En el art. 1 del CP se define al delito como "acción u omisión voluntaria penada por la ley". Aceptada esta definición por la Comisión Redactora, a indicaciones de Fabres, se acordó definir el cuasidelito en la siguiente forma:
"Art. 2 . Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete" (el inc. 2 pasó luego al art. 4 ).
El efecto de esta agregación fue de gran trascendencia ya que la definición del art. 1 quedó así restringida: en vez de aplicarse en general a todo aquello que la ley pena, sólo se aplica ahora al delito como clase especial de infracción punible, diferente del cuasidelito. La expresión "voluntaria", en consecuencia, del art. 1 , indica el elemento subjetivo propio de los delitos, o sea, el dolo (o malicia, según el CP.)
De modo que la expresión "voluntaria" pasó a ser sinónimo de "dolosa" o "malicia", pero sin que se diera una definición general del dolo, que no existe en nuestra legislación penal.
Luego, ¿Qué entiende la ley chilena por dolo o malicia? En el CC. (art. 44) se dice que dolo es la intensión positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Concepto que no es suficiente en materia penal, ya que el dolo penal puede referirse a otros bienes jurídicos, de naturaleza abstracta y común (fe pública, administración de justicia), donde se justifica la sanción (pena) sin consideración al daño concreto para determinada persona o sus derechos que pueda producir.
Pero esta concepción general ha dejado subsistente una serie de problemas. Siendo el más importante el saber si se concibe en nuestra ley el dolo al modo de la teoría de la voluntad? O sea, ¿únicamente llama dolo al directo? ¿O también es dolo para nuestra el eventual? El empleo de las expresiones "voluntad" e "intención" parece inclinarnos por considerar que "dolo" es simplemente el directo, el "propósito" de realizar un hecho penado. Empero, cuando el sujeto se ha representado el resultado con certeza moral, es decir, con un altísimo grado de probabilidad, que para los efectos prácticos es seguridad completa de su producción, y no obstante obra, el concepto de "imprudencia temeraria" (que es la forma más grave de culpa) parece a todas luces insuficiente para cubrir esta posición anímica. Luego, si tal posición de ánimo no fuera dolo, y tampoco quedara incluida en la culpa, determinaría la impunidad del acto. Este es un primer argumento para pensar que el dolo eventual es también dolo para la ley chilena.
En seguida, hay numerosas disposiciones del CP en las cuales se hace una alusión al elemento subjetivo, caracterizándolo como "a sabiendas", "con conocimiento de causa", "sabiendo", "constándole", etc. (212, 220, 223, 224), es decir, de un modo puramente intelectual. No debe pensarse que se trata de exigencias excepcionales, por lo general la historia del establecimiento de la ley revela que únicamente se quiso poner de manifiesto la exigencia de dolo en casos en que habitualmente no concurría.
El propio texto de la ley civil nos lleva a ofrecer un argumento adicional. Se define allí el dolo como "intención positiva" (44). Alguien se ha preguntado: ¿es que puede existir una intención negativa? Probablemente, no. Pero no puede suponerse que una lingüista como Bello haya incurrido en un tan evidente pleonasmo. Es lícito admitir que el latín intentio denota una alusión más amplia al estado de ánimo en general, y que pueda entonces hablarse de una intención positiva (que equivaldría al dolo directo, como en materia civil), y una intención pasiva (que equivaldría al dolo eventual).
Otro problema de interés es el de saber si entre nosotros el dolo supone la conciencia de la antijuricidad. La expresión "malicia", que se emplea como sinónimo de dolo en numerosas disposiciones, está tan cargada de un contendido valorativo que no puede menos que admitirse que el dolo es una voluntad mala. Sin embargo, en el plano de lo estrictamente jurídico, no puede otorgarse un significado puramente moral a esa "maldad" y habrá que referirla a los preceptos jurídicos.
El tercero de los grandes problemas que se suscitan en torno al dolo en la ley nacional es el de la presunción del art. 1º. Después de definir el delito, el inciso 2º señala;
"Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario".
Esta presunción, como su texto claramente lo indica, es simplemente legal y admite prueba en contrario. Acerca de su alcance, hay tres interpretaciones en la doctrina:
a.) Para una, la expresión "voluntaria", significa una alusión al elemento subjetivo en general, o sea, se presume que las acciones se han realizado "con dolo o culpa". Tal posición puede ser sostenible en el derecho español, donde no existe una definición de cuasidelito. No es aceptable en nuestra legislación.
b.) Otra interpretación, cree ver en la presunción una referencia exclusivamente a la voluntariedad del acto, pero no del resultado, o sea, se presume sólo ese mínimo de subjetividad que los partidarios del concepto causalista de la acción creen exigible para que la acción sea tal, y no un mero movimiento reflejo. Esto es, se presume que se apretó el gatillo "voluntariamente", pero que la muerte no fue "voluntaria". No tiene cabida en nuestro derecho, porque en la ley chilena la voz voluntaria, en el inciso 1º del art. 1º significa claramente dolosa, según se desprende del análisis del art. 2º.
c.) Para una tercera posición, mayoritaria en la jurisprudencia y doctrina, la presunción del art. 1º es una presunción de dolo. Esto es, las acciones penadas por la ley se reputan dolosas, a no ser que conste lo contrario. Es la posición más acertada. El alcance del término "voluntaria", precisado por el inciso 2º, es el argumento más fuerte.