El fundamento del principio de jurisdicción universal

En el capítulo de introducción fueron delimitadas varias nociones útiles en la búsqueda del fundamento de una jurisdicción universal. En efecto, su afirmación y defensa se encuentra estrechamente vinculada al desarrollo de los sectores del Derecho Internacional que giran en torno a la protección de los derechos humanos, de los que se infiere, en el orden penal internacional, la imputación del individuo como sujeto de una responsabilidad penal internacional derivada de la comisión de un crimen internacional215 atentatorio contra los valores básicos del ser humano.

La razón de ser del principio de jurisdicción universal sería la de combatir la

214 _{“La confusión se origina al no distinguir convenientemente entre el concepto de jurisdicción universal}

y el ejercicio de la misma. No cabría hablar de distintas categorías o tipos de jurisdicción universal, sino de distintas maneras de ejercerla”. COMELLAS AGUIRREZÁBAL, M.T., “La jurisdicción en España tras la reforma de 2009: ¿racionalización del principio o un paso atrás en la lucha contra la impunidad?”, Anuario Español de Derecho Internacional, Vol. 26, 2010, pp. 61-110.

215 _{Cfr. DÍAZ BARRADO, C.M. “La jurisdicción universal: el individuo, los derechos humanos y la}

impunidad de estos graves crímenes con base en el Derecho Penal Internacional. Como señaló la Asociación de Derecho Internacional, la razón fundamental del ejercicio de la jurisdicción universal es, más que la disuasión, la justicia216_.

i. Fundamentación formal

Aun a riesgo de resultar repetitiva, debo aquí insistir en la idea que he señalado anteriormente, y partir de la premisa de que la jurisdicción universal pura es un título de establecimiento de la jurisdicción estatal exclusivamente dirigido a la persecución de los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, aunque bajo su noción se incluyan otros crímenes internacionales en sentido amplio o de los llamados de segundo grado. Se habla indistintamente de jurisdicción universal para otra serie de delitos internacionales que no se consideran constitutivos de violaciones del ius cogens internacional y que no atentan contra el núcleo duro de los derechos humanos. Son conductas penales cuya punición interesa a la generalidad de Estados –interés común o suma de intereses propios- y donde, por otra parte, su persecución extraterritorial no genera mayor polémica en las relaciones internacionales.

La diferencia entre la categoría de crímenes internacionales agravados y el resto de crímenes internacionales se encuentra, entre otros aspectos, en el fundamento formal de su represión con base al título de la jurisdicción universal. En la segunda categoría de crímenes, su fuente es eminentemente convencional y, al buscar su fuente material, parece que la misma emerge sin tanta dificultad, encontrándose la misma en el interés compartido de los Estados en la persecución de esa categoría de crímenes. Ese interés se traduce en un acuerdo de los Estados sobre la necesidad del incremento de la cooperación internacional para su represión, y ese acuerdo es objeto de incorporación en los distintos tratados multilaterales sectoriales en proscripción de determinadas prácticas criminales, hasta el punto de que, en determinadas circunstancias, concretadas en la existencia de diversos vínculos de conexión, la actuación judicial extraterritorial de los Estados se erige como un deber.

En cambio, en el caso de los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional, el fundamento formal de la jurisdicción universal es de más

216 _{International Law Association (ILA), London Conference (2000), Committee on International Human}

Rights Law and Practice, “Final Report on the exercise of universal jurisdiction in respect of gross human rights offences”. Op.cit.

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difícil localización, puesto que el origen de su propia noción pertenece al ámbito de las normas de ius cogens, protectoras de los derechos inalienables del ser humano, lo que, ciertamente, no implica automáticamente la existencia de un derecho, ni de un deber, de exigencia de responsabilidad al autor de esta violación, a través de un procedimiento penal llevado a cabo por parte de los tribunales de cualquier Estado217_.

Aunque a la cuestión de las fuentes formales de la jurisdicción universal se dedica el siguiente capítulo de este trabajo, que busca su tratamiento en el Derecho Internacional convencional y en el general, cabe mencionar aquí que, en el terreno de la fundamentación formal del principio de jurisdicción universal, habrá que acudir a la localización en el Derecho Penal Internacional, a la búsqueda de una norma internacional consuetudinaria y/o convencional, que instaure el principio de jurisdicción universal y de la que, a su vez, pudiera inferirse como principio jurídico internacional.

Desde esta perspectiva, se podría considerar la existencia de un principio general del Derecho Penal Internacional, que establece que el castigo de los delitos es de interés público, delicta puniri republicae interest218_{. Este principio vendría deducido, y también}

inducido, desde un principio general del derecho penal de los ordenamientos jurídicos nacionales, reconocido por las naciones civilizadas ante la violación de una norma penal internacional de ius cogens. Con este principio jurídico se vendría a reconocer la existencia de ese interés legal único compartido por todos los Estados al que alude Jean Michel SIMON219_{. Tomando como referencia las palabras del profesor FERNÁNDEZ}

SÁNCHEZ, “en este contexto, el principio de jurisdicción universal es un principio

específico del Derecho Internacional Penal”, “que presta fundamento al hecho de que si se viola una norma de Derecho Internacional Penal, los interesados en su restablecimiento deben ser todos los sujetos del mismo”. “Si a esta idea unimos la de que estamos en presencia de violaciones graves de derechos humanos, que tienen una vertiente, necesariamente iusnaturalista, o si se prefiere, que tienen su base en valores bien establecidos, como la dignidad humana, la libertad, la justicia o la igualdad”, “podríamos afirmar la existencia de un principio jurídico que atribuye competencia al

217 _{En SIMÓN, J.M., “Jurisdicción universal. La perspectiva del Derecho Internacional Público”, Revista}

Electrónica de Estudios Internacionales (2002), nº 4, p. 32.

218 _{FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, P.A., “Naturaleza jurídica de la jurisdicción universal”. Anuario Hispano-}

Luso-Americano de Derecho Internacional, Volumen XVIII, Madrid, 2007, p. 339.

219 _{SIMÓN, J.M., “Jurisdicción universal. La perspectiva del Derecho Internacional Público”, op.cit., p.}

Estado para el ejercicio de la jurisdicción universal”220_.

En todo caso, ausente un código penal sustantivo y procesal de alcance mundial, escasean, por no decir que se encuentran ausentes, las fuentes formales internacionales de tipo convencional que establezcan con claridad el principio de jurisdicción universal, hasta el punto de que BASSIOUNI plantea la jurisdicción universal desde el Derecho Internacional convencional, no como una noción autónoma e independiente, sino con un fundamento instrumental, como medio necesario para cumplir con la obligación de extraditar o juzgar, aut dedere aut iudicare221_.

Con ello, su fundamento es buscado en el Derecho Internacional general, como costumbre internacional o, incluso, como principio general de derecho. Desde el terreno de la norma consuetudinaria, cuando así se defiende, la afirmación de la jurisdicción universal va a ser concebida como un derecho, una facultad de los Estados, pero no como una obligación de actuación de éstos, y esta concepción facultativa provoca, a mi entender, una fractura con las justificaciones que abonan el fundamento material último de la jurisdicción universal: si el principio de jurisdicción universal se justifica por la extrema gravedad del crimen internacional, su ejercicio no puede ser concebido como un derecho para los Estados, sino como un deber para ellos.

Por último y también en orden al fundamento formal, habrá que acudir a su previsión en la norma interna del Estado que ejerza la jurisdicción universal. Al respecto, si bien desde la importante y tratada formulación de Princeton sobre la jurisdicción universal, se anima a su aplicación por el juez nacional, aún en defecto de previsión normativa interna, la práctica estatal de los tribunales, como se verá, apunta en la dirección contraria, constituyendo su ausencia -la falta de recepción en el ordenamiento interno- una de las dificultades jurídicas para su aplicación, que también es tratada en páginas siguientes al plantear la cuestión del principio de legalidad penal.

ii. El fundamento último de la jurisdicción universal

No obstante el anterior apunte, el objetivo en este punto se centra en el fundamento material de la jurisdicción universal.

220 _{FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, P.A., “Naturaleza jurídica de la jurisdicción universal”. Anuario Hispano-}

Luso-Americano de Derecho Internacional, Volumen XVIII, Madrid, 2007, pp. 340-341.

221 _{BASSIOUNI, CH., “Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and}

Contemporary Practice”. Publicado en Virginia Journal of International Law Association, Otoño 2001, 42 Va. J. Int’l. L. 81.*, p. 25.

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En este sentido, AMBOS ofrece como fundamentación filosófica-jurídica de un

ius puniendi, tanto supra, como trasnacional, la de la existencia de unos derechos

humanos universal e interculturalmente reconocidos en protección de la vida, el cuerpo y la libertad. “La protección mínima de los derechos humanos, “moral mínima” sería,

al mismo tiempo, la legitimación y la limitación de un derecho penal mundial”. Desde

este punto de vista, el Derecho Penal Mundial desconocería el concepto de “extranjero”, que sería sustituido por el “principio del ciudadano mundial” acuñado por HABERMAS, partiendo del individuo y de su dignidad humana inviolable, en el sentido absoluto propuesto por KANT. Bajo esos presupuestos, no se podría poner más en duda que el Estado y la comunidad internacional están llamados forzosamente a proteger esa dignidad humana222 atendiendo a que “el derecho penal mundial formaría parte del

escudo de protección de los derechos humanos y de la visible solidaridad de la ciudadanía mundial con las víctimas de las violaciones a los derechos humanos”223_.

De ese modo el Estado, cualquier Estado, actúa con la jurisdicción universal en representación de la humanidad, ejerciendo una actio popularis contra individuos que son considerados hostis humani generis, porque tiene interés en la preservación del orden mundial o global, como miembro de la comunidad internacional. Una base exclusiva, la de la grave naturaleza del crimen, y un propósito, el reforzamiento del orden global, garantizando que se responda por la comisión de estos crímenes poniendo fin a la impunidad, hace surgir la noción de una soberanía universal, donde los intereses generales están por encima de los estatales, y donde se desplazan los conceptos de soberanía estatal y juez natural. Desde este punto de vista, PÉREZ CEPEDA considera que la jurisdicción universal no supone una extensión de las competencias de los Estados, sino el ejercicio por parte de éstos de una jurisdicción delegada de un grado de soberanía supranacional, en relación con determinados bienes jurídicos224_.

Se trata la anterior de una posición universalista en la concepción de la jurisdicción universal, centrada en la existencia de unos valores centrales y de unos

222 _{Cfr. AMBOS, K., recogiendo las teorías filosóficas de HABERMAS y KANT, en “La parte general}

del Derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática”, Ed. Temis, Bogotá, 2005. También en “La construcción de una parte General del Derecho Penal Internacional”, en AMBOS, K, MALARINO, E & WOISCHNIK, J., Temas actuales de Derecho Penal Internacional, 2005, p. 13-40 y en Revista Penal, 2006, nº 17, pp. 5-33; y en AMBOS, K., “Derechos humanos y derecho penal internacional”, op.cit., pp. 89-90.

223 _{AMBOS, K., “Derechos humanos y derecho penal internacional”, op.cit. Íbidem.}

224 _{PÉREZ CEPEDA, A.I., “El principio de justicia universal: fundamento y límites”, en “El principio de}

justicia universal: fundamento y límites”, VVAA. PÉREZ CEPEDA, A.I. (Dtra.) Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 61-70.

intereses internacionales dominantes, únicos y comunes para toda la comunidad internacional, frente a posiciones de carácter pragmático que, ante ciertos intereses estatales compartidos, reclaman mecanismos de acción y coacción concertados a nivel internacional.

Para BASSIOUNI, la postura universalista descansa en una concepción metafísica y filosófica apoyada en teorías como las de BECCARIA, GROCIO o DE VABRES, en las que, sin embargo, el autor no encuentra una fundamentación clara del principio de jurisdicción universal. No obstante, BASSIOUNI defiende la existencia de una teoría independiente de la jurisdicción universal en relación a los crímenes de ius

cogens que vendría fundamentada, tanto desde la posición universalista, como desde la

posición de la política pragmática y, desde ésta última, en el tratamiento dado por los Estados a la institución en el Derecho Internacional convencional y general. Desde el universalismo o desde el pragmatismo político, si bien cada una de las fuentes se muestra insuficiente de forma autónoma, es su efecto acumulativo el que establece el principio de jurisdicción universal. En definitiva, para BASSIOUNI, la teoría de la acumulación de fuentes implica el reconocimiento, si no la exigencia, del principio internacional de jurisdicción universal para los crímenes de ius cogens225.

De una forma más cercana y en el terreno de la pragmática, en una primera aproximación la jurisdicción universal, obviamente se sustentaría en la circunstancia de que el crimen internacional no es perseguido por el Estado territorial, y en ese caso, y a causa de ese mencionado interés único de los Estados ante la violación de las normas de

ius cogens protectoras de los derechos humanos, la facultad de ejercer la jurisdicción

quedaría abierta a todos y a cada uno del resto de los Estados.

Desde esta óptica, según CHINCHÓN ÁLVAREZ, el fundamento en esta necesidad, entendida ante la ausencia o insuficiencia de la acción interna territorial, podría considerarse más bien como una consecuencia jurisdiccional en orden a establecer, bien una jurisdicción universal, bien un tribunal internacional226. Por otra parte, para este autor, el fundamento empleado históricamente, de evitar la impunidad de los criminales más atroces cuando la persecución en su Estado se manifiesta imposible o impensable, tampoco sirve para justificar, en última instancia, la jurisdicción

225 _{BASSIOUNI, CH., “Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and}

Contemporary Practice”. Op.cit., pp. 13-57.

226 _{Cfr. CHINCHÓN ALVAREZ, J., “Derecho internacional y transiciones a la democracia y a la paz.}

Hacia un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia iberoamericana”. Ed. Parthenon, Madrid, 2007, pp. 149-160.

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universal, porque ello implicaría una reformulación del principio, al hacer depender su virtualidad de que el Estado del territorio no persiga el crimen, lo que, si bien sirve para fundamentar la aplicación del principio, no sirve para fundamentarlo en sí mismo.

En un proceso inductivo, CHINCHÓN ÁLVAREZ halla el fundamento último de la jurisdicción universal en el consenso internacional, en el pacto social entre Estados acerca de la trascendencia internacional del bien jurídico que se quiere proteger. Desde este punto de vista, la gravedad del crimen no bastaría para fundamentar la jurisdicción universal, sino que será preciso también que lo decida y acuerde la comunidad internacional, pues ese consenso internacional se erige como elemento esencial. Por tanto, el fundamento último de la jurisdicción universal se encuentra en la suma de dos elementos: la naturaleza extremadamente grave del crimen, más el acuerdo de la comunidad internacional en que su impunidad resulta intolerable, lo que viene a reconducir la cuestión, en última instancia, a la necesidad de la unión de los consentimientos estatales, generadores del consenso internacional ante determinados crímenes internacionales que suponen una amenaza para la paz y la seguridad de la humanidad 227.

El conjunto de todas estas consideraciones podría resumirse en la propuesta de que el fundamento último del principio de jurisdicción universal se sitúa en la existencia de un consenso unánime en la comunidad internacional en orden a que determinados crímenes atentan de tal forma a los valores humanos más fundamentales, que su ofensa afecta, no sólo a sus víctimas directas, sino a la humanidad entera, hiriendo sentimientos universales, de forma que frente a estos crímenes, el principio de jurisdicción universal contribuye a la protección de la paz y la seguridad de la humanidad, amenazadas con su impunidad.

En definitiva, estaríamos situando el fundamento de la jurisdicción universal en una consecuencia y efecto de la idea del ius cogens. Retomando entonces la aceptación generalizada de la noción del ius cogens, no obstante, determinar cuáles son en concreto las normas que integran esta categoría en el ámbito general de la protección de los derechos humanos, continúa siendo una cuestión a debate y de la que aún la jurisprudencia internacional no ha aportado una identificación clara.

La Corte Internacional de Justicia ha reconocido, con carácter sustantivo, un tipo

227 _{CHINCHÓN ALVAREZ, J., “Derecho internacional y transiciones a la democracia y a la paz. Hacia}

un modelo para el castigo de los crímenes pasados a través de la experiencia iberoamericana”, op.cit., íbidem.

de normas internacionales que son superiores al resto. No obstante ello, la definición formal expresa de este tipo de normas como ius cogens,fue eludida hasta hace bien poco por este tribunal228_.

Fue el Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia, el primero en el orden internacional que, examinando la prohibición de la tortura, determinó la existencia de una jerarquía superior de normas, identificándolas expresamente como normas de jus

cogens229. En el caso Furundjiza, en su sentencia de 10 de diciembre de 1998230, confirmada en apelación el 21 de julio de 2000, la sentencia de instancia viene a definir el jus cogens como una norma imperativa, en razón de la importancia de los valores que protege, que se sitúa en la jerarquía internacional en rango superior al derecho convencional e incluso al derecho consuetudinario “ordinario”. Como consecuencia de lo anterior, los Estados no pueden derogar este principio por la vía de los tratados internacionales, de las costumbres locales o especiales o incluso de las reglas consuetudinarias generales que no tienen el mismo valor normativo. Ello porque claramente el valor del jus cogens de la interdicción de la tortura responde a la idea de que se trata de una de las normas más fundamentales de la comunidad internacional, constituyendo un valor absoluto e intransgredible231.

La Comisión de Derecho Internacional, aclarando la relación y distinción entre

228 _{La Corte Internacional de Justicia emplea el término ius cogens, por primera vez, en la sentencia de 20}

de julio de 2012, en el asunto sobre las Cuestiones relativas a la obligación de juzgar o extraditar, que enfrentó a Bélgica y Senegal (Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Italie; Grèce (intervenant)), arrêt, C.I.J. Recueil 2012, p. 99, paragrafhe 92). Hasta entonces, se refiere a esta categoría de normas bajo otras denominaciones. Vid. p. 280.

229 _{GARIBIAN, S. y LUPPO, A., “Acerca de la existencia del ius cogens internacional: Una perspectiva}

analítica y positivista”, Revista Isonomía, nº 36, México, Abril, 2012.

230_{Le Procureur c/ Anto Furundjiza, Affaire No. IT-95-17/1-T 6 0, s. 10 décembre 1998.}

231 _{“(…) l’interdiction de la torture est une norme impérative ou jus cogens. Cette interdiction est si large}

que les États ne peuvent, sans enfreindre le droit international, expulser, refouler ou extrader une personne vers un autre État où des motifs sérieux portent à croire qu’elle risque d’être soumise à la torture.”

“Alors que la nature erga omnes dont il vient d’être question ressortit au domaine de la coercition internationale (au sens large), l’autre trait majeur du principe interdisant la torture touche à la hiérarchie des règles dans l’ordre normatif international. En raison de l’importance des valeurs qu’il protège, ce principe est devenu une norme impérative ou jus cogens, c’est-à-dire une norme qui se situe dans la hiérarchie internationale à un rang plus élevé que le droit conventionnel et même que les règles du droit coutumier “ordinaire”. La conséquence la plus manifeste en est que les États ne peuvent déroger à ce principe par le biais de traités internationaux, de coutumes locales ou spéciales ou même de règles