ART. 12, N 7 "Cometer el delito con abuso de confianza".
La confianza presupone la existencia de un vínculo en virtud del cual un tercero ha depositado una fe especial en el sujeto activo del delito.
Esta agravante es incompatible con aquellos delitos en los cuales el abuso de confianza constituye un elemento del tipo; ejemplo, apropiación indebida, violación de secreto, etc.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 64, esta agravante no es comunicable a los otros intervinientes en el acto punible.
ART. 12 N 8 "Prevalerse del carácter público que tenga el culpable".
Carácter público, tiene todo aquel que es funcionario público en el sentido del art. 260 del CP.
La ley presupone que a la persona a quien se le da este carácter se le ha entregado una forma de confianza pública (estrecha relación con la agravante del art. 12 n 7).
Prevalerse equivale a abusar, es decir, aprovecharse, valerse del carácter público para ejecutar el delito.
El agente sólo se prevale si el carácter público le procura o le puede procurar las condiciones favorables que él se representa.
También la prevalencia supone que el sujeto ponga la función pública al servicio de sus fines particulares, en cambio, si abusa de ella pero teniendo por objetivo el bien público, se dará normalmente la atenuante de haber obrado con celo de la justicia (art. 10 n 10).
Según el art. 64 esta causal no se comunica a los copartícipes.
ART. 12, N 14, 15 Y 16 "La Reincidencia".
"Existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o más delitos incurre, después de ello, en otra u otras conductas punibles" (E. Cury).
La interposición de la sentencia condenatoria entre el o los delitos cometidos antes de ella y el o los que se ejecutan con posterioridad constituye la diferencia esencial entre la reincidencia y la reiteración (en la última no ha mediado sentencia).
- Clasificación de la Reincidencia:
1.- R. verdadera o propia, la condena anterior se ha cumplido y por lo tanto la pena impuesta en ella ha surtido sus efectos sobre el sujeto. Se subclasifica en:
a.- Específica, el o los delitos cometidos antes y después de la sentencia condenatoria son de la misma especie; art. 12 n 16.
b.- Genérica, las infracciones punibles son de igual naturaleza; art. 12 n 15. 2.- R. ficta o impropia, la condena anterior no se ha cumplido; art. 12 n 14.
REINCIDENCIA IMPROPIA (ART. 12 N 14)
De acuerdo al art. 63 esta circunstancia no podrá surtir su efecto de agravante porque el quebrantamiento de condena constituye en sí mismo un delito, sancionado por una pena específica (art. 90), que se agrega al delito por el cual se cumplía la condena, o siendo más grave, se sustituye a ella. Por lo tanto, el quebrantamiento no podría tomarse en consideración otra vez para agravar la pena del nuevo delito que se cometa (Etcheberry y Cury). Non bis in dem.
Por lo tanto la causal de agravación surte efectos nada más que cuando quien comete el nuevo delito está cumpliendo la condena anterior y, aun en este caso, solo en las situaciones a que se refieren lo incisos 1 y último del art. 91.
REINCIDENCIA PROPIA GENÉRICA (ART. 12 N 15) Aquí la ley establece dos exigencias;
a.- que las condenas anteriores sean al menos dos.
b.- que los delitos que han motivado las condenas anteriores tengan señaladas por la ley igual o mayor pena que el delito que motive el nuevo proceso. Se trata de la pena señalada por la ley, no de la que efectivamente se haya impuesto.
Se requiere que el sujeto haya sido castigado, es decir, que haya sufrido efectivamente la pena impuesta.
La pena también se considera sufrida si ha sido indultado (93 n 4), no si se ha beneficia de una amnistía, "la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos".
implica suspender su aplicación).
La pena si está cumplida si se le ha otorgado libertad condicional, ya que ésta no constituye sino un modo de cumplir en libertad las penas privativas de ella.
Los delitos por los cuales el sujeto fue condenado anteriormente tienen que ser de una especie distinta a la del que ha originado el nuevo proceso.
REINCIDENCIA PROPIA ESPECÍFICA (delitos de la misma especie)
Solo se requiere condena anterior por un delito de la misma especie, y es irrelevante que el delito haya sido más o menos grave que aquél por el cual ahora se persigue al sujeto.
La ley contempla la reincidencia específica con más severidad que la genérica.
Problema; la expresión "delitos de la misma especie": la ley no precisó lo que debe entenderse. Así para algunos la expresión especie debe entenderse en el sentido de naturaleza o esencia. Serán de la misma especie cuando los tipos correspondientes tienen por objeto la protección del mismo bien jurídico (E. Cury).
EFECTOS DE LA REINCIDENCIA
1.- Impide gozar del beneficio de la remisión condicional de la pena; 2.- Hace difícil la obtención de la libertad condicional;
3.- Restringe la concesión de la libertad provisional;
4.- Interrumpe el plazo de prescripción de la pena (esto aunque no se trate de la reincidencia que constituye circunstancia agravante, sino que en general de la comisión de un nuevo crimen y simple delito);
5.- Faculta al juez para imponer la pena de sujeción de vigilancia de la autoridad en el caso de los delitos de robo y hurto (452);
De acuerdo al art. 104 las circunstancias del art. 12 n 15 y 16 no se tomarán en cuenta después de 10 años contados desde la comisión del hecho, tratándose crímenes y cinco años si se trata de simples delitos.
ART. 72, INC. 2 "La participación de menores de 18 años".
Esta causal puede operar respecto de cualquier hecho punible. Su particularidad reside en que determina una asperación de la pena más severa que la provocada por las restantes causales de agravación, sustrayéndose a las reglas generales sobre la materia.
Presupone la participación en un mismo hecho de individuos mayores de 18 años y menores de 18.
Se entiende que el menor es "responsable" (en el sentido de la disposición) cuando ha tomado parte en la realización antijurídica del hecho; prescindiendo de su imputabilidad.
Esta causal surte sus efectos respecto del menor que haya intervenido en el delito como autor, inductor, cómplice o encubridor (la ley no distingue entre las diferentes formas de conducta)., y es preciso que se haya prevalido del menor.
Por lo tanto para que ocurra la agravante es indispensable que el mayor conozca la minoridad de su copartícipe, y quiera aprovecharla a fin de facilitar la perpetración del delito; no así para asegurarse la impunidad.
Esta causal de agravación implica una característica personal (la menor edad) y así mismo una actividad subjetiva especial (prevalerse del menor), por lo cual no se comunica a los partícipes, en los cuales no concurren copulativamente ambos requisitos.
Así, por ejemplo, no alcanza a los concurrentes mayores de 16 años, pero menores de 18, aunque hayan perpetrado el delito prevaliéndose de otro menor y obrando con discernimiento.
Tampoco concurre respecto de aquellos partícipes adultos, en quienes está ausente el propósito de servirse de menor como tal.