La aplicación del Derecho Penal Internacional por el juez nacional

i. Aplicación directa o indirecta del Derecho Penal internacional

El juez doméstico que se enfrenta al enjuiciamiento de un crimen de Derecho Internacional, incluso aunque ejerza su jurisdicción desde el título de la territorialidad, puede encontrarse ante dos situaciones: que su legislación interna haya incorporado la norma del Derecho Penal internacional, o que no lo haya hecho.

Desde la óptica del comportamiento de los derechos internos de los Estados en la recepción del Derecho Internacional y en orden a su método de incorporación de la norma internacional, es clásica la distinción de la existencia de los llamados sistemas monista303 y dualista304, pasando por sistemas intermedios que se acercan, en mayor o menor medida, a la postura monista o a la dualista305.

Como exponentes de ambos sistemas, la doctrina alemana concibe su sistema legal como estrictamente monista, mientras que Italia, sería un ejemplo de dualismo, a través del necesario adattamento en su derecho interno de la norma internacional.

En relación a esta cuestión, en el caso español, se estaría ante el sistema monista, a tenor del artículo 96 de nuestra Constitución, un tanto matizado por el artículo 1.5 del nuestro Código Civil, en el sentido de que la aplicabilidad directa de la norma internacional no se produciría hasta su publicación en el Boletín Oficial del Estado,

303 _{Aquél que, desde la concepción de la unidad de todo el ordenamiento jurídico, internacional y nacional,}

y la superioridad del primero, no precisa ningún acto de recepción expresa de la norma internacional por el Estado, sino que ésta se integra directamente en su ordenamiento interno.

304 _{Aquél que parte de la independencia de los órdenes jurídicos internacional y nacional, por lo que, la}

norma que emane del primero, no será obligatoria internamente hasta en tanto en cuanto no haya sido transformada o traspuesta al derecho interno.

305 _{“Como es sabido, la cuestión de las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho interno ha}

sido abordada en el plano teórico o doctrinal, desde largo tiempo atrás, por dos teorías en las que, de una forma u otra, se alineaban las distintas Constituciones estatales: la teoría dualista y la monista. De forma muy resumida, para la primera, sostenida por autores como Triepel y Anzilotti, el sistema jurídico internacional y los ordenamientos internos estatales son dos órdenes jurídicos distintos y separados; lo que supone, consecuentemente, que una norma internacional no puede ser directamente obligatoria en el orden jurídico interno, siendo necesaria su transformación en una disposición de Derecho interno para lograr su aplicabilidad en este orden. Por su parte, los defensores de la teoría monista —Kelsen y Scelle entre otros— parten de un presupuesto diametralmente opuesto: la existencia de unidad en todo el ordenamiento jurídico; de donde se colige que la norma internacional no necesita de ningún acto expreso del Estado para integrarse en su ordenamiento interno. Entre estos dos extremos se han ido abriendo paso, obvia decirlo, una amplia gama de grises que, con un grado u otro, combinan ambas posturas; siendo que en tiempos más recientes se han formulado, igualmente, algunas otras alternativas analíticas que, en cierto modo, suponen la superación de estas categorías clásicas.” CHINCHÓN ÁLVAREZ, J., “Las relaciones entre el ordenamiento jurídico internacional y los ordenamientos estatales: de la aplicación indirecta y directa del derecho internacional por el juez español”. Revista Foro, Nueva época, núm. 14/2011, pp. 167-193.

aunque, en puridad, además de las obligaciones que se generan a nivel internacional, también la obligación interna, desde que la norma internacional entre en vigor para España, según el instrumento internacional, es una cuestión previa a la de la aplicabilidad directa.

A salvo estas dos disposiciones mencionadas, en España no se había producido hasta hace poco un desarrollo legislativo expreso sobre la materia de la aplicabilidad directa del Derecho internacional306. Recientemente ha sido aprobada la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros acuerdos internacionales307, en cuyos artículos 30 y 31, referidos a la ejecución y rango del tratado internacional, respectivamente, se dispone que el mismo será directamente aplicable, a menos que de su texto se desprenda una aplicación condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes, y que sus normas prevalecerán sobre las del ordenamiento interno, a salvo las normas constitucionales308. El texto de la Ley mantiene la dicotomía entre la obligación para España del Tratado, una vez éste entre en vigor para España, y su aplicación directa, una vez publicado en el B.O.E., como se deduce del artículo 31, en relación con los artículos 23, 28 y 29, aunque también se establece la publicación “al tiempo” de su entrada en vigor, es decir, una obligación de publicación de carácter

306 _{Hasta ahora, en España, la única norma específica existente venía dada por el Decreto 801/1972, de 24}

de marzo, sobre Ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales, con el que España acomodó el ordenamiento jurídico español a las exigencias del Derecho internacional en materia de tratados internacionales, dando respuesta las remisiones que, al derecho interno, hace la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969, sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados. En aplicación del artículo 32 de este Decreto, España publica anualmente las comunicaciones relativas a todos los tratados internacionales multilaterales en los que España es parte. Así, la Resolución de 10 de enero de 2014, de la Secretaría General Técnica Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, sobre aplicación del artículo 32 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, relativo a la Ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de Tratados Internacionales, que publica esta relación a fecha de 31 de diciembre de 2013 (B.O.E. núm. 18, de 21 de enero de 2014). No obstante, este Decreto no dispone un régimen para la aplicación concreta de los tratados internacionales en España.

307 _{Publicada en el B.O.E. nº 288, de 28 de noviembre de 2014, en vigor desde el 19 de diciembre de 2014.} 308 _{“Artículo 30. Ejecución.}

1. Los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes.

2. El Gobierno remitirá a las Cortes Generales los proyectos de ley que se requieran para la ejecución de un tratado internacional.

3. El Gobierno, las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla adoptarán las medidas necesarias para la ejecución de los tratados internacionales en los que España sea parte en lo que afecte a materias de sus respectivas competencias.”

“Artículo 31. Prevalencia de los tratados.

Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional.”

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inmediato309_.

En cualquier caso, desde el método monista o desde el dualista, si desde el derecho interno estatal se considera incorporada la norma internacional, se estará en situación de poder aplicar la misma en la práctica la misma, en cumplimiento de su obligación internacional.

Sin embargo, fundamentalmente desde los sistemas monistas, en los que no se efectúa un desarrollo legislativo interno de la norma internacional, habrá que acudir a efectos de la consideración o no de su aplicabilidad directa, autoejecutabilidad o autosuficiencia de la norma internacional, a la distinción entre normas self executing y normas non-self executing, teniendo en cuenta que en el Derecho Internacional, y por ende en el Derecho Penal Internacional, coexisten normas convencionales y normas consuetudinarias, ambas obligatorias para los Estados.

En cuanto al derecho convencional, para que las normas de un tratado internacional puedan ser aplicadas directamente por los tribunales internos, es necesario que las cláusulas del tratado sean self executing, es decir, que tengan la suficiente precisión normativa para ser aplicadas directamente en los casos en que dichos tribunales conozcan. En cambio, si las cláusulas carecen de esta precisión normativa, si no son suficientemente completas y detalladas, requieren, para ser aplicadas internamente, que se dicten medidas legislativas internas que las desarrollen. Naturalmente, dentro de un mismo tratado pueden coexistir disposiciones self executing y non-self executing. Las primeras podrán ser aplicadas por los tribunales; las segundas, sólo podrán serlo en la

309 _{“Artículo 23. Publicación en el Boletín Oficial del Estado y entrada en vigor.}

1. Los tratados internacionales válidamente celebrados se publicarán íntegramente en el Boletín Oficial del Estado. Dicha publicación habrá de producirse al tiempo de la entrada en vigor del tratado para España o antes, si se conociera fehacientemente la fecha de su entrada en vigor.

2. Si se hubiera convenido la aplicación provisional de un tratado o de parte del mismo, se procederá a su inmediata publicación. En su momento se publicará la fecha de la entrada en vigor para España o, en su caso, aquella en que termine su aplicación provisional.

3. Los tratados internacionales formarán parte del ordenamiento jurídico interno una vez publicados en el Boletín Oficial del Estado.”

“Artículo 28. Eficacia.

1. Las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional.

2. Los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor.”

“Artículo 29. Observancia.

Todos los poderes, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y deberán velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados.”

medida en que hayan sido objeto de desarrollo legislativo interno, aunque esta cuestión, por supuesto, no les haga perder el carácter de norma obligatoria internacional310_.

Los tratados internacionales en materia de Derecho Penal Internacional incluyen normas no automáticamente ejecutables, particularmente en lo que afecta al desarrollo de las obligaciones adquiridas para la represión del crimen internacional, disponiéndose en ellos la obligación de los Estados Partes de adoptar las medidas legislativas oportunas para la incriminación y castigo de la conducta en la esfera interna. Por tanto, estos instrumentos, en la concreta materia que regulan, reclaman de los Estados que acometan un proceso de tipificación interna, puesto que la norma internacional convencional no incorporará normalmente una tipificación exhaustiva de la conducta prohibida, y menos aún, asociará a ella la penalidad correspondiente. ¿A la luz de qué tipo penal enjuicia entonces el juez nacional la conducta prohibida por la norma internacional, y qué pena aplica a su autor?

En un primer supuesto, si el Estado ha legislado internamente, ello implicará, asumida por la norma interna la norma internacional, una aplicación indirecta del Derecho Penal Internacional. En este caso, la norma interna que ha incorporado la norma internacional, se aplica directamente como fuente principal, lo que, obviamente elimina un importante obstáculo y facilita la aplicación de la norma para el juez nacional, que encuentra en su código penal, el tipo penal establecido y la pena asociada al mismo.

Pero en un segundo supuesto, si el derecho interno no ha legislado sustantivamente sobre el crimen internacional en cuestión, si no ha incorporado en su orden interno la norma internacional que lo obliga a ello -incluso en ocasiones, meramente lo faculta-, estaremos ante la tesitura de si la norma internacional puede ser directamente aplicada por el juez interno, es decir, ante la aplicación directa del Derecho Penal Internacional.

Ante una norma internacional convencional self executing, la cuestión puede resolverse a favor de su aplicación directa. Pero en el caso de la norma internacional convencional non-self executing, la solución de este impedimento viene dada,

310 _{Aun cuando un Estado esté ante la presencia de una norma internacional non-self executing, no podrá}

alegar la falta o insuficiencia de su legislación interna para dejar de cumplir o aplicar las disposiciones de un tratado, puesto que el hecho de que la norma internacional sea non-self executing, no priva a la misma de su carácter de norma internacional obligatoria. Ante una norma internacional non-self executing, corresponde al Estado y éste tiene la obligación de dictar, en un tiempo razonable, la legislación complementaria destinada a dar a tales disposiciones aplicación concreta en el plano interno. Cfr. STEFFENS, A.L., “Nuevos enfoques del Derecho Internacional”. Ed. Jurídica de Chile, 1992, Vol. I, p. 42.

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inevitablemente por la aplicación de la norma interna, y si ésta no ha incorporado como tipo penal el crimen internacional en cuestión, la tipificación y la penalización del mismo habrá de ajustarse a los delitos comunes subyacentes –asesinato, lesiones, detención ilegal, etc-, que sí se encontrarán tipificados en los cuerpos penales internos.

Estas complejas cuestiones quedaron de manifiesto en España con el caso Scilingo, donde el Tribunal Supremo en su sentencia nº 798/2007, de 1 de octubre de 2007, revocó parcialmente la sentencia nº 16/2005, de 19 de abril de 2005, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, modificando la calificación de los hechos dada en la instancia, en atención a que los tipos penales de crímenes de lesa humanidad y tortura, por los que había sido condenado, no estaban formalmente incorporados al ordenamiento penal español en la fecha de comisión de los hechos, y sustituyendo la condena por los delitos comunes subyacentes de asesinato y detención ilegal311.

La problemática se amplía ante la aplicación de la norma internacional consuetudinaria, pues con ella se añaden cuestiones comentadas sobre si su aplicación puede suponer, en nuestro ámbito, una vulneración del principio de legalidad penal y sobre las dificultades relativas al momento de su establecimiento, de su contenido exacto y del origen temporal de la obligación, que la acercan al carácter de norma non-self

executing.

La norma consuetudinaria, ni mucho menos incorporará una tipificación exhaustiva de la conducta prohibida, y menos aún, asociarán a ella la penalidad correspondiente. En este caso la complejidad de su aplicación directa, obviamente se incrementa, hasta su imposibilidad práctica, si la norma consuetudinaria internacional no ha sido desarrollada en el derecho interno. Y esta problemática afecta de lleno a nuestra materia si se tiene en cuenta que, las normas de Derecho Penal Internacional que prohíben los crímenes internacionales que afectan al núcleo central de los derechos humanos esenciales, son, fundamentalmente, consuetudinarias. En definitiva, el juez nacional se verá imposibilitado para aplicar directamente la costumbre internacional no recogida en su derecho interno.

Desde la Comisión de Derecho Internacional se mantiene que, para abordar el enjuiciamiento de una conducta sobre la base del principio de jurisdicción universal, la

311 _{Ambas sentencias son comentadas en el último capítulo destinado al estudio de la jurisdicción en}

incriminación debe estar establecida por la norma internacional e incorporada esa incriminación en derecho interno, aparejándole la pena correspondiente, pues, incluso para la aplicación de la norma internacional convencional, se precisa esta recogida en el derecho interno del Estado312_.

Con todas estas consideraciones no se puede olvidar, sin embargo, que el Estado se encuentra obligado por la norma internacional, ya sea convencional, ya sea consuetudinaria, y en el marco de ciertos crímenes internacionales, se está ante una obligación imperativa o de ius cogens. En este caso ¿es precisamente su no aplicación, ante la ausencia de desarrollo legislativo estatal, lo que vulnera el Derecho Penal Internacional? Para OLLÉ SESÉ, la reformulación dada del principio de legalidad penal introduce grandes interrogantes en la cuestión313.

ii. La necesaria previsión de la jurisdicción universal en el derecho interno

Además de la cuestión de la recepción interna del crimen internacional, su persecución por el juez estatal al amparo del principio de jurisdicción universal precisa también el establecimiento de este título de jurisdicción. Con ello debe examinarse igualmente, si la declaración por un tratado internacional de una conducta como delito internacional implica automáticamente una jurisdicción universal, o si por el contrario, hay que atenerse a los foros de competencia que específicamente establece el Tratado y, en este último caso, si su previsión convencional ya es, de por sí, suficiente, o se precisa además su afirmación en derecho interno.

312 _{Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre Jurisdicción Extraterritorial, en su 58º}

Periodo de sesiones, de 2006: Anexo E, op.cit.

313 _{“¿es aplicable self executing el respectivo convenio que prohíbe y ordena sancionar la comisión de un}

crimen internacional de primer grado, o requiere necesariamente su incorporación a la ley interna? ¿Es aplicable, en el mismo sentido, directamente la norma internacional consuetudinaria penal? ¿Es aplicable el derecho convencional o consuetudinario internacional aunque no esté prevista en estas normas la pena concreta por el crimen internacional prohibido? Y, además de los interrogantes planteados, en el caso concreto de que un tribunal nacional doméstico enjuicie crímenes internacionales legitimado por el título jurisdiccional universal: ¿es aplicable el derecho internacional convencional o consuetudinario aunque las leyes internas del Estado, donde se cometieron los crímenes y/o el Estado del que es nacional el autor, no incorporase en su derecho interno el tipo penal internacional, o lo hubiere tipificado en su ley punitiva con posterioridad a la ejecución de los hechos?. Dicho de otro modo: ¿un tribunal nacional que aplique normas de DPI imperativo (ius cogens) vulnera el principio de legalidad cuando los hechos ilícitos que sanciona no están tipificados o penalizados en su derecho interno o cuando estos tipos penales internacionales fueron incorporados a su derecho con posterioridad a la comisión de los hechos? O, por el contrario, ¿su no aplicación es la que conculca el principio de legalidad internacional y/o nacional?”. OLLÉ SESÉ, M, “Justicia internacional para crímenes internacionales”, Op.cit. p. 163.

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Como se observará en el capítulo siguiente, numerosos tratados internacionales que contienen una regulación de la jurisdicción de los Estados sobre los crímenes internacionales en cuestión, van a establecer dos categorías de jurisdicción: una primera de carácter obligatorio, que incluirá la jurisdicción estatal sustentada, en mayor o menor extensión, en el principio de territorialidad, y una segunda, de carácter facultativo para los Estados, que se hará descansar sobre títulos de jurisdicción extraterritorial como el de personalidad activa, personalidad pasiva o de afectación o protección de los intereses estatales.

Sobre si la jurisdicción así acogida desde el texto convencional internacional es suficiente para que el Estado la afirme en un caso concreto o si, por el contrario, es necesario que el Estado acoja en su norma interna la previsión de la norma internacional, instituyendo concretamente su jurisdicción conforme a ella, en cumplimiento de la obligación internacional asumida, tampoco existe consenso, pues se trata de una cuestión que vuelve a plantear la materia de la aplicación directa o indirecta del Derecho Penal Internacional.

En el caso de la cláusula convencional internacional de la categoría obligatoria, puede entenderse que el Estado parte en el convenio, ya está directamente obligado por ella, aunque incluso en este supuesto, surge el debate sobre si el tratado, con esta obligación, implica automáticamente el ejercicio de la jurisdicción estatal o, más bien, impone al Estado la obligación de establecer la jurisdicción.

Más claro es que, cuando se está en presencia de la cláusula de la categoría