donde se señala “Según el art 17 literal A en su ley orgánica que fija el procedimiento en

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estos casos, son: “Disposiciones dictadas por el Ministerio Público al detenido flagrante deberá tomársele declaración e inmediatamente después de prestada la misma se procederá a llamar al abogado que indique”. Esta secuencia, primero en la disposición que indica esto, establece un obstáculo a la garantía del 19 n°3 inc. 2, porque está diciendo “primero usted declare, y después llamo al abogado”, siendo que lo relevante es que el abogado pueda estar presente incluso para aconsejarle si debe o no prestar declaración. Ahora, esto además tenía otro problema (por esto es importante que se lean el libro) ¿A qué fuente del derecho corresponden estas “disposiciones dictadas por el MP”? Estas disposiciones fueron dictadas de acuerdo al 17 literal A de su ley orgánica, pero la disposición es una disposición dictada por el MP. Por tanto, es una disposición que emana de una autoridad de naturaleza administrativa y por lo tanto, no cumple, primero porque entorpecía la asistencia del letrado, y en segundo lugar, porque es una regulación de derechos fundamentales que no está realizada por ley. Entonces en ese puro tramo, esa disposición tiene dos problemas constitucionales.

Luego volveré a este grupo porque quiero hacerme cargo del tema de la investigación previa en esta triada. Vamos a pasar a otro grupo a ver si identificamos otros problemas.

Luis Lobos: lo que detectamos fue que se realiza una detención en delito flagrante sin haber determinado si este es o no.

Profesor: ¿A qué se refieren ustedes cuando dicen sin haber determinado si es o no es delito flagrante? Ustedes dirían que se viola la seguridad individual porque no era delito flagrante.

Luis Lobos: Sí. Además, consideramos el problema del tiempo: donde dice que, habiendo transcurrido aproximadamente seis horas, hambriento y cansado, el afectado consciente en firmar una declaración en la que reconoce un hurto que nunca cometió.

Profesor: Recuerden ese típico dicho femenino hay que transformarlo ahora al derecho de los DDFF “los

hombres sólo piensan en eso, los alumnos sólo piensan en DDFF” ¿Cuál sería el derecho afectado?

Luis Lobos: no tenemos claridad si se atentaría contra el derecho a la integridad física u otro.

Profesor: esta duda es muy buena, porque desde el punto de vista del proceso del aprendizaje ustedes llegaron al límite en donde no tienen claridad respecto del efecto indiciario del texto, “¿A ver, es o no es integridad física?” ¿Cuál sería el otro candidato para la duda? Respuesta: integridad psíquica, o, en el mismo n°1, el apremio ilegítimo. Ustedes, al menos, descubrieron que aquí hay candidatos. Vamos a ver después si hay un problema de integridad física o no, o hay apremio ilegítimo, porque aquí efectivamente hay dos figuras que tendríamos que considerar en los hechos: una figura es la de “hambriento y cansado”. Y ¿Qué otro candidato podría estar aquí dentro del mismo texto?

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Profesor: dentro del concepto de aprendizaje yo entiendo que ustedes manejen un concepto más amplio de honra, pero la verdad es que sólo para anticiparles algo: nadie desmerece en su presentación ante el público en nuestra sociedad por el hecho de que le corten el pelo o las uñas.

Otro grupo, otro derecho. Recordar que nosotros trabajamos con el derecho constitucional y con el derecho convencional o internacional.

Alumno: El art. … dice: “toda persona privada de libertad deberá ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.

Prof. Aldunate: Lo que sí uno podría decir, que no tanto a la honra, pero a lo mejor iba por ahí el argumento de usted, si el que mi cuando me meten al calabozo o a donde sea, y me cortan el pelo y las uñas, es si en realidad es un atentado contra mi dignidad, no tanto contra la honra, porque veremos que son cosas distintas, pero la dignidad en el entendido que sigo siendo un sujeto libre, mientras el tribunal no se pronuncie en contrario sigo teniendo todos mis derechos, así sea .

Bien efectivamente, ahí hay otro tema, derecho internacional convencional. Otro grupo, otro derecho. Nicolás: La misma convención, en el art. 8 nº2 dice: toda persona inculpada tiene el derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.

Prof. Aldunate: Ya, no estamos yendo un poco lejos, sin perjuicio a que podemos incorporar los instrumentos internacionales, tratemos de concentrarnos por ahora, elementos constitucionales.

Otro grupo.

Alumno: “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos que dice que la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.

Prof. Aldunate: bueno hay una cuestión técnica, puesto que no se está presumiendo la responsabilidad, sino que simplemente se está calificando la flagrancia, que no es lo mismo, en realidad la presunción de responsabilidad se hace efectiva ante el tribunal.

Alumno: “además en el art. 19 nº2 CPR, que hay una vulneración al principio de igualdad ante la ley, con relación al perjuicio, porque podríamos llegar a un derecho penal de autor, en vez de un derecho penal de acto”.

Prof. Aldunate: estoy de acuerdo, pero hay un solo problema, me parece súper interesante su enfoque, pero para que haya discriminación en este caso, falta algo –qué falta- falta otro, falta otro para discriminar respecto de a ese otro. Si hubiese habido 2 personas; un jovencito cortadito de pelo, afeitadito, y los dos hubiesen tenido la misma radio (significaba cómo), y la

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autoridad toma al punga. Ahí podía haber habido discriminación, pero aquí no hay un referente de comparación.

Un último grupo.

Alumno: Derecho de propiedad.

Miguel: Libertad de conciencia, porque cuando vimos la contra posición entre libertad religiosa y libertad de conciencia dijimos que en este caso la personas se vio forzada a declarar, debido a las condiciones, su culpabilidad, por lo que estaba siendo forzada hacer algo que no quería hacer.

Prof. Aldunate: Pero forzado no en los términos facticos, sino que asociado a una sanción. Aquí no es que si el tipo no confesaba se iba ir preso por su no confesión. Aquí el tipo fue débil, uno esperaría que se pusiera débil a las 48 horas.

Ya, comentarios: las dificultades que ustedes enfrentan para tratar estos casos, tiene que ver con la falta de dos cosas: por una parte un marco conceptual (lo van a obtener con la lectura de DDFF), y por otra parte es el contenido de los derechos, eso les permitirá saber mejor cual es el contenido protectivo de un derecho, en realidad no cabe dentro del esquema.

Ahora vamos viendo caso por caso.

Fíjense ustedes, aquí se dice que hay una afectación ilegitima a la libertad personal, porque no hay una investigación previa, el problema es que la detención es parte de la investigación, entonces si ustedes dicen que no se podría detener a un persona sin investigación previa, nunca se podría investigar, por lo que yo podría detener una persona cuando yo ya tengo todo, o por lo menos cuando tengo suficientes datos, pero estos datos se consiguen la con la detención de una persona. Pero lo que más me complica es lo siguiente: ¿Dónde encuentran ustedes el requisito la investigación previa para la privación de libertad? Porque no estamos hablando de la sentencia del órgano que ejerce jurisdicción, no estamos hablando de… final, estamos hablando de la detención. Por eso es importante que ustedes reafirme los requisitos para la privación de libertad, son lo constitucionales y los legales, que por ahora no nos importan, entonces fíjense ustedes, la letra c, d y e no se señala que exista una investigación previa, otra cosa es que si existiese una orden, que no es el caso, es que yo pueda impugnar la legitimidad de la orden por carencia de fundamento, pero aquí la hipótesis es una hipótesis de flagrancia, cómo es que yo puedo hacer una investigación previa antes de detener, ese es el problema. La hipótesis de flagrancia supone que o yo detengo al sujeto que está cometiendo el delito o no hago nada, no sé si me explico. Por lo que ahí hay que tener cuidado, porque lo que ustedes dicen es lógico, tiene una lógica intrínseca, lo que uno esperaría siempre de la autoridad es que primero investigue, y después actúe, pero desde las exigencias jurídicas, de la privación de libertad, no es un requisito que afecte la juridicidad de la privación de libertad. Suponiendo que ustedes se estaban refiriendo a eso. Por lo que se debe tener claro que lo que se ha

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infringido es la “seguridad individual”, y en este caso no es requisito que exista investigación previa. Lo que puede haber causa alguna complicación en este caso y no se suponía que ustedes lo encontrarán porque es un argumento un poquitito más sofisticado. A nadie le llamo la atención como está calificada la flagrancia en esta disposición.

¿Qué comentario se puede hacer a este respecto? Alumno: Cambia la naturaleza de (…)

Prof. Aldunate: esta disposición es una especie de fraude legal a la CPR, en qué sentido, la CPR sólo habla de delito fragante, por supuesto que la precisión del delito fragante, por supuesto que el contenido debe ser fijado por ley, al igual que cuando vimos los delitos terroristas, pero la ley no puede desprenderse completamente de un concepto constitucional de delito flagrante, porque o sino bajo esa figura podría habilitar toda la actuación de las fuerzas de orden y seguridad pública. No sé si ustedes si fijan, o sea, se entenderán por delito flagrante el cometido en las últimas 48 horas, y luego como Hinzpeter tiene problemas con la seguridad pública el cometido luego de las 72 horas o se entenderá delito fragante el cometido por una persona en el último mes. Entonces efectivamente se desnaturaliza por eso no sé si ustedes se acuerdan cuando vimos los delitos que la ley sanciona como conductas terroristas yo les hice el comentario si bien es la ley la que fija la conducta terrorista no puede decir que cualquier cosa es conducta terrorista, si bien aquí la ley puede perfilar lo que es el delito fragante no puede desnaturalizarlo, entonces aquí si hay una afectación regulatoria que es inconstitucional por que extiende el régimen de flagrancia y en el fondo al extender el régimen de flagrancia disminuye la garantía de seguridad individual porque me van a poder tomar ¿sin que cosa?¿la flagrancia en el fondo que requisito elimina? La orden previa, y es ahí donde ustedes pensaron “no hay investigación debiese haberla, estamos hablando de 48 horas eso producía distorsión. Esto es lo que llamo la atención quizás a este grupo, no se calificó si había delito flagrante, en estricto rigor de acuerdo a la ley si lo había, es decir, la intervención es legal porque se adecua a la ley. El problema es que la afectación regulatoria contenida en la ley no es constitucional, entonces que es lo que uno tendría que decir “¿la autoridad que practico la detención actuó conforme a la ley? Sí, ¿Actuó conforme a la constitución? A ver ese es un gran problema ¿Que hace la autoridad cuando se encuentra con una ley que es inconstitucional? ¿Puede ella misma declarar su inconstitucionalidad? Es muy complicado, pero el tema es que la inconstitucionalidad estaba radicada en este caso en la disposición legal que extendía el concepto de delito fragante.

Eduardo Bustamante: Respecto a lo que dijo recién, que es lo que puede hacer un funcionario público cuando se encuentra frente a una ley que es inconstitucional ¿no se podría aplicar el artículo 6 i II? Sí el problema es el siguiente yo se los dije cuando vimos el tema de fuentes, una cosa es que las disposiciones de la constitución sean directamente vinculantes, otra cosa es que a partir del juicio personal de la vinculación de la constitución usted no puede dar una atribución amplia a los funcionarios públicos para desprenderse de la ley so pretexto de estar

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cumpliendo la constitución, eso sería el despelote porque, en este caso es más o menos claro, pero en muchos casos no va a ser tan claro. Se imagina usted si cada cual atendiese conforme a su criterio constitucional, imagínense ustedes como son las discusiones entre los académicos que no acarrean una consecuencia, y como seria si cada funcionario público se transformase en un micro constitucionalista, en un minimi y que digiera “la mayor parte de la doctrina dice esto pero en realidad lo que la constitución quiere decir es esto otro”

Bien integridad física vamos a ver que lo que aquí parece como eventual agresión a la integridad física no lo es justamente una de las cosas que se salva de la integridad física es “el corte de aquello que se puede reponer naturalmente sin lesión”, o sea pelo y uñas, no se han interpretado como integridad física, porque tradicionalmente esta se ha interpretado como integridad somática o sea dañar el cuerpo, el corte de uña y pelo no daña el cuerpo y efectivamente crece sin lesión, lo que no es lo mismo si yo me pego un corte, después voy a cicatrizar pero hay una lesión a la integridad somática.

Lo que sí se puede decir es que si el sujeto lleva 6 horas, no le han dado agua, comida, no lo han dejado descansar cuando veamos apremios ilegítimos vamos a ver que eso de acuerdo a un alto estándar, un estándar muy de primer mundo alguien podría estimar que es apremio ilegitimo (la mayor parte de nosotros puede pasar 6 horas carreteando, sin comer, sin tomar agua sin darse cuenta)

Propiedad sí la chaqueta pero les voy a dejar planteado una pregunta adicional para que la resuelvan en la casa, ¿Como uno enfrenta privaciones ilegitimas del libertad? Y segunda pregunta ¿Y qué haría uno en este caso porque resulta que Dionsio ya lo dejaron libre se podría hacer algo jurídicamente?

Para responder a esta pregunta no sólo deben buscar en la constitución, sino que también van a tener que buscar en el código de procedimiento penal, a lo que inmediatamente ustedes podrían objetar es ¿Por qué buscar en una fuente legal si estamos estudiando derecho constitucional? Pero yo pensé que ustedes me podían objetar otra cosa por sus conocimientos de introducción al estudio del derecho y es que nuestro procedimiento penal hoy no se rige por el código de procedimiento penal sino que por el código procesal penal ¿Pero profesor este código no está derogado? La respuesta la deben encontrar ustedes, ¿está o no derogado? ¿Por qué el profesor Aldunate que dice que hace clases de derecho constitucional nos remite a una fuente de naturaleza legal de dudosa vigencia en este caso particular?

Felipe: La regulación del Habeas Corpus se encuentra en el Código de Procedimiento Penal, esa es una razón y la pregunta específica es ¿Porque en este caso particular, esa regulación del Habeas Corpus es tan relevante? Si sabe la respuesta no la diga, la idea es que investiguen que