Extraterritorialidad de la jurisdicción estatal

i. Extraterritorialidad como excepción a la territorialidad

Por jurisdicción extraterritorial se entiende el ejercicio de la autoridad soberana de un Estado fuera de su territorio. Su ejercicio supone una actuación estatal por medio de disposiciones legislativas, decisiones judiciales o medidas de ejecución a nivel nacional, sobre conductas, bienes y personas fuera de sus fronteras, pero que, en cierta medida, afectan a los intereses del Estado.

No obstante la regla básica de la territorialidad en el ejercicio de la soberanía estatal, en su faceta de la jurisdicción judicial, el Derecho Internacional no incluye una prohibición general a la extensión de la jurisdicción estatal fuera de su territorio, sino que ésta es limitada, en conformidad con los otros principios internacionales de soberanía, independencia e igualdad de los Estados y de no injerencia en asuntos internos de otro Estado. Mientras de éstos, del Derecho Internacional en definitiva, no se derive

168 _{Cfr. SÁNCHEZ LEGIDO, A., “Jurisdicción universal penal y Derecho Internacional”, Op.cit., pp. 320-}

323, señalando como ejemplos los casos Polyukhovic, en Australia; Cvjetkovic, en Austria; Finta, en Canadá; Demjanjuk, en Israel; o Grabetz, en Suiza.

una prohibición a esta extensión, puede admitirse la misma, tal y como manifestó la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1927, en el renombrado caso Lotus169_,

cuya mención, por sabida, no puede, sin embargo, ser obviada170_.

Más adelante y en el contexto de progreso y evolución del Derecho Internacional, unido a la práctica de los Estados y a falta de un tratado internacional que, con carácter general, regule la materia de la jurisdicción extraterritorial, se va a admitir un ejercicio extraterritorial de la jurisdicción sobre la base de la concurrencia de varios principios o vínculos con el Estado que pretende ejercer la jurisdicción, que le legitimen para ello sin atentar con los otros principios mencionados de Derecho Internacional.

En consecuencia, también es generalmente aceptada la existencia de excepciones a la regla tradicional de la territorialidad, por cuanto determinados hechos afectan a elementos del Estado soberano: la competencia del Estado se puede extender no sólo a lo que concierne a su territorio (principio de territorialidad), sino a lo que concierne a su población, mediante el vínculo de la nacionalidad, tanto en virtud del principio de personalidad o nacionalidad activa (la del autor del delito), como en respuesta al principio de personalidad o nacionalidad pasiva (atendiendo a la nacionalidad de la víctima). También, la extensión de la jurisdicción estatal se ha justificado en aquello que afecta a la organización política, a través de los principios de protección real o defensa de los intereses del Estado, en relación a conductas que atentan contra sus intereses esenciales, o a sus agentes, o al adecuado funcionamiento de su sistema económico y monetario.

Esta extensión extraterritorial de la jurisdicción de los Estados se va a desarrollar principalmente, entrado ya el siglo XX, tras la Segunda Guerra Mundial171_.

169 _{Recueil des arrêts. Affaire du Lotus, le 7 septembre 1927. Série A- Nº 70.}

170 _{Aunque luego se habrá de volver sobre él, conviene ya anticipar como matiz, que los hechos de los que}

conoció el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto Lotus, sobre el fallecimiento de nacionales turcos por el abordaje de su buque por uno de pabellón y tripulación francesa, se produjeron en alta mar, es decir, en aguas internacionales, en espacio no sujeto, por tanto, a la soberanía de ningún Estado. No obstante, se puede afirmar que el asunto Lotus ha sido clásicamente utilizado como ejemplo de la aceptación, como criterio general de jurisdicción, del principio de la libertad soberana, mientras no se sobrepasen los límites del Derecho Internacional.

171 _{BASSIOUNI, estudiando la práctica estatal en el establecimiento de la jurisdicción, señala que, hasta}

los años 20, la facultad de prescribir y hacer cumplir conservó la conexión entre soberanía estatal en su contexto territorial y el ejercicio judicial de la jurisdicción penal nacional. Ni la práctica estatal ni la legislación de la época, incluían una jurisdicción penal extraterritorial, excepto en relación a conductas de sus ciudadanos bajo la teoría de la nacionalidad activa, en uso de la herramienta de la doble incriminación, o sirviéndose de la extradición. A partir de los años 20 los Estados comienzan a desarrollar una legislación extraterritorial anudada a la existencia de algún vínculo territorial o siempre que exista algún daño para sus ciudadanos por medio de diversas teorías: el interés protegido, la territorialidad objetiva o la personalidad pasiva. Es después de la Segunda Guerra Mundial, cuando los Estados expanden su facultad

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ii. Legitimación internacional de la extraterritorialidad estatal

Afectando una jurisdicción extraterritorial estatal al ámbito del Derecho Internacional, convendría una regulación internacional de su ejercicio. Sin embargo, como ha sido dicho, y sin perjuicio de la existencia y proliferación muy significativa de convenios multilaterales sectoriales que sí establecen fórmulas de jurisdicción extraterritorial a asumir por los Estados, bien de forma obligatoria, bien de forma facultativa, como se verá más adelante en principio, falta una regulación unitaria e integral de esa naturaleza en Derecho Internacional.

En cualquier caso, establecida o no desde el ordenamiento internacional, el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial implica siempre un ejercicio de derecho interno: aunque se prevea la extraterritorialidad de la jurisdicción estatal desde el Derecho Internacional, y aunque el Estado aplique su jurisdicción extraterritorial en cumplimiento de la obligación asumida o de la facultad conferida desde el mismo, el ejercicio de la jurisdicción o autoridad soberana de un Estado suele estar previsto en el derecho nacional del Estado y, como establece la Comisión de Derecho Internacional, cuando el Estado ejerce la jurisdicción extraterritorial lo hace respecto de su derecho nacional y no mediante la aplicación del derecho extranjero o del Derecho Internacional172_.

Sin añadir en este momento a la ecuación, la dificultad de que la extraterritorialidad venga ofrecida desde la norma internacional consuetudinaria, expresa o tácitamente acogida la jurisdicción extraterritorial desde el Derecho Internacional, la licitud del particular ejercicio de esa jurisdicción o autoridad, es determinada por el Derecho Internacional y está sujeta a limitaciones basadas en ciertos principios fundamentales de este ordenamiento, igualdad soberana de los Estados, integridad territorial y no injerencia en los asuntos internos de otros Estados,

para prescribir, especialmente en áreas económicas, siempre que la conducta extraterritorial producía un impacto territorial, aunque también para proteger a sus ciudadanos en el exterior. En definitiva, implicando una conexión territorial con sus nacionales. Cfr. BASSIOUNI, M. CH., “Jurisdicción Universal para Crímenes Internacionales: Perspectivas Históricas y Práctica Contemporánea”, op.cit., p. 7.

172 _{“En cuanto al derecho aplicable, por jurisdicción extraterritorial cabe entender el ejercicio de la}

jurisdicción por un Estado respecto de su derecho nacional en su propio interés nacional más que la aplicación del derecho extranjero o del derecho internacional. Por consiguiente, la aplicación por un Estado del derecho extranjero o del derecho internacional en vez de su propio derecho nacional quedaría excluida del ámbito del tema que se examina, ya que esas situaciones no constituirían ejercicio de la jurisdicción extraterritorial por un Estado en relación con su derecho nacional basado en sus intereses nacionales.” Cfr. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre Jurisdicción Extraterritorial. 58º periodo de sesiones, 2006: Anexo E. (Documentos Oficiales de la Asamblea General, 61º período de sesiones, Suplemento nº 10. A/61/10).

consagrados en la Carta de las Naciones Unidas173 _{y constituidos en principios}

estructurales del Derecho Internacional.

Siguiendo a la Comisión de Derecho Internacional, actualmente, el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial de un Estado respecto de las personas, los bienes y los actos fuera de su territorio se ha convertido, por diversos motivos, en un fenómeno cada vez más común, y tiende a ser más corriente con respecto a ramas particulares del derecho interno que tienen más probabilidades de afectar a los intereses del Estado, en particular y entre ellas, el derecho penal. La Comisión destaca como factores que han potenciado la jurisdicción extraterritorial de los Estados “a) el aumento del movimiento

de personas fuera de las fronteras nacionales; b) el creciente número de empresas multinacionales; c) la mundialización de la economía, en particular de las actividades bancarias y las bolsas internacionales; d) el aumento de las actividades delictivas transnacionales, en particular el tráfico de drogas, el blanqueo de dinero, el fraude financiero y el terrorismo internacional; e) el aumento de la migración ilegal, y f) el uso cada vez mayor de Internet a través de las fronteras nacionales para fines lícitos o ilícitos, tales como los contratos electrónicos, el comercio electrónico y la delincuencia en el espacio cibernético” 174_.

A pesar de esta expansión, el hecho de que esta práctica estatal extraterritorial se encuentra limitada por el Derecho internacional, a fin de que la misma no atente contra las otros principios internacionales nucleares, recomienda un ejercicio moderado y razonable de la misma: “Es cierto que, bajo las condiciones actuales, el Derecho

Internacional no impone reglas duras … a Estados que delimitan el espacio de [su

jurisdicción] … sino que deja a los Estados un margen ancho de discrecionalidad en la

materia. No obstante, en aquellos casos que contienen un elemento extranjero, [esto] implica para los Estados una obligación de ejercer [su poder] con moderación y contención, proporcional a la extensión de la (competencia) asumida por sus tribunales,

[para] evitar una invasión indebida de la [competencia] más apropiada, o más

ejecutable de un otro Estado”175_.

173 _{Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre Jurisdicción Extraterritorial, 58º periodo de}

sesiones, 2006: Anexo E. Op.cit. nota supra, apoyando esta afirmación y tomando como punto de partida la decisión del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el citado asunto del Lotus.

174 _{Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre Jurisdicción Extraterritorial, 58º periodo de}

sesiones, 2006: Anexo E. op.cit.

175 _{Voto del Juez Sir Fitzmaurice en el Asunto de la Barcelona Traction Light & Power Company, que}

enfrentó a Bélgica contra España, formulado a la sentencia de la Corte Internacional de Justicia, de 5 de febrero de 1970, (CIJ, Recueil, 1970).

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La forma práctica de llevar a cabo ese ejercicio moderado y razonable de la jurisdicción estatal extraterritorial, armonioso con los otros principios del Derecho Internacional, y legítimo a su luz, se viene a apoyar en la existencia de una conexión con el Estado que ejerce la jurisdicción: la presencia de una relación suficientemente justificativa entre el Estado y el hecho ocurrido fuera de sus límites territoriales, que ha dado lugar a la configuración de ciertos principios legitimantes de una actuación de esta naturaleza.

El elemento común subyacente a los diversos principios para el ejercicio extraterritorial de la jurisdicción por un Estado con arreglo al Derecho Internacional es el interés válido del Estado para ejercer su jurisdicción en un caso determinado sobre la base de que exista una relación suficiente con las personas, los bienes o los actos de que se trate. En cierto modo, implica una afectación a los elementos del Estado, en una interpretación, más o menos amplia, de los conceptos de territorio, población y organización política, y sobre todo, del primero de ellos.

Para BASSIOUNI, con carácter general, la extensión extraterritorial de la jurisdicción se va a encontrar fundamentada en la existencia de una conexión territorial, y la práctica demuestra que al extender su poder estatal fuera de sus límites territoriales, los Estados siempre se han esforzado por establecer alguna relación de éste con su territorio176_.

Desde la óptica de su legitimidad internacional, ligar entonces la jurisdicción a la territorialidad, aunque permitiendo también que se extienda territorialmente en casos de un nexo jurídico válido al Estado que hace cumplir, es la forma más efectiva de evitar conflictos jurisdiccionales entre Estados, que amenacen la estabilidad del orden jurídico internacional y de proveer de consistencia y pronosticabilidad en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales de los Estados y evitar una potencial denegación de derechos y un abuso de procesos judiciales177_.

En definitiva, ello supone considerar la necesidad de que el Estado que ejerza la jurisdicción extraterritorial lo haga con moderación y contención, de forma razonable y proporcionada, puesto que, la mayoría de las veces, la jurisdicción extraterritorial de un Estado coincide con la jurisdicción de otro o de varios Estados, en particular con la del

176 _{Cfr. BASSIOUNI, Ch. M, “Jurisdicción Universal para Crímenes Internacionales: Perspectivas}

Históricas y Práctica Contemporánea”, Op. Cit., pp. 8-13.

177 _{BASSIOUNI, Ch. M., “Jurisdicción Universal para Crímenes Internacionales: Perspectivas Históricas}

Estado territorial, lo que dará lugar a un supuesto de jurisdicción concurrente con uno o varios Estados e implicará una suerte de intromisión, en mayor o en menor grado, fundamentalmente en la soberanía del Estado territorial. Incluso, aun cuando el Estado actúe en un territorio sin jurisdicción, puede coincidir con el interés jurisdiccional de otro Estado. Todo ello puede dar origen a un contencioso sobre cuál sea la jurisdicción prioritaria, sobre todo en el ejercicio de la jurisdicción en sus vertientes judicial y ejecutiva, más que en la legislativa, tal y como han sido distinguidas anteriormente.

iii. Los vínculos de conexión con el Estado de jurisdicción

Continuando con la idea anterior: el requerimiento del Derecho Internacional de un ejercicio de la jurisdicción extraterritorial llevado a cabo de una forma armoniosa con otros ciertos principios nucleares internacionales, esa armonía en el proceder del Estado que extienda extraterritorialmente su jurisdicción, puede obtenerse en los casos de concurrencia de un nexo jurídico válido de los hechos con el Estado del foro. Además, este nexo ha de ser considerado como un “vínculo auténtico”, “sustancial y de bona

fide”, “legítimo” o un “contacto significante”, “genuine link”178, que justifique, en alguna medida, una eventual agresión, desde la sensibilidad del Estado afectado, de los otros principios internacionales plenamente asentados -soberanía, independencia e integridad territorial de los Estados y no injerencia en los asuntos internos de otros Estados-, ante la entrada en funcionamiento, también, del principio de igualdad soberana de los Estados179_.

De este modo, la posibilidad de que el Estado ejerza válidamente su jurisdicción extraterritorialmente se admitirá siempre que tenga una relación con la conducta, los bienes o la persona, que se considere base suficiente. Los vínculos o nexos que se consideran internacionalmente válidos para permitir esa extensión jurisdiccional en el ámbito penal, se han ido ampliado conforme al progreso y evolución del orden internacional, aceptándose, con relativa poca oposición de los Estados, su reflejo en las

178 _{Recogiendo la doctrina de esta exigencia y su terminología, SIMÓN, J.M.: “Jurisdicción Universal. La}

perspectiva del Derecho Internacional Público”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 4 (2002), pp. 9-10.

179_{SIMÓN concluye que “Un Estado tiene competencia en un asunto, cuando su contacto con un conjunto}

dado de hechos es tan estrecho, tan sustancial, intenso y directo, que su pretensión, respetando lo anterior, está en armonía con el DIP, incluyendo la práctica de los Estados, y los principios de no-intervención y de proporcionalidad. La consecuencia de esta regla es que un interés meramente político, económico, o comercial no hace que éste, en sí mismo, constituya un vínculo auténtico con el Estado”, en SIMÓN, J.M.: “Jurisdicción Universal. La perspectiva del Derecho Internacional Público”, op.cit., íbidem.

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legislaciones nacionales.

Los vínculos utilizados y que se consideran “principios generales de derecho

internacional que rigen el ejercicio de esa jurisdicción por el Estado”180_{, son, acogiendo}

los conceptos que recoge la Comisión de Derecho Internacional, los siguientes:

a) El principio de la territorialidad objetiva, en virtud del cual cabe extender la jurisdicción que un Estado puede ejercer respecto de personas, bienes o actos fuera de su territorio, cuando un elemento constitutivo de la conducta que trata de regularse y enjuiciarse, ha tenido lugar en el territorio del Estado del foro.

b) La doctrina de los efectos, con la que se viene a significar la jurisdicción ejercida respecto de la conducta de un ciudadano extranjero realizada fuera del territorio de un Estado, pero que tiene un efecto considerable dentro del territorio del Estado que pretende ejercer la jurisdicción. Este fundamento, aunque está íntimamente relacionado con el principio de la territorialidad objetiva, no requiere que un elemento de la conducta tenga lugar en el territorio del Estado regulador.

c) El principio protector, a cuyo amparo un Estado puede ejercer su jurisdicción extraterritorial respecto de personas, bienes o actos en el extranjero que constituyan una amenaza para los intereses nacionales fundamentales de un Estado, tales como una amenaza extranjera a la seguridad nacional del Estado. Este principio de jurisdicción puede considerarse una aplicación específica del principio de la territorialidad objetiva o de la doctrina de los efectos.

d) El principio de la nacionalidad o personalidad activa, por el que cabe entender la jurisdicción que un Estado puede ejercer respecto de las actividades delictivas de sus nacionales en el extranjero, incluidas tanto las personas naturales como las sociedades, las aeronaves o los buques. Este principio de jurisdicción, tradicional y firmemente establecido, se basa en la autoridad soberana de un Estado respecto de sus nacionales. e) El principio de la nacionalidad o personalidad pasiva prevé la jurisdicción que un Estado puede ejercer respecto de una conducta habida en el extranjero, que lesiona a uno o varios de sus nacionales. Este principio de jurisdicción, que atiende al nacional como sujeto pasivo del crimen, la víctima, por contraposición al anterior de la nacionalidad activa, fue impugnado en el pasado por algunos Estados, pero ha ido alcanzando una mayor aceptación en los últimos años, en particular, en materia de terrorismo.

180 _{Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre Jurisdicción Extraterritorial, en su 58º Periodo}

f) Por último, el principio de la universalidad, por el que cabe entender la jurisdicción que un Estado puede ejercer respecto de determinados delitos de derecho internacional en exclusiva atención a su especial gravedad, siendo el interés del Estado el propio interés de la comunidad internacional. Un Estado puede ejercer esa jurisdicción incluso en situaciones en que no tiene una relación particular o ninguna, con el autor, la víctima o el lugar del delito. Por tanto, un Estado puede ejercer esa jurisdicción respecto de un delito cometido en el extranjero, por un extranjero contra otro extranjero.

Con ellos, la Comisión de Derecho Internacional concluye en que “todo ejercicio

de la jurisdicción extraterritorial, para ser válido en derecho internacional, debe basarse en al menos uno de los principios mencionados. Para determinar la validez de la jurisdicción extraterritorial en un caso determinado, puede ser aplicable más de uno de los principios mencionados, según las circunstancias”181_.

Hay que añadir, por último, como será visto al abordar las cuestiones que afectan al ejercicio del principio de jurisdicción universal, que la admisión de estos vínculos de conexión legitimadores de una jurisdicción extraterritorial no agota, ni mucho menos, las cuestiones que la rodean. Aunque no parece haber duda del reconocimiento prioritario de la jurisdicción territorial, esta prioridad ni siquiera es admitida desde una acepción amplia del ejercicio de la teoría pura de la jurisdicción universal. En todo caso, dejando al margen la prioridad o no de la jurisdicción del territorio, cuando se acude a estos vínculos de conexión extraterritoriales, ocurrirá normalmente que varias jurisdicciones serán válidas para abordar el enjuiciamiento del crimen internacional, suscitándose con ello un supuesto de concurrencia de jurisdicciones cuya solución no está determinada, con carácter general, más allá de instrumentos convencionales sectoriales relacionados con los crímenes de trascendencia internacional, los crímenes de Derecho Internacional, en sentido amplio, en los que, por otra parte, tampoco se establece un orden jerárquico de prioridades jurisdiccionales.