UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
ANTEPROYECTO DE LEY PARA INCLUIR LA FIGURA DE LA NECROFILIA
EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
AUTORA:
YÁNEZ VILLALBA MERCEDES FERNANDA
ASESOR:
AB. SOLÁ IÑIGUEZ MIGUEL LEONARDO MGS
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita Mercedes Fernanda Yánez Villalba, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “ANTEPROYECTO DE LEY PARA INCLUIR LA FIGURA DE LA NECROFILIA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes – UNIANDES, por lo que aprobé su presentación.
Ibarra, Agosto de 2017.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Mercedes Fernanda Yánez Villalba, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención de título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ibarra, Agosto 2017.
Mercedes Fernanda Yánez Villalba C.I 100415773-9
CERTIFICADO DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Ab. Xavier Mantilla Andrade, en mi calidad de lector del proyecto de titulación.
CERTIFICO: Que el presente trabajo de titulación realizado por la estúdiate Mercedes Fernanda Yánez Villalba sobre el tema: “ANTEPROYECTO DE LEY PARA INCLUIR LA FIGURA DE LA NECROFILIA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Mercedes Fernanda Yánez Villalba, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional de Los Andes, que en su parte ´pertinente textualmente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: la propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se relacionan en la Universidad o por cuenta de ella.
Ibarra, Agosto 2017.
Mercedes Fernanda Yánez Villalba C.I 100415773-9
DEDICATORIA
El presente trabajo de investigación dedico a mis padres con mucho amor por el apoyo constante que me brindaron y de esta forma poder alcanzar una meta más en mi vida. Les dedico a ellos ya que tengo la dicha de tenerlos junto a mí y por medio de este pequeño gesto muestro mi gratitud hacia ellos por guiarme y brindarme una formación profesional.
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento va dedicado a mi familia que ha sido el pilar en mi vida, quienes cada día aportan con un granito de arena para que mi persona crezca profesionalmente, a la persona que es mi inspiración que cada día me impulsa a ser mejor, que ha estado junto a mí en el trascurso de mi vida universitaria, juntos siempre apoyándonos mutuamente, por todo su amor; expreso mi cariño a todas las personas que me acompañaron en esta etapa de mi vida por motivarme y darme la mano.
RESUMEN
Este presente trabajo investigativo sobre la necrofilia es un tema de interés público porque afecta a la sociedad, siendo este un tema objetivo, llamativo e interesante; es por esto que es importante contar con una norma que permita hacer respetar y garantizar los derechos de las personas que fueron afectadas directamente y sus familias.
Conjuntamente cuenta con una fundamentación hipotética, metodológica, científica, conclusiones, y recomendaciones que permitirán incorporar la figura de la Necrofilia en el Código Orgánico Integral Penal vigente.
Los datos obtenidos son mediante encuestas a profesionales del Derecho. Por tanto el presente tema de investigación tiene a la Constitución de la República del Ecuador en la que se refiere a la protección de los derechos y garantías constitucionales. En la cual se aplica retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador, el ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
ABSTRACT
This investigative work about necrophilia is a subject of public interest because it affects society, being this an objective, striking and interesting subject; for this reason it is important to have a rule that allows to respect and guarantee the rights of people who were directly affected and their families.
It has a hypothetical, methodological, scientific, conclusions and recommendations foundation that allow incorporating the figure of the Necrophilia into the current Integral Criminal Code.
The data obtained are through surveys to law professionals. Therefore, the present research topic has the Constitution of the Republic of Ecuador in which it refers to the protection of constitutional rights and guarantees. Which is applied by Challenges, perspectives and refinement of the legal sciences in Ecuador, the Ecuadorian legal system, historical, theoretical, philosophical and constitutional presuppositions.
ÍNDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación. ... 2
Situación problémica... 5
Problema científico ... 6
Delimitación del problema ... 6
Objeto de la investigación ... 6
Campo de acción ... 6
Identificación de la línea de investigación ... 6
Objetivo general ... 7
Objetivos específicos ... 7
Idea a defender ... 7
Variables de la investigación ... 7
Justificación del tema ... 7
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ... 8
Metodología de la investigación ... 8
Resumen de la estructura del proyecto de investigación ... 8
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica ... 9
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 10
1.1.Origen y evolución del objeto de investigación ... 10
1.2.1. Principios procesales ... 11
1.2.2. Interpretación de la norma ... 12
1.2.3. La norma jurídica ... 12
1.2.4. Concepto y definición de necrofilia ... 13
1.2.5. Definición de psicopatología ... 15
1.2.6. Naturaleza jurídica de la necrofilia ... 17
1.2.7. Administración de justicia ... 18
1.2.8. Derecho positivo ... 19
1.2.9. Derecho consuetudinario ... 20
1.2.10. Justicia ... 21
2.1.10.1. Características de justicia ... 21
1.2.11. La costumbre ... 23
1.2.11.1. Elementos de la costumbre ... 24
1.2.12. Acción penal ... 24
1.2.13. Infracciones ... 24
1.2.13.1. Clasificación de las infracciones. ... 24
1.2.14. El delito ... 25
1.2.14.1. Sujeto activo del delito ... 26
1.2.14.2. Sujeto pasivo del delito ... 26
1.2.14.3. El tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudente ... 27
1.2.15. La pena ... 27
1.2.15.1. Clasificación de la pena ... 28
1.2.16.1. Tipos de sanciones ... 32
1.2.17. Contravención ... 34
1.2.18. Partes procesales ... 34
1.2.18.1. Victima ... 34
1.2.18.2. Procesado ... 35
1.2.19. Daño ... 35
1.219.1. Tipos de daños ... 36
1.2.20. Reparación ... 36
1.2.21. Definición de prueba ... 37
1.2.22. Definición de pericia ... 38
1.2.13. Definición de perito ... 39
1.2.23.1. Clases de peritos ... 40
1.2.24. La violación ... 41
1.2.25. Constitución de la República del Ecuador ... 41
1.2.26. Convenios y tratados internacionales ... 43
1.2.27. Código Orgánico Integral Penal ... 44
1.2.28. Algunos referentes al derecho comparado ... 45
1.2.28.1. Jurisprudencia comparada con España ... 45
1.2.28.2. Jurisprudencia comparada con México ... 46
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de la investigación. ... 46
1.4. Conclusiones parciales del capítulo I ... 46
2.1. Caracterización ... 47
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 47
2.2.1. Métodos, técnicas e instrumentos ... 47
2.2.1.1 Métodos ... 47
2.1.1.2 Técnicas e instrumentos de la investigación ... 48
2.1.1.2.1 Técnicas ... 48
2.1.1.2.2 Instrumentos ... 48
2.3. Modelo, sistema metodológico, procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación ... 48
2.3.1 Metodología de la investigación ... 48
2.3.2. Tipo de Investigación ... 49
2.3.3. Población y muestra de la investigación... 49
2.3.3.1. Población ... 49
2.3.3.2 Muestra ... 49
2.4. Tabulación de datos de las encuestas aplicadas a los profesionales del derecho de la ciudad de Quito. ... 50
2.5. Análisis e interpretación de resultados ... 52
2.5 Conclusiones parciales del capítulo II ... 62
CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 64
3.1. Tema ... 64
3.2. Objetivo general ... 64
3.2.1. Objetivos específicos ... 64
3.4. Beneficiarios ... 65
3.5. Propuesta ... 65
3.5.1. Exposición de motivos ... 65
3.5.2. Considerando ... 67
3.5.3. Resoluciones ... 68
3.5.4. Disposición final ... 69
3.6. Conclusiones parciales del capítulo III ... 70
CONCLUSIONES GENERALES... 71
RECOMENDACIONES ... 72
BIBLIOGRAFÍA ... 73
LINKOGRAFÍA ... 76
ÍNDICE DE TABLAS
Pág.
Tabla 1.- Tabla de la muestra ... 50
Tabla 2.- Tabulación de datos ... 50
Tabla 3. Norma que sancione a las personas que comerán necrofilia. ... 52
Tabla 4. Implementar la figura de la necrofilia ... 53
Tabla 5. Aplicación de una sanción punitiva. ... 54
Tabla 6. Ayuda psicológica y médica ... 55
Tabla 8. Convenios internacionales. ... 57
Tabla 9.Tipo de infracción. ... 58
Tabla 10. Intervención de tratados internacionales. ... 59
Tabla 11. Pena a imponer. ... 60
INDICE DE FIGURAS
Pág.
Figura 1. Implementar la figura de la necrofilia... 52
Figura 2. Implementar la figura de la necrofilia... 53
Figura 3. Aplicación de una sanción punitiva. ... 54
Figura 4. Ayuda psicológica y médica. ... 55
Figura 5. Violación al debido proceso. ... 56
Figura 6. Convenios internacionales. ... 57
Figura 7. Tipo de infracción. ... 58
Figura 8. Intervención de tratados internacionales. ... 59
Figura 9. Implementar la figura de la necrofilia... 60
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo investigativo da énfasis al siguiente tema que es el Anteproyecto de ley para incluir la figura de la Necrofilia en el Código Orgánico Integral Penal, puesto que existe un vacío legal, por lo cual no se puede sancionar este tipo de acciones.
La actual Constitución de la República del Ecuador, institucionaliza al Estado ecuatoriano, como un Estado de Derechos y Justicia; con lo cual señala que priman los valores, principios y derechos que son instrumento de normas secundarias para el principal desarrollo y aplicación de los mismos, sin perjuicio de su directa aplicación y exigibilidad.
Por ello en esta investigación se tratan temas esenciales para ayudar a determinar el tipo penal y establecer la figura de la necrofilia en nuestra normativa. Ya que se considera necesaria la implementación a este cuerpo legal, tomando atención que al no existir una normativa vigente se vulnera el derecho a la legitima defensa de las personas que de una u otra forma se sienten transgredidas al no existir una forma de sanción para el infractor de dicho delito, así como también no se reconoce los derechos que nuestra constitución los ampara por estar inmersos dentro de los mismos.
La necrofilia consiste en hallar el máximo placer, por medio de tocamientos y fogosidades con personas ya fallecidas. O sea, la necrofilia es la excitación sexual provocada por la contemplación, el contacto, la mutilación o la evocación mental de un cadáver.
De lo anterior se deriva que la necrofilia es "ocasional" cuando alguien con tendencias necrófilas coincide con un cadáver que le atrae y hace lo que puede con él. Es “sádico" cuando primero mata a la víctima para copular post-mortem con el cadáver.
Los sujetos necrofílicos padecen una patología de la identificación de la imagen de la pareja sexual, que a menudo se acompaña de otros trastornos del comportamiento. La necrofilia se ha manejado como una desviación sexual, perversión o parafilia y es en general un impulso compulsivo en el carácter y puede pasar desapercibido por la gente que rodea al individuo que padece este trastorno.
Pero que sucede si esta persona no se la castiga por el simple hecho no afecta ya sea de forma psicológica o física a la víctima que en este caso es el cadáver, pero no se toma muy en comedimiento la simulación que se hace a sus familiares y terceros, y al no existir una norma dentro de nuestro Código Orgánico Integral Penal se deja en indefensión para que puedan denunciar estas personas a este que siendo consciente de lo que hace, lo realiza, afecta los derechos de las víctimas y terceros.
Por lo expuesto creo conveniente se implemente de forma inmediata nuestro Código Orgánico Integral Penal con el ánimo de establecer una sanción para los infractores de la necrofilia, y así también se establezca una ayuda psicológica para los mismos.
Antecedentes de la investigación.
El tema de investigación que es un anteproyecto de ley para incluir la figura de la necrofilia en el Código Orgánico Integral Penal, puesto que es una parafila que no se encuentra sancionada en nuestra norma legal. Pese a ello, es socialmente rechazado. Alrededor de todo el mundo, diversas leyes prohíben esta práctica sin que se tenga una ley específica para castigar las relaciones sexuales con cadáveres.
La necrofilia ha estado desde sus primicias junto con la religión, es precisamente durante los incipientes siglos de lo que se ha mencionado como el mediano imperio Egipto, que surten los primeros casos de profanaciones de cadáveres mediante la necrofilia. Ya que a través de los diferentes mitos y leyendas de las edades egipcias, por primera vez se da a conocer la práctica de la necrofilia.
En Ecuador se presentó recientemente un caso en la Provincia de los Ríos en Mocache una señora de 60 años fue enterrada y a pocas horas fue profanada su tumba, este caso tenía todos los elementos para resolverse ya que en el sitio se encontraron muestras de semen y huellas dactilares del presunto autor del hecho, pero; lastimosamente, no se puede iniciar la investigación. (Guerre, 2016, pág. 5)
Se puede sugerir que al existir un vacío normativo en este caso la figura penal para la Necrofilia, la cual debería constar ya que convendría ser materia de protección por cuanto la dignidad de las personas se encuentra expuesta, el sentido que existen los derechos humanos post -mortem que no se pierden o desaparecen con la muerte de la persona porque están protegidos por la ley y deben ser observadas por los integrantes de la sociedad en aras de garantizar la paz social.
La necrofilia se la expresar como el amor por los muertos, tal es aplicado corrientemente a dos tipologías de fenómenos la necrofilia sexual, es decir, el deseo de un hombre de tener coito o cualquier tipo de carácter sexual con un cadáver o la necrofilia no sexual, que es el deseo de manejar, de estar cerca o de contemplar a los muertos el mismo se da de diferentes formas de amor por sadismo.
Actualmente en nuestro país se han presentado una serie de casos como la profanación de tumbas y mantener relaciones sexuales con un cadáver los cuales no fueron sancionados puesto a que no existe en el actual Código Orgánico Integral Penal la figura como tal.
La necrofilia es el acto sexual con un ser sin vida, o lo que es lo mismo, muerto. Este curioso acto es considerado pecado mortal por la Iglesia Católica. La realización de este acto es más común en los hombres que en las mujeres, ya que es relativamente complicado que a un hombre se le levante después de muerto sin que medie una buena estrangulación.
30 años; un 24% empieza a matar a partir de los 30 años y el 6% restante comenzaron a experimentar con la muerte en la infancia; la edad media del asesino en masa es de 31 años; la edad media del asesino en serie cuando comete su primer crimen es de 27 años, y de 31,5 años cuando comete; la mitad de los asesinos en serie han tenido infancias problemáticas y se educaron en ambientes criminógenos y desestructurados; el 53% tiene antecedentes psiquiátricos; el 69% de los progenitores eran alcohólicos y el 33% se registra con consumo de drogas habitual; el 46% de los progenitores experimentaban dificultades sexuales graves o muy graves. (Probablemente por mala educación sexual): habitualmente existe o ha existido inestabilidad familiar: El 68% de las familias a menudo y el 40% pasaron gran parte de la infancia o adolescencia en lugares de adopción, centros psiquiátricos e instituciones para menores. En el 47% de los casos el padre abandonó el hogar antes de que el niño tuviese 12 años. En un 66% la madre fue excesivamente dominante durante la infancia y la adolescencia y en el 45%, los chicos experimentaron relaciones de frialdad u odio hacia su madre.
En la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 76 expresa que en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
Así el numeral tres menciona lo siguiente “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”.
En el Código Orgánico de la Función Judicial hay una norma que se refiere a la moral y que se conoce como el principio de buena fe y lealtad procesal, que es la única de carácter moral y ético que se llega a sancionar cuando se quebranta ese principio.
Para el presidente del Colegio de Abogados de Pichincha, Ramiro García, la necrofilia no puede ser considerada un delito y más bien es vista como una enfermedad sicológica, pero como delito de carácter sexual no; es más, en la legislación ecuatoriana jamás ha existido este tipo penal.
virtudes, enseñanzas que irán moldeando nuestro carácter, escuchamos consejos y extraemos moralejas de las anécdotas que nos cuentan.
Aunque un poco más lejanos, héroes reales y ficticios que generalmente nos son introducidos por la literatura también nos aportan ejemplos que; generalmente incorporamos por la Historia; devendrán en ocasiones paradigmas o cuándo menos modelos.
La psicoterapeuta Gabriela Zambrano, piensa que se debería dejar sentado un precedente y sancionar este tipo de actos que atentan contra la moral pública. Las personas que profesamos una fe religiosa tratamos de imitar al objeto de nuestra fe, obedecerlo y seguir sus enseñanzas en todo momento; con frecuencia no lo logramos, como tampoco podemos tener presente a cada segundo a nuestros progenitores muertos por mucho que lo intentemos.
Se requiere algo más que fe y devoción para vivir constantemente mencionando a una persona muerta. Todo el mundo sabe que el muerto no puede escucharlo y que los llantos y menciones de sus méritos no lo harán revivir como tampoco hicieron revivir a aquella discípula llamada Tabita que menciona el Libro de los Hechos de los Apóstoles. Entonces me viene a la mente aquella costumbre ritual funeraria de los tiempos de Cristo: las mujeres plañideras que se desgastaban llorando ante un cadáver, lo hacían porque tenían un interés material les pagaban por ello.
Situación problémica
Si bien es cierto en nuestro país la figura de necrofilia no se encuentra tipificada en ningún código por lo cual es un problema respecto a la aplicabilidad de una sanción a los infractores que la comenten, por ello ha significado confrontar la parte moral y la lógica; la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la doctrina, con casos prácticos (sentencias y dictámenes) de jueces y tribunales, con el objetivo de analizar críticamente al resolver un caso en concreto.
tipificadas en la legislación nacional estas quedan completamente en la indefensión, por lo que no se podrá juzgar a una persona, ni tampoco reprimir dicho acto.
La legislación nacional al igual que todas las leyes que existen y rigen a cada uno de los individuos que ocupamos el planeta tierra, se fueron creando en base a un proceso de formación no solo intelectual sino más bien de las experiencias y vivencias que se forman a través de las necesidades y dificultades que día a día como seres humanos las enfrentamos.
Problema científico
¿Cómo efectivizar la aplicación de la figura de necrofilia en el Código Orgánico Integral Penal?
Delimitación del problema
Delimitación espacial
La investigación se realizara en la provincia de Pichincha cantón Quito.
Delimitación temporal
En el periodo de Julio del 2016 a julio del 2017.
Objeto de la investigación
En el presente trabajo el objeto de la investigación es el Código Orgánico Integral Penal, puesto que en este se incorporara la figura de la necrofilia.
Campo de acción
En el caso materia de estudio el campo de acción es la aplicación de la necrofilia como figura en el Código Orgánico Integral Penal.
Este trabajo se lo realizara en el cantón Quito, provincia de Pichincha en el periodo de julio 2016-2017.
Identificación de la línea de investigación
Ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales de acuerdo al Manual de Investigación de UNIANDES.
Objetivo general
Realizar un Anteproyecto de Ley para incluir la figura de la necrofilia y determinar la clase de infracción en el Código Orgánico Integral Penal.
Objetivos específicos
Analizar desde el punto de vista científico jurídico-penal respecto a la necrofilia
como nueva figura en el Código Orgánico Integral Penal en base a la doctrina, jurisprudencia, los convenios y tratados internacionales, Constitución de la República del Ecuador y la ley.
Diagnosticar el estado actual de la necrofilia en la legislación ecuatoriana con forme
a la administración de justicia y cuál sería la infracción a sancionar. Estructurar los elementos de la propuesta.
Analizar la factibilidad de la propuesta.
Idea a defender
Con la propuesta del anteproyecto de ley para incluir la figura de la necrofilia en el Código Orgánico Integral Penal, se llega a cubrir el vacío legal que existe en nuestra legislación ecuatoriana, de esta forma poder sancionar a las personas que cometen estos casos y que no se vulneren los derechos humanos.
Variables de la investigación
Variable independiente La necrofilia. .
Variable dependiente
Código Orgánico Integral Penal.
Justificación del tema
estos mantienen relaciones o actos sexuales con los cadáveres. Que en nuestro país por ser un estado con gran incidencia de cultura, religión e historia no es un acto permitido mucho menos tolerado. Y al implementar la necrofilia al Código Orgánico Integral Penal las personas que cometan estos actos tendrán una sanción y sus familias podrán contar con la justicia efectiva de nuestro país.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
Metodología de la investigación
La metodología investigativa que utilicé en el desarrollo de la presente tesis integra métodos, técnicas e instrumentos, cuyo producto final contribuyó al avance de mi trabajo de grado en el procesamiento de la información que se genera a partir del estudio realizado. Se utilizó los métodos jurídico, inductivo y deductivo en la elaboración de los capítulos, de igual manera se empleó los métodos analítico, sintético, histórico y lógico. En las técnicas se aplicó la encuesta, ya que las personas que fueron objeto del interrogatorio son los profesionales del derecho jueces, fiscales, en fin aquellas personas que son parte integral dentro de estos procesos judiciales de la ciudad de Quito, otro de los métodos utilizado fue el descriptivo, que sirvió para analizar de una manera detallada los gráficos en relación al porcentaje de las encuestas realizadas a las personas anteriormente citadas.
Resumen de la estructura del proyecto de investigación
El desarrollo de este proyecto de investigación se puede detallar de la siguiente manera:
por último hay un análisis crítico sobre el objeto de investigación y las conclusiones parciales del capítulo.
En el capítulo segundo el marco metodológico y planteamiento de la propuesta en el cual se despliega la metodología empleada, en este capítulo, procesamos la información obtenida de las técnicas, instrumentos, desprendiéndose conclusiones del capítulo y nace la propuesta de la investigación.
En el capítulo tercero se manifiesta el desarrollo de la propuesta enfocamos cual es la situación problémica en nuestro país y lo que esta conlleva; cual es el problema, el objeto de la investigación, el campo en el cual se trabajó, el objetivo al cual se va a brindar una solución clara y precisa, de lo que se defendió con este anteproyecto para incluir la figura legal.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Aporte teórico
El presente proyecto de investigación aportara elocuentemente en el campo judicial-penal, debido a que permite brindar un aporte en este campo ya que ayudara con la administración de justicia permitiendo desarrollar una normativa jurídica acorde a la justicia social de nuestro país en defensa de que no sean vulnerados los derechos. Por ende es necesaria la implementación de esta figura de la necrofilia en el Código Orgánico Integral Penal para beneficio de la colectividad en general.
Significación práctica
Con la aplicación de los parámetros que se va a establecer a través de este anteproyecto de ley, se podrá entender y considerar las consecuencias que trae la no aplicación de una norma dentro del Código de Orgánico Integral Penal que sancione como tal la necrofilia y así brindar de esta forma seguridad jurídica y la protección de los derechos a las personas afectadas y a la víctima.
Novedad científica
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación
La necrofilia ha estado en un período de evolución, desde sus inicios con la religión, es justamente durante los nacientes siglos en los cuales se ha designado como el mediano imperio Egipto, que surgen los primeros procesos de profanaciones de cadáveres mediante la necrofilia. Ya que detrás de los mitos y leyendas de las edades egipcias, por primera vez se da a conocer la práctica de la necrofilia.
La palabra Necrofilia proviene del griego νεκρός (nekros «cadáver» o «muerto») y φιλία (filia; «amor» o «atracción»). El origen del término parece ser la obra escrita en 1886 por el psiquiatra alemán Krafft-Ebing Psychopathia («psicopatía del sexo»). (Coorporación Wikipedia, 2016, pág. 1)
Se puede mencionar que la necrofilia es considerada una parafilia, que son supuestas desviaciones sexuales, normalmente la conducta sexual tiene como objetivo la reproducción, manifestación de amor hacia la pareja y el desahogo de la tensión sexual.
Desde entonces se han presentado una serie de casos en cada país alrededor del mundo y de la historia, al principio parecían cuentos o leyendas de pueblo pero esto con la evolución del hombre la sociedad ya tiene un nombre y una condición tanto jurídica como psicológica. Los demás países cuentan en sus códigos y en su normativa legal con una sanción para estos actos en muchas de ellas esta estipuladas como contravenciones y otras como delitos. Esto depende de cada política y costumbre de un estado.
En nuestro país ya se están registrando caso de necrofilia los cuales han contado con todos los elementos de convicción para iniciar un proceso el cual se ha archivado al no tener estipulada ni la figura, peor aún la sanción para dicho acto.
“Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución. “
Por lo cual al interpretar este artículo y refiriendo al problema de esta investigación primero es un Estado de derechos por lo mismo al no encontrarse estipulados en un código no se puede realizar una acción al cometimiento de este, estamos vulnerando una disposición de la carta magna de un país, de justicia a pesar de tener los elementos no se puede dar una sanción al responsable del hecho por lo que queda impune, social porque a cada una de las personas interesa que este tipo de cosas tengan una ejecución, democrático porque todos forman parte de esta, soberano porque cada persona puede tomar una acción que en este caso es la defensa de su familiar, cónyuge, hijo, hija, entre otros, y al ser un pueblo de culturas esto es inadmisible en esta sociedad.
1.2. Análisis sobre las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de la investigación
1.2.1. Principios procesales
El debido proceso es un derecho que constituye la esencia del proceso penal, que debe respetarse incondicionalmente esto se logra con una adecuada administración de justicia que tutele efectivamente los derechos de las personas procesales, por cuanto es deber del estado proteger las garantías básicas.
Se da mención al principio de Legalidad puesto que “nullum crimen, nulla poena, sine lege” (Coorporacion de Estudio y Publicaciones, 2014, pág. 35) “…no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho…”. Este principio rige incluso cuando la ley penal se expida a otras normas o disposiciones legales para completar; como no existe la figura de la necrofilia esta no puede ser sancionada.
La motivación es muy importante ya que por medio de esta se puede llegar a una investigación y a un resultado subyugo, en la norma se dice que la o el juzgador. Fundamentará sus decisiones, en particular, se pronunciará sobre los argumentos y razones relevantes expuestos por los sujetos procesales durante el proceso.
La imparcialidad por otro lado en el ejercicio de su función, la o el fiscal adecuará sus sucesos a un criterio objetivo, a la correcta aplicación de la ley y al respeto a los derechos de las personas. Investigará no solo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad de la persona procesada, sino también los que la eximan, atenúen o extingan.
1.2.2. Interpretación de la norma
La interpretación es una actividad que tiene lugar cuando el lenguaje en que se expresa el derecho (Constitución de la República del Ecuador, leyes, entre otras.) es interpretado por los órganos encargados de su creación a fin de crear los materiales jurídicos que los completen.
Según el Código Orgánico Integral Penal en su Art 13 la interpretación (Coorporacion de Estudio y Publicaciones, 2014, pág. 35) las normas de este Código deberán interpretarse de conformidad con las siguientes reglas:
a) La interpretación en materia penal se realizará en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la República de manera integral y a los instrumentos internacionales de derechos humanos.
b) Los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta, esto es, respetando el sentido literal de la norma.
c) Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de derechos.
1.2.3. La norma jurídica
La norma jurídica puede entenderse como especie de las normas en general, que se caracteriza solo por el hecho de que pertenecen a un sistema jurídico. Sin embargo, es a veces entendida como una subclase de normas con propiedades especificas distintas, en particular de las normas morales, o ni siquiera como una subclase de las normas generales, sino de manera específica jurídicamente.
Kelsen define a la norma jurídica como autorizaciones para aplicar sanciones bajo ciertas condiciones. Así excluye cualquier tipo de norma del sistema jurídico, o las considera solo como normas incompletas. La norma parte de la ética y la moral no solo por los criterios de validez, sino también porque establecen obligaciones. . (Kelsen, 2011, págs. 18 ,27)
1.2.4. Concepto y definición de necrofilia
El evento sexual con cadáveres habitualmente está considerado como algo socialmente inaceptable; se prevé que la persona no habría consentido ese suceso cuando estaba viva. Virtualmente todas las sociedades humanas suponen este acto como una falta de respeto simbólica con lo cual se afecta a la moral de las personas. En algunos casos sin embargo, los actos de necrofilia pueden ser consensuales. Por ejemplo en el caso de Armin Meiwes en el que la víctima dio su consentimiento a la mutilación y muerte infligidas hacia él.
En la psicología social analítica de Erich Fromm (Fromm, 2014, pág. 1 párr.2), se explica el gusto por la violencia y la destrucción, el deseo de matar y la atracción por el suicidio y el sadismo. En un sentido no sexual, Fromm entendía “la necrofilia no como la expresión de un instinto sexual derivado de la muerte, sino como la consecuencia de llevar una vida sin estar realmente vivo”.
Para Erich Fromm (Fromm, 2014, pág. 3) la necrofilia es lo disímil a la liofilia, y es junto con la fijación simbiótica y el narcisismo, uno de los tres mayores males de la humanidad. Según Fromm, la insuficiencia de amor en la sociedad occidental acarrea a la necrofilia.
Es un tipo de patología sexual que consiste en la excitación erótica causada por la contemplación, el contacto, la mutilación o la evocación mental de un cadáver. La necrofilia, término acuñado por el doctor Alexis Epaulard es sádica cuando la afectada mata primero a la víctima para después violarla o sodomizarla. Algunos personajes históricos practicaron la necrofilia. (Epaulard, 1979, págs. 25,116,117)
La Necrofilia es una conducta psicológica especializada por el acto sexual entre vivos y muertos. La necrofilia hace que las personas aprecien una afanosa atracción sexual por los muertos, los primordiales aspectos que cubren a este tema incluyen una serie de procederes anormales como lo son la disociación con toda la comunidad que rodea al necrófilo.
El problema recae principalmente en la necesidad de un necrófilo de tener relaciones sexuales con una persona sin vida, a partir de aquí, surgen las siguientes incógnitas: ¿Por qué no con un ser vivo?
¿Qué problemas conllevan a este tipo de comportamiento?
¿Que busca la persona que padece de Necrofilia al realizar este acto?
La monomanía, cuando se presenta en los seres humanos, lleva a la persona a un clímax de apatía con quienes los rodean, de esta forma la necrofilia es una iniciativa para controlar los placeres de la vida.
Se han reportado casos en los que el afectado tiene una vida en común con la persona, luego que esta persona deja de existir, desea seguir copulando con esta, por lo que recae en una condición inaceptable por la sociedad y posteriormente en la locura. En muchos casos, la persona con Necrofilia Secuestra el cuerpo de su víctima y satisface sus placeres tantas veces sea necesario, es importante destacar que esta conducta es ilegal y fuera de todo margen que se considere conveniente de las sociedades normales.
Desde un punto de vista profesional psicológico la Necrofilia está sujeta a la marginación de la sociedad, es posible justificar esta enfermedad a personas disociadas y que no corresponden un lugar en el terreno de lo aceptable, sin embargo, se trata de entender la necrofilia como una condición humana y no como una enfermedad con fines terapéuticos.
a) Necrofilia entre humanos: Es la más común y consiste en que alguna persona que padece alguna alteración mental, busca a otras personas que hayan fallecido para poder satisfacerse sexualmente con sus cadáveres.
b) Necrofilia desesperada: Se suele dar en personas con poca fuerza de voluntad y trastornados mentales que, al no poder controlar su satisfacción sexual, acuden al cementerio más cercano y abren la primera tumba que encuentren para realizar el acto sexual con el cadáver.
c) Necrofilia mixta: Es el tipo de necrofilia donde se observa una mezcla entre Zoofilia y la necrofilia común; es decir en este caso el necrófilo busca el cadáver de algún animal para poder saciar su deseo sexual.
d) Necrofilia premeditada: Este caso consiste en que la persona que desea practicar la necrofilia solicita ayuda para quitar la vida a una persona y encubran el crimen, y así pueda realizar el acto sexual tranquilamente.
e) Pseudo-necrofilia: Extraño suceso donde casi siempre se ven involucradas personas de avanzada edad, que mientras están realizando el acto sexual les da un paro cardíaco, pero su pareja continúa como si nada. Este hecho suele estar potenciado por el uso de fármacos utilizados para la inapetencia sexual.
f) Zombie necrofilia: Consiste en tener sexo con muertos con avanzado estado de descomposición. En este caso dicen los necrófilos, no es necesario buscar un agujero previamente existente para realizar la penetración ya que puede ser a cualquier nivel del cuerpo.
g) Necro-Pedofilia: Donde su nombre lo dice todo, es la práctica sexual en un cadáver infantil, es decir el cuerpo de un difunto de hasta 14 años de edad.
1.2.5. Definición de psicopatología
Entre las que pueden llevar a cometer infracciones punibles, citaremos:
a) Erotomanía: Es la obsesión desorbitada por lo sexual, puede estar dirigida a una persona del mismo sexo de otro, y es motivo de delitos de homicidio, se le considera dentro de la Hiperestesia Sexual, porque el erotismo se encuentra exaltado con vigor anormal de las sensaciones sexuales del que resulta violentos y frecuentes impulsos para lograr la satisfacción. En el varón se denomina satiriasis y en la mujer ninfomanía. (Ernesto, 2007, pág. 21)
b) Voyerismo: Del citado Charles Voyeur conocido también como Escoptofilia o Mixoscopia, aunque se trata de personas que satisfacen su impulso sexual contemplando, cuando no son voy2eristas puros, la simple observación lleva al contacto carnal, desencadenando actos violentos por la resistencia ofrecida por el o los observados, lo que puede terminar en la comisión de delitos graves.
c) Homosexualismo y el lesbianismo: También por el apasionamiento de sus titulares encaminan a cometer delitos insuflados por celos.
d) Paidofilia o Pedofilia: Es la atracción sexual hacia los niños y lleva a la violación de los mismos.
e) El Triolismo: Son triángulos conformados por un hombre y dos mujeres o por dos hombres y una mujer. Sor las complicaciones que emergen de los celos, son de interés para la Criminología y se originan en la preferencia que ostenta uno de los protagonistas por otro, adosados al previo consumo de licor y droga, lo que favorece la comisión de delitos como el homicidio o lesiones graves.
f) Gerontofilia o Presbiofilia: Marca la unión erótica en individuos de avanzada edad y se llegan a cometer delitos, porque no pertenecen a estas inclinaciones.
g) Algolagnia: Tiene dos modalidades, el sadismo, que consiste en hacer sufrir para satisfacerse, termino creado por Krafft-Ebingpor derivación del nombre de Donato Alfonso De Sade y El Masoquismo, que Krafft-Ebing, lo tomó de Leopoldo Von Sacher Masoch, que es un sentimiento contrario al anterior, o sea que el agente activo tiene que sentir dolor para preocuparse satisfacción, que en caso de practicarse no con prostitutas sino con personas sorprendidas pueden ocasionar, por la resistencia que oponen, el desencadenamiento de delitos de homicidio o lesiones graves.
i) Fetichismo: Que es símbolo abstraído de un objeto de determinada persona que sirve para adquirir un significado erótico especial. Cuando adquiere proporciones excesivas lleva a cometer delitos de variada naturaleza, como son del simple hurto, al robo o hasta el asesinato con tal de conseguirlo.
1.2.6. Naturaleza jurídica de la necrofilia
La naturaleza jurídica de la necrofilia parte a través del tema de los cadáveres es un tema indiscutible ya que a partir de allí se pude inducir cuales son los derechos ilícitos que se pueden hacer a los cadáveres y que transcendencias tienen los mismos. Cifuentes sostiene que con la muerte de la persona se produce una incomunicación hacia el exterior y que los seres vivos aislados, de forma tal que se convierte en un objeto despojado de los más caros particularidades humanos, que son los aqueos que definen a una persona.
A lo largo de toda la historia de la humanidad se fue conviviendo de diferentes maneras, según la época y la civilización como por ejemplo los hebreos a través de las leyes mosaicas impedían el contacto directo con el cadáver porque era algo que lo consideraban impuro. Una vez que se producía la muerte, todo lo que era el menaje, los adminículos y todas aquellas cosas que se localizaban en el lugar que se produjo la muerte debían ser correctamente purificados.
Para ellos se las sometía a la aspersión con el agua lustral, el ritmo del entierro era muy importante, incluso en la Biblia se lo menciona varias veces en el cual se manifiesta el acto y lugar de entierro. En Roma también se les dio un lugar especial ya que eran consideradas seres religiosos, aunque se tratara de un esclavo es decir estaban fuera del comercio.
En los primeros años no se les daba tanta importancia religiosa y no sentían ese temor, tal es así que el cadáver del deudor podía embargarse. Los cadáveres podían ser embalsamados. Es con la codificación cuando se les otorga el carácter religioso. De esta forma al ver que con el pasar de los siglos los cadáveres tienen un valor demostrativo para las personas y la comunidad viene lleno de costumbre y creencias ya sean estas religiosas o simbólicas.
científica entonces se le pueden atribuir derechos de propiedad. , (Higthon, 2016, pág. 18)
En estos casos no se trata tanto de darle un valor pecuniario sino que su finalidad es científica o humanitaria. También sostiene que como el comercio jurídico puede ser gratuito, entonces los actos de dohacion de órganos aplican que el cadáver o sus partes están en el comercio jurídico. Otra veredicto es la de Spota quien sustenta que se presenta de una cosa pero que esta fuera de ciertos parámetros o puntos de vista. Para ello Spota la autonomía de la voluntad tiene un límite que radica en la ley imperativa o de orden público, es decir en las buenas costumbres o regla moral.
1.2.7. Administración de justicia
La administración de justicia está a cargo del poder judicial, pero no es menos cierto que también las demás funciones del estado como el Ejecutivo, Legislativo y estos dos poderes adicionales constituidos por la actual constitución como son el Electoral y el de Transparencia y Control Social , junto con el Judicial, tienen en conjunto la función tan primordial y delicada como es la de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales individuales y colectivos, con el fin de garantizar una sociedad más justa a través del cumplimiento y respeto a las leyes establecidas, consagradas en los diferentes cuerpos normativos cuya norma fundamental es la constitución.
La administración de justicia penal es una dinamismo que le concierne específicamente a los jueces y tribunales que tienen jurisdicción y competencia en esta materia; de la ley, y que, como suele suceder, se distribuye en razón del territorio, la materia, grados y personas. (Barry, Repositorio, 1997, pág. 5)
A partir de la acatamiento de la competencia como hipótesis de actuación, los administradores de justicia en materia penal conocen y resuelven los casos puestos a su discernimiento, siempre a partir de los cuatro aspectos antes indicados y del sorteo de ley, en cuya virtud se radican las causas en cada uno de los jueces o tribunales, en las diferentes etapas del proceso penal y para la impugnación a través de los recursos que franquea la ley.
individuales y sociales; por lo tanto, el sistema de justicia se constituye de varios elementos, tales como las normas que regulan las conductas prohibidas, el funcionamiento del sistema procesal penal y la actuación de los operadores de justicia.
El poder Judicial y su facultad para administrar justicia se ejerce por medio de varios órganos jurisdiccionales como son la Corte Nacional de Justicia, Cortes Provinciales, Tribunales y Juzgados establecidos por las leyes; y, los juzgados de paz; cuyas funciones jurisdiccionales se encuentran reguladas de conformidad con lo que establece la Constitución como norma suprema del estado Ecuatoriano, así como por las leyes que según la materia lo establezcan y teniendo en consideración los procedimientos propios que le asisten, según lo dispuesto en las leyes adjetivas. (Coorporación de estudio y publicaciones , 2016, pág. 98)
La Función Judicial tiene como órgano disciplinario y regulador de todos estos actos jurisdiccionales al Consejo de la Judicatura en el Ecuador la administración de justicia, teniendo como principio rector básico a la independencia para poder ejercer sus potestades jurisdiccionales, se puede observar todo lo contrario en la práctica.
Es por esto que se hace indispensable y en razón de la temática que nos ocupa tomar en consideración los principios que debe llevar inmersa y a su vez cumplir la Administración de Justicia para que en ningún momento se violen o violenten los derechos consagrados en la Constitución.
1.2.8. Derecho positivo
El individuo desde que nace hasta que muere se rige por el derecho, es decir vive toda su vida regido por un conjunto de normas asignadas por la sociedad a la que pertenece, así Roberth Alexy, manifiesta “... No puede haber duda que, por razones de simplicidad, a menudo es funcional hablar de derechos en sentido de relaciones entre un sujeto de derecho y un objeto... (Alexis, 1997, pág. 187).
alcanzar la justicia, como la más alta aspiración del ser humano, es así que Guillermo Cabanellas manifiesta que el derecho escrito (positivo) es “... La denominación aplicada a cuantas reglas han sido expresamente establecidas y promulgadas por la autoridad valiéndose de un medio grafico...”. (Cabanellas G. , 1993, pág. 230)
1.2.9. Derecho consuetudinario
El derecho consuetudinario como ordenamiento jurídico vigente y aplicable, alcanza su máxima expresión en Inglaterra “Common Law”, este es un derecho no escrito, pues no se encuentra sintetizado en una sola fuente, circularon de manera esporádica entre los siglos XII y el XVI, recopilaciones de las decisiones judiciales de las que origina el “Common Law”, su nombre deriva de un concepto medieval del derecho inglés, el mismo que al ser de conocimiento de los tribunales del reino, este expresaba o mostraba las costumbres comunes de su territorio.
Sin tratar de encajar en la historia diríamos que, el derecho consuetudinario al instaurarse como el conjunto de actos, costumbres, normas y reglas no escritas y cuyo origen se encuentra en la repetición continua de actos de naturaleza jurídica, que le otorgan una aceptación general por todos los miembros de la sociedad, la misma que le confiere la fuerza de ley, cuyos actos pasan a constituir jurisprudencia, que es la fuente principal en el derecho anglosajón , pues siempre se hace observancia del caso análogo anterior, para dar una solución al conflicto que en ese momento necesite ser resuelto, esto hace que la forma en que se han venido juzgando casos particulares perdure y se siga resolviendo en base al primero, con pequeñas modificaciones que no cambian en el fondo la manera costumbrista de resolver ese determinado problema jurídico, la jurisprudencia también constituye una fuente del derecho en los países como el Ecuador donde rige el derecho positivo, pero no con la misma importancia que le dan los países anglosajones, por lo que se podría decir que de cierto modo se ha asimilado dentro del derecho occidental parte del derecho consuetudinario. (Ministerio de educación y cultura, 2013, págs. 15,16)
1.2.10. Justicia
La justicia se manifiesta como la medida de todos los actos buenos y de las virtudes respectivas, por lo que el juzgador debe gozar de una razón prudencial para ser justo en cada caso puesto en su conocimiento, ya que los miembros de la sociedad están convencidos de que acudir ante el juez es ir a la justicia; un juez justo afianza con su actuar la credibilidad en la labor jurisdiccional.
Para Platón la justicia es: “... La virtud fundamental de la cual derivan todas las demás virtudes...”. (Platon, 2012)
De esta manera, recogiendo los conceptos y criterios dados por los diferentes estudiosos de la ciencia jurídica, respecto del tema que nos invade; y, tomando en cuenta el aparecimiento y adelanto del derecho hasta la actualidad, podemos prestar atención lo complejo de constituir un concepto que englobe e incluya todas las expectativas inquietudes que al respecto se generan en la sociedad, lo que hace y torna complejo el presente trabajo de investigación, pues el mismo está dado en razón de la realidad jurídico social que vive el estado ecuatoriano, las acciones ejercidas por los individuos que no son homogéneas ni similares pues son totalmente diversas, por lo que es de vital importancia tratar de señalar un concepto de justicia que si bien no atienda ni satisfaga a todos los individuos, sea el que más se acople a la realidad jurídica del estado ecuatoriano, es así que dentro del presente trabajo investigativo que hace referencia a la justicia indígena, se hace necesario y fundamental establecer un concepto claro de la misma, ya que este tema va más allá de las concepciones clásicas del derecho, la justicia y las interrelaciones sociales, todo esto resultante de una interculturalidad y plurinacionalidad existente y reconocida por el estado ecuatoriano en la constitución; al efecto el tratadista Guillermo Cabanellas nos dice que Justicia es:“... Supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo, según el pensamiento y casi las palabras de Justiniano “Constans et perpetua voluntasjus sum cuiquetribuendi...”. (Cabanelas, 1993, pág. 68).
La justicia aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia".
2.1.10.1. Características de justicia
demás se fue desvirtuando la noción de justicia legal hasta reducir su significado a aquella manifestación de la justicia por la cual se contribuye al bien común en la medida establecida por las leyes. (Aristoteles, pág. 177).
a) La justicia como reciprocidad
La justicia como proporcionalidad se la puede valorar como recíproca, es indispensable que exista equidad es decir proporcionalidad en las actuaciones de cada uno de los sujetos involucrados en la acción, por lo que para un mejor entendimiento me permito poner un ejemplo: Un acto es reciproco cuando las acciones que ejecuta un sujeto, en razón de otro concurren iguales condiciones tanto para el agente activo como para el pasivo, quien recibe la acción y viceversa.
Debemos indicar que en la realización del acto siempre debe existir equidad y que el mismo este orientado a producir un beneficio mutuo, es decir que ambos sujetos hayan salido beneficiados, lo que Brian Barry llama “La Teoría del Provecho Mutuo”. (Barry, La justicia como imparcialidad, 1997, pág. 43)
Para Guillermo Cabanellas reciprocidad significa “... La igualdad en el trato, acción y reacción mutuas en sentido de coincidencia o de discreción de armonía o de conflicto...”. (Cabanellas, 1993, pág. 144)
b) La justicia como imparcialidad
Imparcialidad “Falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de personas o cosas, del que resulta poderse juzgar o proceder con rectitud (Diccionario Enciclopedico , 1995, pág. 23).
c) La justicia como moralidad
Es decir es la apreciación del ser humano en cuanto a sus actuaciones particulares respecto de sus relaciones interpersonales haciendo observancia de lo que es bueno o es malo en cuanto a la ejecución de sus actos.
Es así que la moral como particularidad de la justicia busca alcanzar el bien colectivo, para esto toma en consideración a las reglas pre establecidas dentro del grupo social, pues la moral son las reglas de conducta que sigue un individuo para con sus semejantes, lo moral es algo inmanente en el ser humano, pues todas las personas tienen inmerso reglas de convivencia que se van desarrollando junto con ellos, y que ejecutadas dentro del grupo les permite tener estabilidad social, este tipo de normas no tienen una sanción material impuesta por la sociedad sino que más bien las personas desempañan el papel de ser sus propios jueces, respecto de sus actuaciones, que es a lo que normalmente llamamos conciencia, esta es la que le permite al ser humano pensar y reflexionar sobre sus actos y sacar sus conclusiones respecto de si su desempeño ha incurrido en un obrar bueno o malo, justo o injusto, cuya valoración está dada por su conciencia y las reglas de convivencia social previamente establecidas en el grupo.
1.2.11. La costumbre
La costumbre en su acepción propia se distingue claramente de los usos sociales de la jurisprudencia. Supone la costumbre dice Lacruz Berdedo una conducta general y repetida.
1.2.11.1. Elementos de la costumbre
Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse 2 elementos:
a) Material: Que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir observado por la generalidad de las personas.
b) Psicológico: Consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.
1.2.12. Acción penal
La obligatoriedad de la acción penal presupone el hecho de que en cuanto la Fiscalía General del Estado tiene conocimiento de la comisión de una infracción penal del ejercicio público, debe iniciar los procedimientos legales pertinentes, pues es preciso destacar que tanto la investigación como el ejercicio estricto de la acción penal, están marcados por la legalidad procesal; regulación que limita las potestades del fiscal como titular del ejercicio público de la acción, ya que la ley determina cada uno de los procedimientos específicos que deben seguirse, pudiendo ser el ordinario, la aplicación de algún procedimiento especial como el directo, abreviado, suspensión condicional de la pena o en particular la aplicación del principio de oportunidad.
1.2.13. Infracciones
La infracción es considerada como una conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra prevista en el artículo 18 del Código Orgánico Integral Penal.
1.2.13.1. Clasificación de las infracciones.
Las infracciones se clasifican en delitos y contravenciones.
a) Delito: es la infracción penal sancionada con pena privativa de libertad mayor a treinta días.
c) Tentativa: es la ejecución que no logra consumarse o cuyo resultado no llega a verificarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, a pesar de que de manera dolosa inicie la ejecución del tipo penal mediante actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito. En este caso, la persona responderá por tentativa y la pena aplicable será de uno a dos tercios de la que le correspondería si el delito se habría consumado.
Las contravenciones solamente son punibles cuando se consuman.
d) Mecanismos de aplicación de atenuantes y agravantes: Para la imposición de la pena se considerarán las atenuantes y las agravantes previstas en este Código Orgánico Integral Penal. No constituyen circunstancias atenuantes ni agravantes los elementos que integran la respectiva figura delictiva.
Si existen al menos dos circunstancias atenuantes de la pena se impondrán el
mínimo previsto en el tipo penal, reducido en un tercio, siempre que no existan agravantes no constitutivas o modificatorias de la infracción.
Si existe al menos una circunstancia agravante no constitutiva o modificatoria de la
infracción, se impondrá la pena máxima prevista en el tipo penal, aumentada en un tercio.
1.2.14. El delito
El delito como acto inconsecuente de la ley, siempre ha concurrido entre nosotros, por ello, la misión del Derecho y en particular del Derecho Penal, no solo consiste en prohibir las acciones gobernadas a quitar la vida de otro ser humano, sea cual fuere los mecanismos, medios y modos utilizados, sino también sancionar al trasgresor de la norma jurídica; que más allá de la violación sustancial de la norma, lesiona un derecho fundamental y tan preciado como es la vida humana.
Pero la prohibición penal radica no solo en prohibir la muerte provocada, sino en prohibir la muerte por envenenamiento, con ensañamiento, por indefensión de la víctima, entre otras; que en lo tocante al asesinato, configura su descripción típica y antijurídica. La definición clásica señala, que delito es una acción u omisión humana, típica, antijurídica y culpable, sancionada con una pena, o sea es un hecho ilícito cometido por la infracción de la ley penal.
Acción típica: porque esta conducta deberá estar descrita expresamente por la ley penal.
Acción antijurídica: porque la conducta debe ser contraria a derecho.
Culpable: porque esa acción le puede ser imputada y reprochada, ya sea a título de dolo en los casos más graves, o de culpa en los casos menos graves.
Con una Sanción Penal, en la norma violada se contempla una pena, así señala el Art. 132 numeral 2 de la Constitución de la República, que dispone que se requiere de ley en los siguientes casos: “Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes” (Coorporación de estudios y publicaciones, 2008, pág. 81)
Sujeto activo en el caso de la necrofilia puede ser cualquier persona.
1.2.14.1. Sujeto activo del delito
Solo puede ser sujeto activo del delito el ser humano. No puede serlo los animales ni las cosas inanimadas. En la doctrina moderna, sin embargo se discute que si puede ser sujeto activo del delito las personas morales o jurídicas. En la legislación de los países anglosajones se admiten con carácter general la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mientras que en la mayor parte de los continentes europeos únicamente establecen en supuestos excepciones.
En la mediación de las personas jurídicas se aplica el arbitrio judicial, cometiendo las reglas de la mediación un carácter meramente orientativo (Mir, 2013, pág. 42).
En realidad la responsabilidad de las persona jurídica tal como se establece en el proyecto de ley, es una responsabilidad objetiva, como se conoce en la propia exposición de motivos “la fuerza del factor humano en la configuración de la imputación del hecho a la persona jurídica permite, además vencer adecuadamente la objeción referente a su llamada incapacidad de culpabilidad o de conducta dolosa o imprudente.
1.2.14.2. Sujeto pasivo del delito
El que solo el Estado pueda aplicar una pena o una medida de seguridad, dado el carácter político del Derecho penal, no requiere decir que el Estado sea sujeto pasivo inmediato con el objeto material de la acción.
El sujeto pasivo en el caso de la necrofilia al constituir la personalización de un acto que atenta a un bien jurídico colectivo, sería la sociedad, lo cual no se corresponde con la materialidad de esta figura delictiva, pues quien podría verse ofendido seria los parientes del difunto.
1.2.14.3. El tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudente
Se comprende acciones finalistas, cuyo fin es irrelevante para el tipo, pero no así los medios o la forma de su utilización. La dirección finalista de la acción no corresponde a la diligencia debida.
Como consecuencia de la inobservancia del cuidado debido se produce un resultado material, externo o del peligro concreto de un bien jurídico de la acción. El tipo subjetivo del injusto en el delito es la ofensa a la memoria de los muertos ya que resulta reprimible a título de dolo; conciencia y voluntad de realización típica.
1.2.15. La pena
La pena origina por una serie de efectos en el conjunto de individuos que componen la sociedad que se suponen positivos para ésta, y que según la teoría relativa de la pena, serían los objetivos en los que se fundamentaría la aplicación coactiva de la pena. La pena es una restricción a la libertad y a los derechos de las personas, como consecuencia jurídica de sus acciones u omisiones punibles.
Se basa en una disposición legal e impuesta por una sentencia condenatoria ejecutoriada así lo menciona el artículo 51 del Código Orgánico Integral Penal.
Es el recurso que utiliza el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la "restricción de derechos del responsable". Por ello, el Derecho que regula los delitos se denomina habitualmente derecho penal (Universidad Central del Ecuador, 2012, pág. 147).
1.2.15.1. Clasificación de la pena
Las penas que se imponen en virtud de sentencia firme, con carácter principal o accesorio, son privativas, no privativas de libertad y restrictivas de los derechos de propiedad. A pesar de la connotación de dolor, las penas pueden ser de multitud de formas diferentes, no necesariamente dolosas, en función del tipo de sanción que quiera poner el Estado.
Tipos de penas sancionadas por el delito cometido:
a) Penas corporales
En sentido estricto, las penas corporales son las que afectan a la integridad física. También puede entenderse pena corporal en sentido amplio como aquellas que no sean pecuniarias. En aplicación del sentido estricto, penas corporales son:
Tortura: Se suele entender que se trata de un trato inhumano o degradante y que va contra los derechos fundamentales, pero en muchos países se sigue usando (azotes, amputaciones, etc.).
Pena de muerte: La más drástica, abolida en muchos países. Sin embargo, no se considera trato inhumano o degradante, al contrario que la tortura o los azotes.
b) Penas privativas de libertad
Se denomina de esta forma a la pena emitida por el juez como consecuencia de un proceso penal y que consiste en quitarle al reo su efectiva libertad personal ambulatoria (es decir, su libertad para desplazarse por donde desee), fijando que para el cumplimiento de esta pena el sentenciado quede recluido dentro de un establecimiento especial para tal fin, llamado comúnmente cárcel, aunque cada ordenamiento jurídico le dé un nombre concreto (correccional, establecimiento penitenciario, centro de reclusión, sobreentendido). (Coorporación Wikipedia, 2012, pág. 1)
La pena privativa de libertad, tal como su nombre lo indica, consiste en privar de libertad de tránsito al individuo sentenciado; se diferencia de la "prisión preventiva" porque la pena privativa es resultado de una sentencia y no de una medida transitoria como sucede con aquélla.
limitativa de derechos" por cuanto ésta no afecta en modo alguno la libertad del reo para desplazarse y solamente impone la obligación de realizar ciertos actos (por ejemplo, prestar servicios a la comunidad) o el impedimento de ejecutar otros (ejercicio de una profesión, por ejemplo).
Pese a que viene a ser una concreción de la pena privativa de derechos, la doctrina la sitúa en un campo aparte debido a su importancia. Es la sanción penal más común y drástica en los ordenamientos occidentales (a excepción de la pena de muerte, de escasa extensión). Supone la privación de la libertad del sujeto, y dependiendo del grado de tal privación, pueden distinguirse las siguientes:
Prisión
Arresto domiciliario
c) Penas no privativas de libertad Son medidas alternativas como:
Tratamiento médico, psicológico, capacitación, programa o curso educativo. Obligación de prestar un servicio comunitario.
Comparecencia periódica y personal ante la autoridad, en la frecuencia y en los
plazos fijados en sentencia.
Suspensión de la autorización o licencia para conducir cualquier tipo de vehículo. Prohibición de ejercer la patria potestad o guardas en general.
Inhabilitación para el ejercicio de profesión, empleo u oficio.
Prohibición de salir del domicilio o del lugar determinado en la sentencia. Pérdida de puntos en la licencia de conducir en las infracciones de tránsito. Restricción del derecho al porte o tenencia de armas.
Prohibición de aproximación o comunicación directa con la víctima, sus familiares u
otras personas dispuestas en sentencia, en cualquier lugar donde se encuentren o por cualquier medio verbal, audiovisual, escrito, informático, telemático o soporte físico o virtual.
Prohibición de residir, concurrir o transitar en determinados lugares.
Expulsión y prohibición de retorno al territorio ecuatoriano para personas
extranjeras.
Pérdida de los derechos de participación.
La o el juzgador podrá imponer una o más de estas sanciones, sin perjuicio de las
