El principio de legalidad penal y la norma internacional consuetudinaria

Si con el principio de jurisdicción universal los jueces nacionales acometen el enjuiciamiento de ciertos crímenes internacionales al amparo del Derecho Penal Internacional, cuando así lo hacen, se suscita la cuestión de la conformidad de los enjuiciamientos domésticos al principio de legalidad penal, y de si este principio debe ser concebido desde el derecho penal interno, o más bien, desde una concepción

273 _{Es lo que ha ocurrido en España, aunque como consecuencia de la apreciación de la prescripción del}

delito, ante la demanda de extradición cursada desde Argentina, donde el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 1 de la República Argentina, en la causa número 4591/2010, cursó el 19 de septiembre de 2013 orden internacional de detención a efectos de extradición contra el nacional español Antonio González Pacheco. La Audiencia Nacional resolvió el 24 de abril de 2014, la denegación de la extradición por causa de extinción de la responsabilidad criminal. Esta denegación se fundamentó en que la imputación al requerido de extradición lo era por torturas, prescritas según el Código Penal español (Auto nº 14/2014, Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. CENDOJ, Roj: AAN 89/2014. Id: 28079220032014200001).

internacional del principio de legalidad penal. Ya se avanzó abreviadamente en la introducción, la especificidad del sistema de fuentes del Derecho Penal Internacional, planteada desde una perspectiva integradora que lo nutre, tanto de normas internacionales, como de normas internas, y de que éstas últimas deben ser moduladas desde los principios reguladores de la norma internacional.

El estudio del principio de jurisdicción universal ineludiblemente requiere acudir al sistema de fuentes del Derecho Penal Internacional, como procedimiento o procedimientos a través de los cuales surge el Derecho Internacional, es decir, los medios que sirven a la creación, modificación o extinción de las normas jurídicas internacionales274, y a la cuestión de si a este sector es automáticamente trasladable el sistema general de fuentes formales del Derecho Internacional275.

Aunque son los tratados la fuente que, de forma más clara y patente, expresa la manifestación del consentimiento estatal como base creadora del Derecho Internacional, interesa destacar, el papel fundamental que, en la construcción del Derecho Internacional, desempeña la costumbre internacional276.

274 _{En palabras magistrales es explicado este concepto: “Del mismo modo que la fuente de un curso de}

agua indica el lugar donde aflora pero no descubre su origen subterráneo, cuando nos referimos a las “fuentes del Derecho”, del internacional en este caso, aludimos a los cauces a través de los cuales éste se manifiesta, pero no a la escondida corriente que existe soterrada. El origen real y último de las normas internacionales descansa, fundamentalmente, en el consentimiento de los Estados y otros sujetos o, por mejor decir, en el encuentro (por escrito o en la práctica) de su voluntad. Y ésta responde, a su vez a toda una serie de factores que la generan (políticos, históricos, económicos”. GUTIÉRREZ ESPADA, C. y CERVELL HORTAL, M. J., “El Derecho Internacional en la encrucijada. Curso general de Derecho Internacional Público”. Ed. Trotta, Madrid, 2008, p. 113.

275 _{A efectos didácticos obligada es la referencia al catálogo de fuentes del artículo 38.1 del Estatuto de la}

Corte Internacional de Justicia, que recoge como fuentes del Derecho Internacional y a que entre ellas, a salvo la categoría del ius cogens, se sostiene la ausencia de jerarquía entre las fuentes de esta relación, otorgando el mismo rango o valor jurídico a los tratados internacionales que a la costumbre internacional o a los principios generales del derecho: “No existe ninguna relación jerárquica entre las principales fuentes de derecho internacional (tratados, costumbre y principios generales del derecho), como se indica en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”. Informe anual de la Comisión de Derecho Internacional en su 58º período de sesiones. Documentos Oficiales de la Asamblea General, 61º período de sesiones, Suplemento nº 10. A/61/10, pg. 451.

276 _{Como es sabido, en la definición de costumbre internacional se integran dos elementos necesarios para}

su formación, el elemento material -la repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos de Derecho Internacional- y el espiritual -la convicción de la obligatoriedad jurídica del comportamiento, la opinio iure sive necessitatis-, defendiéndose a la norma consuetudinaria como la norma base del Derecho Internacional General. En este aspecto, aun teniendo en cuenta la preeminencia, desde luego en cantidad, del Derecho Internacional convencional, la costumbre internacional general, seguiría siendo la fuente por antonomasia del Derecho Internacional. Con el fenómeno de la interacción del tratado y la costumbre, por un lado, el propio proceso codificador ha beneficiado la vigencia y consolidación de la costumbre como fuente del Derecho Internacional, y la codificación ha venido a incluir en los tratados internacionales normas de origen consuetudinario; por otro, la costumbre internacional sigue siendo el instrumento, al menos en determinados terrenos, de superior importancia, como sería el caso de la creación de normas imperativas, para la configuración de un derecho universal obligatorio para todos los Estados, incluidos los que no se mostraron conformes en su formación, que luego habrán integrado el contenido de textos convencionales. Se señala que un Estado en solitario no puede impedir la formación de una

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En cuanto a los principios generales del derecho277_{, importa resaltar aquí dos}

cuestiones: una primera, en lo que respecta a su autoridad, en cuanto a que algunos de ellos, con independencia de su origen, se han configurado, además, como principios constitucionales del Derecho Internacional; una segunda, en cuanto a que, apareciendo subyacentes en las otras dos fuentes, su eficacia aparece tan estrechamente unida a su aplicación por el juez internacional, hasta tal punto que se suele matizar su carácter subsidiario respecto de las otras fuentes278. Como excepción a esta afirmación -aunque también en lo que se objeta como una jurisprudencia vacilante de la Corte Internacional de Justicia-, este tribunal internacional ha aplicado principios generales del Derecho de forma autónoma, cuando los ha considerado como “principios de humanidad”279_.

Sobre los medios auxiliares de las fuentes, la jurisprudencia y la doctrina científica, coadyuvantes para servir a la determinación del contenido y la interpretación del derecho surgido de las otras fuentes propiamente dichas, la práctica judicial, tanto internacional como nacional, revela que la influencia doctrinal, pocas veces unánime, es escasa a la hora de ser tomada en cuenta para la determinación del derecho280. La

costumbre internacional general, ni tan siquiera, incluso, alegar su inoponibilidad haciendo uso de la regla de la objeción persistente. Con todo ello, y aunque todo ordenamiento jurídico tiende y pretende la precisión de la norma escrita, la principal dificultad de la fuente consuetudinaria, que radicaría en la prueba de su existencia y alcance, viene siendo salvada por ese paulatino proceso codificador y por el efecto de su interacción con la fuente escrita.

277 _{Reconocida en ellos una doble procedencia: los originados, por un lado, desde los ordenamientos}

jurídicos internos -in foro doméstico- y por otro, los que tienen su origen en el propio orden jurídico internacional, como principios generales del derecho propiamente internacionales.

278 _{Es la jurisprudencia internacional la que viene a sacarlos a la luz, extrayéndolos de la norma ya dada.}

De otro modo no son aplicados por los tribunales, sino como complemento de una resolución apoyada, además, en el tratado o en la costumbre internacional. Desde este punto de vista puede ser más certero considerar a los principios generales del Derecho más como una fuente “material” que “formal”, e incluso un sector doctrinal los valora como normas de “autoridad atenuada”. Cfr. GUTIÉRREZ ESPADA, C. y CERVELL HORTAL, M.J., “El Derecho Internacional en la encrucijada. Curso general de Derecho Internacional Público”, op.cit., pg. 251, citando a su vez a SUR en “Quelques observations sur les normes juridiques internacionales”, RGDIP, 89, 1985, nº 4, p. 901 y ss.

279 _{GUTIÉRREZ ESPADA, C. y CERVELL HORTAL, M.J., citan como ejemplos el Asunto sobre el}

Estrecho de Corfú, donde la Corte Internacional de Justicia los denomina “consideraciones elementales de humanidad”; el Asunto sobre las reservas a la Convención del genocidio: “principios generales reconocidos por las naciones civilizadas y obligan a los Estados con independencia incluso de vínculo convencional”; el Asunto sobre las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua: “principios humanitarios”; y el Asunto sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares: “principios intransgredibles del Derecho Internacional consuetudinario”. Cfr. GUTIÉRREZ ESPADA, C. y CERVELL HORTAL, M.J., en “El Derecho Internacional en la encrucijada. Curso general de Derecho Internacional Público”. Op.Cit., pp. 249-250.

280 _{En este sentido, el voto particular conjunto de los Magistrados HIGGINS, KOOIJMANS y}

BUERGENTHAL, emitido con la sentencia de la Corte Internacional de Justicia, de 14 de febrero de 2002, en el asunto de la Orden de arresto de 11 de abril de 2000, donde advierten que la doctrina no puede, por sí misma, sin referencia a otras fuentes del Derecho Internacional, atestiguar la existencia de una norma internacional, puesto que su mera afirmación no es prueba de la existencia de una práctica internacional reconocida como costumbre (Sentencia de 14 de febrero de 2002 en el asunto de la Orden

jurisprudencia, en cambio, sí desempeña un papel fundamental y, la práctica forense, internacional e interna, pone de manifiesto que los órganos jurisdiccionales, al aplicar e interpretar el derecho vigente, no se limitan a una mera aplicación o interpretación de una norma absolutamente precisa, sino que vienen a declararlo sustancialmente hasta el punto de formular ese derecho, lo que hace difícil, a menudo, mantener la negación de su carácter de verdadera fuente.

Sin entrar en la fuente normativa emanada de las Organizaciones Internacionales, menciono a los actos unilaterales realizados en ejercicio de la libertad de los Estados de actuar en el plano internacional, y capaces de crear obligaciones jurídicas oponibles a ellos mismos281, ante una hipótesis que se conecta con el objeto de este trabajo. La postura adoptada por un Estado en relación al principio de jurisdicción universal, legislando sobre el mismo con una determinada amplitud, ¿podría considerarse un acto unilateral generador de obligaciones de comportamiento futuro frente a una posterior modificación legislativa en restricción de la aplicación de este principio? ¿podría alcanzar la subjetividad internacional del individuo, en este caso de las víctimas, entidad suficiente como para oponer al Estado su posición inicial en la materia? Es una cuestión que queda planteada a efectos polémicos, ante los vaivenes reguladores de la jurisdicción universal en algunos Estados -España como exponente- aun a conciencia de que la teoría de los actos unilaterales únicamente tiene como beneficiarios, hoy por hoy, a otros Estados.

Entrando en la cuestión del sistema de fuentes del Derecho Penal Internacional282_{, es claro que, como en todo el Derecho Internacional, éste dispone de}

normas, así como de principios y procedimientos relativos a cómo se elaboran y aplican. Ocurre que, a diferencia de los ordenamientos jurídicos estatales, y sí al igual que el

de arresto de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), C.I.J., Recueil, 2002, 3, voto particular conjunto de los Magistrados Higgins, Kooijmans y Buergenthal, párr. 44.

281 _{La Comisión de Derecho Internacional aprobó el 11 de agosto de 2006, en su 58º período de sesiones,}

los Principios Rectores aplicables a las Declaraciones Unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas, centrados en aquellos realizados, no en virtud de una autorización expresa del Derecho Internacional, sino en el ejercicio de la libertad de los Estados de actuar en el plano internacional, y dentro de éstos últimos, exclusivamente las declaraciones que implican una manifestación expresa de la voluntad de obligarse por parte del Estado autor de la misma: los actos unilaterales strictu sensu.(Naciones Unidas, A/61/10, suplemento nº 10), parág. 176.

282 _{Añadiendo que, obviamente, lo dicho rige únicamente sobre normas internacionales jurídicamente}

obligatorias, no entrando en este planteamiento el caso de normas que pertenezcan al llamado soft law - por contraposición al hard law-, o en español, derecho blando o en agraz, compuesto de directrices o recomendaciones que, de no ser seguidas por su destinatario, no generan un incumplimiento de norma internacional. En principio participan de este carácter de soft law las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas. Cfr. GUTIÉRREZ ESPADA, C. y CERVELL HORTAL, M.J. “El Derecho Internacional en la encrucijada. Curso general de Derecho Internacional Público”. Op.cit., p. 123.

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tronco común del Derecho Internacional, carecen de un carácter institucionalizado. En su caso, la nota de la interestatalidad imprime al sistema de fuentes del orden penal internacional un carácter genuino que lo distingue de los sistemas de fuentes de los ordenamientos penales nacionales.

Dos factores son específicos del sistema de fuentes del Derecho Penal Internacional: de una parte, la sectorialización que hace nacer el Derecho Penal Internacional, produce una normativa específica, cuyas fuentes comparten las del cuerpo normativo internacional común, pero respecto de las que también se ha observado que, en los aspectos específicos, y justificado por la especialidad de la materia, pueden dar lugar a un sistema de fuentes propio, nutrido de fuentes internacionales y de fuentes penales, en origen nacionales; de otra, la noción de “internacional” se adiciona a la materia penal, propia y clásicamente producida desde los ordenamientos jurídicos internos.

Este doble origen de las fuentes del Derecho Penal Internacional es síntoma de la tensión inherente a esta rama del Derecho Internacional, como explica POCAR: el componente “internacional”, que dirige las fuentes a la totalidad del catálogo del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia -del que destaca el valor de los estatutos de las cortes y tribunales penales internacionales, como parte de una legislación internacional, secundaria en cuanto a su método de creación, y fuente de obligaciones jurídicas para los Estados-, permite más flexibilidad, mientras que el componente “penal”, concentrado en los sistemas penales nacionales y que tiene como fuente la legislación y su interpretación jurisprudencial, exige un lenguaje más detallado y claro, sin ambigüedades, en protección de los derechos y garantías de los acusados283_.

Respecto de las normas de origen propiamente internacional, habría que admitir entonces y en principio, aunque con las matizaciones propias del sector, la validez del esquema de fuentes del Derecho internacional común, dando validez concretamente, a la existencia de una norma de derecho penal internacional de origen consuetudinario.

A pesar de la sectorialización del Derecho Internacional y cualquiera que sea su rama, se produce una mutua influencia entre Derecho Internacional común y Derecho Internacional específico, siempre con respeto de unos principios de lo que se

283 _{Cfr. POCAR, F., “Interacción de las fuentes del Derecho Penal Internacional: de la teoría a la práctica”.}

Ponencia presentada en el Curso de Derecho Internacional y relaciones internacionales. Universidad del País Vasco, 2009. Disponible en www.euh.es/cursosdederechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2009/ 2009_4.pdf [consulta: 03/09/2014].

denominaría “núcleo duro del Derecho Internacional Común”. Este núcleo duro está formado por normas procedimentales, en referencia al sistema de creación de normas, y normas materiales o sustantivas, fundamentadas en el reconocimiento de los sujetos del Derecho Internacional de sus obligaciones respecto de un conjunto de normas generales (a menudo designadas como consuetudinarias) y algunas de ellas dotadas incluso de legalidad superior porque integran principios cuyo respecto se reconoce por todos como necesario para el mantenimiento de la comunidad internacional como un conjunto coherente y viable.284 En ambos casos, procedimiento y materia, se tratarían de principios estructurales, justificados como normas necesarias y obligatorias, por dos razones: evitar en primer lugar, la desintegración del Derecho Internacional en un conjunto de sistemas regionales o particulares separados, cuyas relaciones responderían a estadios intermedios entre la paz y la guerra, y en segundo lugar, impedir que el sentido evolutivo del ordenamiento jurídico no se produzca a expensas de los más débiles285.

Respecto de la integración de normas penales procedentes de los ordenamientos internos resulta también que, el hecho de que encontrarnos ante un cuerpo jurídico internacional, hace necesario descartar el examen de sus fuentes sometiéndolo a comparación estricta y automática o en función en exclusiva del modelo de los ordenamientos jurídicos penales estatales puesto que, como señala la Comisión de Derecho Internacional, “generalmente, no es procedente hacer analogías con las

jerarquías vigentes en los ordenamientos jurídicos nacionales, a causa de las diferencias existentes entre esos ordenamientos y el derecho internacional”286_.

Así, nos encontraríamos dentro del Derecho Internacional Penal con dos grupos de normas. Normas sustantivas, de origen consuetudinario y/o convencional: prohibición del recurso a la guerra y posterior prohibición general del recurso al uso de la fuerza, a la reglamentación de los conflictos armados y de las infracciones de las leyes de guerra, a partir de las cuales se incriminarían determinadas conductas, como es el caso de delitos configurados a partir del Derecho Internacional Humanitario. Y otro grupo de normas, de carácter procesal, normas relativas al procedimiento y a la prueba, que tienen sus fuentes, tanto en el Derecho Internacional como en los derechos nacionales de los

284 _{Cfr. SALINAS ALCEGA, S. y TIRADO ROBLES, C., “Adaptabilidad y fragmentación del Derecho}

Internacional: la crisis de la sectorialización”. Monografías del Real Instituto de Estudios Europeos, Nº2, Zaragoza, 1999, pp. 56-71.

285 _{REMIRO BROTONS, A., et. Al., “Derecho Internacional”, Op. Cit, p. 22.}

286 _{Informe anual de la Comisión de Derecho Internacional en su 58º período de sesiones. Documentos}

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Estados287_.

De esta forma, la modulación que el Derecho Internacional común introduce en el sector penal internacional, trae como consecuencia la no aplicación automática de principios de orden interno, sino que éstos deben ser acomodados a la naturaleza propia del orden internacional y a unos principios propios ya contenidos desde el precedente del Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal, y formulados luego en el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas, donde, el Principio II de los de Nuremberg estableció: “El hecho de que el derecho interno no imponga pena

alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido”.

Con todo ello, las especificidades del Derecho Penal Internacional afectan, cuando el juez doméstico afronta su aplicación, a la trascendental cuestión del respeto al principio de legalidad penal y de si el mismo queda satisfecho desde el orden penal internacional.

En este aspecto, resulta que el principio de legalidad penal es más estricto en el ámbito interno que en el internacional288. En el primero es desconocida la costumbre como fuente normativa penal, rigiendo el principio nullum crime sine lege stricta,

praevia et scripta. Esta noción es modulada en el ámbito internacional por la de nullum crime sine iure. En esta línea, como destaca Rosario HUESA VINAIXA, el que fuera

Secretario General de Naciones Unidas, Boutros Ghali, afirmaba, sobre el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, que “la aplicación del principio nullum crimen

sine lege exige que el Tribunal internacional aplique reglas del Derecho internacional humanitario que formen parte integrante, sin ninguna duda posible, del Derecho consuetudinario”289_.

287 _{ESCUDERO ESPINOSA, J.F., “La Corte Penal Internacional y el Consejo de Seguridad. Hacia la paz}

por la justicia”. Op. Cit., Cap. 1, epígrafe 1, pp. 29-32.

288 _{Incluso en el plano internacional, la cuestión no ha estado exenta de polémica. QUESADA ALCALÁ,}

estudiando el proyecto de creación de aquella High Court prevista en el Tratado de Versalles al término de la Primera Guerra Mundial, señala, entre otras, como causa del fracaso de este tribunal, una de las reservas formuladas por Estados Unidos, vinculada a la soberanía estatal y referente a la criminalidad