66
abastava els territoris que corresponen actualment als Estats de França i d’Alemanya, els dos països que formen el ’pinyol’ de l’actual Unió Europea. Des del punt de vista de la península Ibérica aquest període s’inicia amb el trencament de la tradició jurídica romana per l’aparició, amb la conquesta musulmana, d’una nova formació social també imperial, però basada en la dependència del Califat de Damasc i en la recepció del dret musulmà en la majoria del territori peninsular (Al-Àndalus). Alhora, en el nord de la península s’organitzen nuclis cristians de resistència de forma autònoma i indepen- dent uns dels altres.3 Es perd la unitat política de la península assolida pels visigots amb la seva monarquia i es produeix allò que Ramon d’Abadal anomena la primera esquerda o fractura política,4 la qual donarà pas a l’aparició de diversos pobles penin- sulars independents uns dels altres (Portugal, Astúries-Lleó- Galícia, Castella, Territoris Bascs-Navarra, Aragó, Catalunya i Al-Àndalus). (ii) El segon període (finals del segle
xi - principis del segle xii) s’inicia amb l’aparició de la Universitat de Bolonya, és a dir, d’aquella corporació formada per mestres en drets i per alumnes assedegats dels nous coneixements jurídics que els primers doctors de l’Estudi bolonyès han pouat en els llibres legals de l’emperador d’orient Justinià del segle vi, dels quals alguns d’ells s’havien deixat d’utilitzar durant segles, atès el seu caràcter de dret ciutadà pensat per una societat fonamentada en la vida urbana i no pas en la vida rural dels feus i senyo- rius de l’alta edat mitjana europea. En aquesta nova escola de Bolonya el dret s’estudia autònomament, és a dir, sense dependre dels estudis del trivium i del quatrivium que s’ensenyaven en les escoles monàstiques i catedralícies. Es formen plans d’estudis jurídics a mesura que es van llegint els llibres de Justinià. Els juristes llicenciats o doctorats de les diverses nacionalitats europees que han estudiat i viscut varius anys en aquesta escola difondran arreu d’Europa el nou dret savi basat en nous principis jurídics, en nous conceptes i figures jurídiques, en noves categories de dret civil. Seran els agents de la ’globalització’ del dret i la seva jurisprudència desbordarà l’època medieval5 per continuar assolint protagonisme durant l’època moderna dels segles xvi, xvii i xviii, l’anomenada del ius commune tardà.6
(iii) el tercer període d’aquest esquema de la història del pensament jurídic s’ini- cia amb la revolució francesa del 1789 que posa fi al pensament jurídic subjacent al ius commune i dóna pas a l’època contemporània, la qual arriba fins als nostres dies.7
3. Vegeu un mapa d’aquests nuclis de resistència a: Víctor hurtado, Atles manual d’història de Catalunya.
Del paleolític a la unió amb Aragó, Dalmau Editors, Barcelona, 2014, p. 148-149.
4. Ramon d’abadaLde vinyaLS, Els precedents antics a la història de Catalunya, Selecta, Barcelona, 1967 (pròleg). Citat a: Francesc viLanova, Ramon d’Abadal: entre la història i la política, Pagès editors, Lleida, 1996, p. 494
5. Robert FeenStra, «L’insegnamento del diritto civile a Bologna e la sua diffusione nell’Europa occidentale», L’Università dell’Europa. Le scuole e i Maestri. Il Medioevo, Jaques brizzi, Gian Paolo verger (eds.), Riunione Adriatica di Sicurta, Milà, 1994, p.179-210.
6. Josep capdeFerro, Ciència i experiència. El jurista Fontanella (1575-1649) i les seves cartes, Fundació Noguera, Barcelona, 2012; Antoni jordà Fernàndez, «L’obra jurídica d’Antonio Agustín», Antonio Agustín, arquebisbe i humanista, J. carboneLL (ed.), Reial Acadèmia de les Bones Lletres, Barcelona, 2019, p. 165-190.
7. Paolo groSSi, Europa y el Derecho, Editorial Crítica, Barcelona, 2008, p. 118-215.
67
Es pot concebre el dret com un conjunt de normes que regulen les relacions socials.
Aquesta definició normativa del dret gira entorn de la noció de norma jurídica la qual, al seu torn, podem definir com a un criteri peculiar de valoració de l’obrar, de l’acció humana en societat. En virtut d’aquest criteri podem afirmar que una acció humana és justa o injusta, legítima o il·legítima, legal o il·legal, prohibida, obligatòria, punible, etc. Si donem un pas més, podem concebre un conjunt de normes que regulin relacions socials homogènies, és a dir, sobre algun o alguns aspectes de la vida de l’home en societat (les relacions amb les coses, amb les altres persones, amb el nucli privat de convivència, amb el nucli de convivència veïnal, urbà, territorial o universal, amb la comunitat religiosa, etc) , com a normes integradores de figures jurídiques i d’institucions (la propietat, el domini, la família, el municipi, l’estat, l’església, etc.).
La definició normativa del dret, com a conjunt de normes que regulen les relacions socials, és una definició formal que pot donar lloc a la concepció del dret com un sis- tema de regles que té una lògica interna pròpia, que li permet explicar-se i justificar-se a sí mateix sense necessitat de cercar a fora del sistema i en el context social, polític, econòmic i cultural les claus legitimadores de les figures i institucions jurídiques que comprèn.8 Una definició del dret més oberta a la societat i a la seva història és aquella que concep el dret com una síntesi de normes i d’organització, és a dir, com el resultat de la interacció entre les normes que regulen les relacions socials personals, familiars, successòries, reals, etc. i els mecanismes o estructures institucionals que produeixen aquestes mateixes normes (les institucions legislatives) que les executen (les instituci- ons governatives i administratives) o que les apliquen als litigis o causes produïdes pel conflicte de pretensions entre els ciutadans (les institucions judicials). A aquesta síntesi entre les normes socials i les normes orgàniques que constitueixen i regulen el funcio- nament dels diversos poders legislatius, judicials i governatius d’una societat històrica determinada és allò que podem anomenar com el seu ordenament jurídic el qual també ha d’explicar-se pel context social, polític, econòmic i cultural que l’ha produït i que l’ha fet evolucionar.9
Com a punts rellevants dels diversos ordenaments jurídics, que podem considerar i comparar per comprendre la història del pensament jurídic d’Europa, en cadascun dels tres períodes abans esmentats, proposo els següents: (i) la producció del dret; (ii) la natura o matèria del dret; (iii) la concepció dominant del dret; (iv) l’expressió del dret a través de les seves fonts; (v) el context social i polític on s’emmarca el dret de cada societat històrica.
En el primer període de l’Europa dels segles viii a xii i pel que fa a la producció del dret, cal destacar el paper fonamental de la religió cristiana. En efecte, durant aquesta època la religió té un caràcter totalitari que afecta a tots els àmbits de la vida humana i també en l’àmbit de l’organització política. No es concep l’existència de cap
8. António Manuel heSpanha, Cultura jurídica europea. Síntesis de un milenio, Tecnos, Madrid, 2002, p.196-209.
9. Tomàs de montagut, «Ordenamientos Jurídicos Locales Catalanes», Revista de Historia Jerónimo Zurita, 78-79 (Saragossa, 2003-2004), p.153-154.
68
comunitat política fora de la comunitat cristiana. Fora de l’Església no hi ha salvació possible. Es dóna una visió totalitària de la fe cristiana i per això els principis fe la fe cristiana fixats pels concilis i pels sants pares de l’Església tindran una dimensió obligatòria no solament en el fur de la consciència individual i privada de la persona sinó també en l’àmbit públic de la societat. La fórmula de la fe cristiana es condensa- rà per escrit en el Símbol dels Apòstols, l’oració litúrgica que cal resar quan es fa la professió de fe baptismal, és a dir, quan és rep el sagrament del baptisme, que és la clau per entrar en la comunitat cristiana, la única comunitat política possible. Així, per exemple, trobem inscrita aquesta oració en el Liber Iudicum Popularis obra de Bonsom (Bonus homo) el levita, ‘jutge i escrivà, cap d’un escriptori-escola jurídica de Barcelona a l’entorn de lany 1000’.10 Aquesta pregària iniciàtica comença així: ‘Simbolum. Credo in unum Deum patrem onminpotentem, factorem celi et terrae, visibilium et invisibilium omnium conditorem...’11 (Símbol. Crec en un sol Déu, para totpoderós, creador del cel i de la terra i de totes les coses visibles i invisibles...) La creació o producció del dret en aquest context de pensament religiós només correspon a Déu, atès que ell és el creador de totes les coses, tant les visible com les invisibles i per tant el dret, un ens invisible, com a conjunt de criteris de valoració de l’obrar i d’institucions que el generen i el mantenen en vida, només pot ser obra de Déu. Als homes els correspon únicament descobrir el dret i explorar quina ha estat la voluntat de Déu a l’hora d’establir les re- lacions jurídiques entre les coses i casos de la seva creació i en les situacions efectives d’aquestes coses, on les persones estan immerses.12
Per tant, la natura del dret d’aquest període és l’ordre material de les coses cre- ades per Déu. A aquest ordre natural li donem el nom de dret natural cristià atès que ha estat el Déu cristià que l’ha establert a través de la seva voluntat divina. Tanmateix, aquesta voluntat divina s’identificarà amb la voluntat humana arbitraria d’aquells mem- bres de la comunitat cristiana, que aconsegueixin imposar-la com a norma de conducta usual a la resta de membres de la seva la comunitat rural o local, senyorial o veïnal.
D’aquesta manera existeix una identificació entre el dret natural cristià creat per Déu en la natura i el dret positiu humà senyorial, veïnal o municipal que imposaran els senyors, per institucionalitzar les seves exaccions i imposicions, o els veïns, vilatans o ciutadans en les seves comunitats locals municipals, per blindar les seves llibertats personals i comunitàries. En conseqüència, la concepció dominat del dret en aquest període es subjectiva13. El dret es troba en l’interior de cada persona. Déu concedeix que cada persona pugui transformar la seva voluntat discrecional en dret, que pugui,
10. Josep Maria Font riuS, «El Liber Iudicum Popularis: Intenció d’aquesta edició»,Liber Iudicum Popularis.
Ordenat pel jutge Bonsom de Barcelona, ed. Jesús aLturo, Joan beLLéS, Josep Maria Font riuS, Yolanda garcía, Anscari M. mundó, Departament de Justícia i Interior de la Generalitat de Catalunya, Barcelona, 2003, p.19.
11. Liber Iudicum Popularis. Ordenat pel jutge Bonsom de Barcelona, ed. Jesús aLturo, Joan beLLéS, Josep Maria Font riuS, Yolanda garcia, Anscari M. mundó, Departament de Justícia i Interior de la Generalitat de Catalunya, Barcelona, 2003, p. 622.
12. Paolo groSSi, El orden jurídico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 90-100.
13. Riccardo oreStano, Introduzione allo studio del diritto romano, Editore Il Mulino, Bolonya, 1987, p. 323 i següents.
69
fins i tot, transformar la seva violència en dret, si pot. Amb això que volem dir? Que tothom pot defensar el seu dret amb l’ús legítim de totes les seves forces. Que tothom es pot prendre la justícia amb la seva pròpia mà. Naturalment, aquest pensament jurídic dominant comporta l’existència en aquesta època d’Europa d’un sistema jurídic d’au- totutela, la qual cosa s’explica perquè s’ha produït una crisi del poder públic amb la desintegració gradual de l’imperi carolingi i la consecutiva emergència del feudalisme.14 D’un sistema monàrquic de poder públic amb capacitat per establir normes jurídiques de caràcter general es passarà gradualment a un sistema poliàrquic de feus i senyorius on el monarca ha perdut poder públic i esdevé un primus inter pares entre els senyors feudals de la seva terra. El feudalisme permet als senyors imposar la seva voluntat discrecional com a comportament obligatori dins de la seva comunitat senyorial. Les seves violències, exaccions arbitràries e imposicions esdevenen usos o usatges obligatoris que, amb el temps, es transformaran en costums, veritables drets consuetudinaris. Si són efectius és perquè Déu ho ha volgut. Aquest panorama denota la prevalença de la concepció subjectiva del dret perquè permet que el dret es situï en l’interior de cadascú, afavorint d’aquest manera l’hegemonia de la noblesa laïca i eclesiàstica (els maiores, meliores et potentiores) dins de la societat, atès que són els nobles els que poden impo- sar més fàcilment la seva voluntat com a dret als demés. En l’escut del Regne Unit de Gran Bretanya i en moltes de les seves monedes es formula molt adequadament aquest pensament jurídic quan es tria la divisa que diu: Dieu et mon droit, Déu i el meu dret . En efecte, entre Déu i el meu dret no hi ha cap institució legislativa pública. S’estableix una relació directa entre Déu i el meu dret i l’aparició d’aquesta idea coincideix amb la utilització generalitzada de la paraula directum en lloc del terme ius per referir-se al dret i per exposar que tothom pot convertir la seva voluntat en dret, si Déu beneeix directament el seu comportament permetent que s’imposi als altres ipsis rebus et factis (per raó de les mateixes coses i dels mateixos fets).
Per tant, l’expressió del dret, en aquests moments de crisi del poder públic i de desaparició oficial de la llei, es durà a terme a través dels usos i costums. Els usos són comportaments que es repeteixen al llarg del temps però que no tenen un caràcter jurídic perquè, en puritat, no són obligatoris,15 perquè els manca la nota de coercibilitat que és un tret essencial de tota norma jurídica. Així, per exemple, es realitzen determi- nades prestacions personals o patrimonials gratuïtes pels pagesos als senyors de forma voluntària i repetidament en senyal de respecte i en busca de protecció, però al final aquests usos o usatges esdevenen costums, és a dir, normes jurídiques obligatòries per imposició del senyor, que fixa per escrit les prestacions derivades en els seus llibres de capbreus. També els habitants dels nous nuclis de població organitzaran la seva convivència a través d’usos que ordenen també la seva relació amb la terra privada i de la comunitat. Els usos i costums sorgeixen des de la base de la societat i representen
14. Ignasi terradaS Saborit, La justicia más antigua: teoría y cultura del ordenamiento vindicatorio, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 2019, p. 10-12.
15. Paolo groSSi, El orden jurídico medieval..., p.104.
70
uns poders ascendents que conformaran les societats estamentals de les edats mitjana i moderna. Tanmateix, perquè els costums puguin emergir de forma plena caldrà esperar a que un nou poder públic les reconegui i que un procediment judicial racional permeti la seva al·legació, fixació i aplicació en els diverses causes dels Tribunals jurisdiccionals on sigui pertinent la seva invocació.16 En aquest nou context molts dels usos derivats de les violències senyorials como els que obligaven a treballar els serfs en les terres del senyor sense salari, o els que exigien una remença senyorial per poder gaudir de llibertat personal de circulació i de residència, seran considerats abusos o mals usos i contestats pels qui els pateixen, donant lloc a grans conflictes socials com els esdevin- guts a la Catalunya del segle xv amb la guerra dels remences que trobarà una solució jurídica en la Sentència arbitral de Guadalupe del 1486 atorgada pel rei Ferran el catòlic que, entre altres mesures, abolirà els denominats mals usos (intestia, eixorquia, àrsia, cugúcia, remença i firma d’esponsalici).17 De totes maneres, els usos, usatges i costums són la font primordial de la construcció dels diversos ordenaments jurídics d’Europa en aquest primer període de la història del seu pensament jurídic.18
Durant aquest període les societats europees giren entorn del reicentrisme. Amb aquest concepte el seu autor, el professor Paolo Grossi, vol indicar que les societats altomedievals giren entorn de les coses (res), que no són els homes qui fan arrels en la terra i la consideren propietat seva, sinó que és la terra i la sang que atrau i lliga a les persones al llarg del temps i els subordina al grup familiar extens, als llinatges i també al seu patrimoni material.19 Però tanmateix, les coses creades pel Déu cristià depenen de la subjectivitat dels membres de les comunitats locals, feudals o veïnals, afegim nosaltres, i de la seva voluntat arbitrària que les ordena. Els senyors estableixen el dret feudal i senyorial i els serfs fugitius i altres repobladors, a partir de la fi del segle xi i per raó del creixement demogràfic i econòmic i també de les conquestes territorials en algunes terres, establiran en noves seus el dret de les franqueses i de les llibertats urbanes, és a dir, el dret que els alliberava de les exaccions senyorials en les noves localitats que repoblaran. Fugir dels mals usos i crear uns estatuts de vida comunitària que garanteixin llibertats a través de nous usos i de nous costums que s’aniran aplegant, en un primer moment, en les cartes de poblament i de franquesa dels nous nuclis de convivència, i més endavant en la redacció dels costums municipals. Quan això succeeixi, la força ascendent dels populi aconseguirà institucionalitzar la seva comunitat local a través de la universitas, o corporació de dret públic dels vilatans o ciutadans, apareixent amb ella el Municipi i el correlatiu dret municipal de la localitat.20 Des del punt de vista
16. André gouron, «Observations sur l’histoire du droit coutumier en Europe occidentale», Història del Pensament Jurídic. Curs 1996-97 dedicat a la memòria del professor Francisco Tomás y Valiente, Tomàs demontagut
(ed.), Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, 1999, p.52.
17. Tomàs de montagut, «La sentència arbitral de Guadalupe de 1486», L’Avenç, 93 (Barcelona, 1986), p. 54-60.
18. Paolo groSSi, Europa y el Derecho..., p.29.
19. Paolo groSSi, El orden jurídico medieval..., p. 89-92.
20. Josep Maria Font riuS, «La comunitat local o veïnal», Symposium internacional sobre els orígens de Catalunya (segles viii-xi), Real Academia de Buenas Letras, Barcelona, 1991, vol. 1, p. 491-576.
71
polític, aquest època es caracteritza per la teocràcia que es representa en les esglésies romàniques amb la figura del Pantocràtor, el Déu en majestat, el Deu rei omnipotent.
En la terra són l’Església i l’Imperi cristià que el representen, els que exerceixen el poder espiritual i temporal i que troben en la doctrina de les dues espases la seva ex- plicació. La revolució eclesiàstica iniciada amb la reforma gregoriana del darrer quart del segle xi aconseguirà establir la supremacia de l’Església sobre l’imperi21 però, tot i amb tot, per arribar a Déu els fidels del seu poble han de respectar l’ordre ternari del feudalisme (oratores, bellatores et laboratores) i això implica acceptar el predomini social de la noblesa.
L’aparició i consolidació de les formes consuetudinàries del dret senyorial i municipal es difonen per a tot Europa. El feudalisme està present a Catalunya, a Llombardia, a França, a Anglaterra, etc. a totes aquelles comunitats cristianes que pateixen una crisi de poder públic i que els cal un règim d’autotutela que els permeti prendre’s la justícia per la seva pròpia mà i afirmar el seu dret a través de mecanismes de justícia vindicatòria22.
El segon període del nostre esquema s’inicia, com hem dit abans, amb la apari- ció de la Universitat de Bolonya. El segle xii, ho veiem en el Policraticus de Joan de Salisbury (1115/1120-1180) i en la seva doctrina sobre el tiranicidi, ja està anunciant una altra manera de veure les coses. El subtítol del Policraticus (el governant) De nugis curialium et de vestigis philosopharum (dels costums de la Cúria -un xic escandalosos- però també dels ensenyaments dels filòsofs) posa èmfasi en la filosofia i en el pensament racional23. En aquesta mateixa línia apareix una nova concepció del dret que, basada en la nova filosofia aristotèlica que s’està rebent a Europa, continua considerant que Déu és el creador de totes es coses però ara fent-ho d’una manera racional, és a dir, establint una substància en les coses que participa d’un concepte universal d’aquella cosa. Es manté la idea que Déu ha creat la natura, però amb un ordre racional que està amagat a primera vista de l’home. Déu infon una equitat en les coses però de forma rude, existeix una equitat rude dins de la natura que constitueix un ordre natural. Per dir-ho d’una altra manera, en la natura existeix un dret natural cristià. L’home no veu aquest ordre o equitat rude de les coses però pot, amb la seva voluntat ordenada per la raó, constituir en dret positiu humà aquest dret natural ocult en la natura, pot polir l’equitat rude i transformar-la en equitat erudita. Des de la visual d’aquest pensament jurídic es continua atribuint a Déu la labor de producció del dret, per bé que aquest dret natural l’ha introduït racionalment en les coses i objectes. Per tant, el dret ja no rau en l’interior del subjecte sinó en l’interior dels objectes. Des del punt de vista de la natura del dret es distingeix entre un dret natural cristià posat en les coses i un dret positiu que estatueix o institueix l’home, però que ha d’estar subordinat al dret natural
21. Harold J. berman, Diritto e rivoluzione. Le origini della tradizione giurida occidentale, Editore Il Mulino, Bolonya, 1998, p. 107-119.
22. Vegeu nota 14
23. Juan de SaLiSbury, Policraticus, ed. Miguel Ángel Ladero, Matías garcía, Tomás zamarriego, Editora Nacional, Madrid, 1983, p. 303: Y es que quitar la vida al tirano no sólo es lícito, sino equitativo y justo, porque el que toma la espada merece perecer por la espada.