SISTEMA FINANCIERO Y REALIDAD EMPRESARIAL
IV. Principales alternativas para avanzar en la gestión de crisis
de entidades financieras transfronterizas
En este apartado analizaremos las principales alterna- tivas para la gestión transfronteriza de crisis de entidades financieras e identificaremos los instrumentos jurídicos que posibilitarían su aplicación13. Podemos aglutinar las diferentes alternativas en tres grupos principales de me- didas:
A. Statu quo y reforzamiento de carácter limitado Tal y como hemos podido comprobar al analizar los casos más significativos de crisis de entidades transfronterizas, bajo el sistema actual la cooperación transfronteriza resulta una quimera y se acaban imponiendo soluciones nacionales ad- hoc de naturaleza extraordinaria. El statu quo otorga a las au- toridades nacionales un alto grado de flexibilidad a la hora de adoptar soluciones para crisis de entidades transfronterizas, preservando la soberanía fiscal y regulatoria de cada país. Lo que ocurre es que dicha flexibilidad viene acompañada de, al menos, dos problemas fundamentales:
(i) Inseguridad jurídica, en la medida en que cada autoridad nacional decide libremente la solución para cada caso concreto y, en fin, acuerda cómo se van a garantizar (o no) los derechos de los depositantes y acreedores y los compromisos adquiridos.
(ii) Desequilibrio en el reparto de la carga, en la medida en que el país de domicilio carga con la insol- vencia de una entidad transfronteriza que puede contar con activos que exceden los recursos a disposición de las autoridades nacionales.
Precisamente con el objetivo de atenuar dichos pro- blemas, cabría potenciar:14
12 E.g. Basilea II puso el énfasis en garantizar la solvencia de las entidades y no en evitar el riesgo de liquidez, auténtico origen de la crisis. En este sentido, destacan dos de los casos de entidades fallidas más significativos: el banco Northern Rock en Inglaterra y el banco de inversión Bear Stearns en Estados Unidos.
13 Para un análisis más detallado, ver la versión extendida del trabajo en la página web de FUNCAS: http://www.funcas.es/
14 Conviene precisar que se trata de medidas de reforzamiento limitado, i.e. medidas que se limitan a reforzar el statu quo, sin reformarlo.
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(i) Acuerdos regulatorios ex-ante
Nos estamos refiriendo a acuerdos de intenciones o
“memorandums of understanding” (“MOu”) mediante los que los reguladores nacionales adoptan acuerdos multilaterales no vinculantes (o, al menos, no plenamente vinculantes) sobre las medidas a adoptar para resolver la crisis de una entidad transfronteriza15.
Los MOUs pueden resultar útiles a la hora de sentar las bases para la cooperación, coordinación e intercambio de información entre reguladores. Ahora bien, los MOUs presentan limitaciones evidentes: (i) no constituyen nor- mas jurídicas en el sentido estricto del Derecho interna- cional, ni son jurídicamente vinculantes (o, al menos, no plenamente vinculantes); (ii) no confieren poder para reconocer procedimientos concursales extranjeros; y (iii) no son verdaderamente transfronterizos, en la medida en que solamente cubren acuerdos de intenciones entre re- guladores con sistemas legales con niveles similares de desarrollo.
Se trata, en definitiva, de una medida de reforzamiento ciertamente limitada. Ahora bien, todo avance en la co- operación transfronteriza debe ser bienvenido, aunque solo sea para evitar situaciones como la desafortunada falta de comunicación entre los reguladores británico y norteamericano el fin de semana de la caída de Lehman.
(ii) Acuerdos contractuales sobre ley aplicable Se trataría de establecer ex-ante la ley aplicable a la insolvencia transfronteriza de una determinada entidad financiera, bien mediante acuerdos contractuales, bien mediante los Estatutos de cada entidad.
Este tipo de acuerdos encuentran el obstáculo de que las entidades financieras transfronterizas celebran una enorme cantidad de contratos de diverso carácter, objeti- vos y funciones, y resulta complicado imaginar una situa- ción en la que todos ellos contengan una misma elección de ley aplicable. Sin embargo, el principal problema de este
tipo de cláusulas radica en su ejecutividad: las autoridades administrativas y los tribunales podrían negarse a ejecutar elecciones de ordenamientos con sistemas concursales considerados contrarios a normas de orden público.
En determinadas circunstancias, este tipo de acuerdos puede resultar útil a la hora de proporcionar certeza res- pecto de la ley aplicable y de las autoridades responsables de una insolvencia transfronteriza, pero quedan lejos de facilitar un sistema de intervención de alcance global mí- nimamente sólido.
b. Reforzamiento de carácter nacional (i) Régimen de resolución especial para SIFI Como ilustra el caso Lehman, la insolvencia de gran- des grupos transfronterizos puede dar lugar a múltiples procedimientos concursales a lo largo de todo el mundo.
Una posible solución a la complejidad de este tipo de crisis es el establecimiento de un régimen especial para SIFI que obligue a estas entidades a estructurarse como una única entidad legal sometida a las leyes y pro- cedimientos concursales del lugar de domicilio16. Lo que ocurre es que para que esta solución fuera eficaz sería necesario que los ordenamientos en los que están cons- tituidas las diferentes sociedades filiales de la correspon- diente SIFI (y en donde ésta tiene activos) reconozcan la competencia de las autoridades del lugar de domicilio.
Así, los esfuerzos para adoptar un régimen especial para SIFI en un ordenamiento determinado podrían resultar es- tériles si no se adoptan mecanismos de reconocimiento mutuo con carácter previo.
(ii) Apoyo cruzado entre leyes nacionales
Como paso intermedio entre la suscripción de un MOU y de un tratado internacional, cabría posibilitar un apoyo cruzado entre leyes nacionales de la siguiente forma: dotar a las autoridades nacionales de la facultad de reconocer las medidas adoptadas en otra jurisdicción para un caso concreto. Se trata de una facultad que permi- tiría a la correspondiente autoridad proporcionar asistencia a un procedimiento concursal extranjero, reservándose el derecho de apartarse del acuerdo para proteger intereses nacionales y asegurarse de que no existe discriminación (“opt-out safeguard”).
15 Cabe citar, por todos, (i) el MOU sobre “Cooperación entre Au- toridades de Supervisión Financiera, Bancos Centrales y Minis- tros de Finanzas de la Unión Europea en materia de Estabilidad Financiera Transfronteriza”, de 1 de junio de 2008; y (ii) el MOU sobre “Consulta, Cooperación e Intercambio de Información de Entidades Captadoras de Depósitos con Actividad Transfronteriza”
entre Estados Unidos y el Reino Unido, de 10 de Junio de 2010.
En el ordenamiento español, se trataría de un esfuerzo conjunto del Banco de España y el Ministerio de Economía y Hacienda para negociar, suscribir y aplicar tales acuerdo regulatorios, de forma coordinada con las autoridades de supervisión europeas y los Ministros de Economía y Finanzas de los Estados miembros.
16 C. CUMMING / R. A. EISENBEIS, “Resolving Troubled Syste- mically Important Cross-Border Financial Institutions: Is a New Corporate Organizational Form Required?”, Federal Reserve Bank of New York, Informe núm. 457, Julio 2010.
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Somos escépticos por la complejidad inherente a las SIFI, y la dificultad de encontrar un adecuado equilibrio entre el reconocimiento de procedimientos extranjeros y la protección de intereses nacionales.
C. Reforzamiento de carácter y alcance global (i) Ley modelo
Una ley modelo sobre insolvencia transfronteriza su- pondría un avance importante en la creación de un verda- dero sistema de carácter y alcance global para la gestión de crisis de entidades financieras transfronterizas.
Las autoridades nacionales, incluso en áreas con cierto grado de integración política como la UE, se muestran reacias a la hora de reconocer procedimientos de otros Estados. Sin embargo, la complejidad de las entidades transfronterizas hace necesario articular un marco univer- sal en el que los supervisores puedan actuar de forma conjunta y coordinada a la hora de afrontar la crisis de una entidad transfronteriza.
La Ley Modelo UNCITRAL podría ser un buen punto de partida, pero la nueva ley modelo debería ir mas allá en la medida en que aquélla no proporciona un sistema espe- cífico de normas, sino que se limita a facilitar el desarrollo de estándares para la cooperación transfronteriza.
Obviamente, el desarrollo de una ley modelo es un proceso arduo en el que los intereses nacionales hacen sumamente complicado alcanzar acuerdos. Las entidades transfronterizas están sometidas a regímenes de insolven- cia que otorgan distintos poderes a las autoridades ad- ministrativas y tribunales, priorizan diferentes intereses y funcionan a través de diferentes procedimientos17. Crear una ley modelo que resuelva estas diferencias y, en fin, el debate universalidad vs. territorialidad, parece difícil.
(ii) Armonización sustancial de leyes nacionales Por armonización sustancial entendemos la conver- gencia de leyes nacionales en aspectos clave como pro- porcionar a las autoridades nacionales los instrumentos necesarios para posibilitar: (i) la continuidad de las fun- ciones esenciales de las entidades financieras en caso de dificultades; (ii) la restructuración o liquidación ordenada
de entidades financieras; y (iii) una aplicación homogénea de “disparadores” (“triggers”), mecanismos de interven- ción temprana y medidas como la transferencia de activos tóxicos.
Debería ser un proceso iniciado y liderado por el Con- sejo de Estabilidad Financiera y el Comité de Basilea sobre Grupos Bancarios Transfronterizos, apoyados por el FMI y el “know-how” de UNCITRAL. Se trataría de seguir la misma dinámica de las reglas de capital de Basilea, que, recordemos, empezaron como un acuerdo bilateral entre Reino Unido y EEUU, pasaron a convertirse en “soft-law”
de referencia internacional y han acabado posicionándose como normas con tal grado de prestigio y observancia que cabe considerarlas como “hard soft-law”18.
Volvemos a ser escépticos porque una cosa es es- tablecer requisitos de capitalización de alcance global y otra bien distinta es crear un sistema de gestión de crisis transfronterizas que los ordenamientos nacionales deci- dan incorporar de manera coordinada.
(iii) Tratados Internacionales
La suscripción de un acuerdo vinculante que permitan articular un sistema universal de gestión de crisis de entida- des financieras transfronterizas constituye la solución ideal.
Dicho acuerdo debería establecer los principios bási- cos sobre, al menos, dos cuestiones: (i) ley aplicable; y (ii) reparto de la carga entre los distintos Estados implicados.
En concreto, un tratado internacional sobre insolvencia de entidades financieras transfronterizas debería incorporar al menos las siguientes medidas19:
(i) estándares sobre la fijación de la ley aplicable que permitan gestionar las crisis de forma coordinada y homogénea;
(ii) estándares sobre medidas de intervención ad- ministrativa y posibles sanciones;
(iii) reconocimiento de los principios de entidad legal única y no discriminación geográfica entre acree- dores;
(iv) reconocimiento de acuerdos de compensación y de órdenes de trasferencia de activos; y
17 En efecto, someter un problema tan complejo a un orden jurídico que otorgue la necesaria coherencia y estabilidad exige la presencia de un amplio consensus en un contexto material glo- balizado marcado por importantes desigualdades, tanto jurídicas como económicas, entre Estados.
18 Probablemente la técnica de reglamentación más adecuada consistiría en una combinación de técnicas directas e indirectas, esto es: (i) normas de conflicto que resuelvan el problema de la ley aplicable; y (ii) normas materiales especiales que proporcio- nen una respuesta jurídica directa, inmediata y sustantiva.
19 Cf R. M. LASTRA, op. cit., p. 171.
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(v) reglas sobre los “disparadores” o umbrales de alerta que justifican la aplicación de sistemas de inter- vención20.