Principios que afectan al ejercicio de la jurisdicción universal: el enjuiciamiento una vez

i. La irretroactividad de la ley sustantiva y de la ley jurisdiccional penal

A la ecuación de la aplicación directa o indirecta del Derecho Penal Internacional, y en ambos casos, tanto si la norma internacional ha sido desarrollada en el derecho interno, como si no, hay que añadir otro elemento que incrementa la problemática, cual es el del principio de irretroactividad de la ley penal, extraído de los ordenamientos internos como otro principio estructural del derecho penal, en la medida en que la retroactividad resulte perjudicial al presunto responsable del crimen, en los aspectos materiales de la tipificación del crimen y de la aplicación de la pena correspondiente.

En el plano sustantivo, cuando se haya recogido en el derecho interno la norma internacional, obviamente, esta circunstancia se habrá producido con posterioridad, es decir, se recoge en derecho interno la norma internacional, convencional o consuetudinaria preexistente. En este caso, ¿se podría aplicar la norma interna al enjuiciamiento de hechos anteriores a su tipificación interna, supuesto que los mismos ya estaban prohibidos desde el Derecho internacional? ¿Se vulneraría en este caso el

principio de irretroactividad del derecho penal?

La respuesta vuelve a estar de nuevo en la admisión o no de la norma penal internacional consuetudinaria, puesto que el crimen internacional en cuestión, ya lo era desde el Derecho Internacional consuetudinario, antes de su tipificación interna, y por ende, la prohibición de la conducta, conocida por su autor.

El Principio 6 de los de Bruselas resuelve el impedimento de la alegación de vulneración del principio de ilegalidad e irretroactividad de las normas penales, desde la concepción integradora del derecho interno y el internacional, incluido el Derecho Internacional general, y aunque destaca el deber de los Estados de incriminar los crímenes graves en su derecho interno, afirma que “El carácter criminal de los hechos

en cuestión debe ser evaluado respecto al derecho interno o al derecho internacional. Por lo tanto, no es contrario a los principios de legalidad y de irretroactividad de las leyes penales el enjuiciar a los autores de actos que eran considerados crímenes por el derecho internacional al momento en que fueron cometidos.”

Sin embargo, no se trata de una consideración pacífica, como pudo comprobarse con ocasión de la revocación parcial de la sentencia de instancia dictada por el Tribunal Supremo español, en el citado caso Scilingo, en el sentido de modificar la condena para reconducirla a los tipos penales comunes existentes en el código penal español a la fecha de comisión de los hechos316_.

De otra parte, la cuestión de la irretroactividad, a más de su aspecto sustantivo, se plantea en orden a la previsión legislativa por el Estado del foro, del enjuiciamiento al amparo de la jurisdicción universal, cuando la misma ha sido acogida con posterioridad a la comisión del crimen internacional.

En un principio las leyes procesales, incluidas las penales, atinentes al modo de conducción y desarrollo del proceso judicial y del procedimiento en concreto a seguir, no resultarían afectadas por la prohibición de la irretroactividad.

No obstante, aunque es común referirse a la jurisdicción universal como un título procesal jurisdiccional, se objeta, ciertamente, que su naturaleza jurídica trasciende esta mera consideración como atributo de carácter procesal. Afirmar la jurisdicción universal implica una atribución objetiva de la jurisdicción penal a un Estado, lo que la convierte realmente en una condición objetiva de perseguibilidad y punibilidad para un individuo. Aunque queda circunscrita al Estado concreto que pretende ejercerla, sus efectos

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trascienden los márgenes internos, y queda contenida en el propio principio de legalidad penal, afectando su posible vulneración.

Es decir, la afirmación de la jurisdicción de un Estado sobre el crimen en cuestión, afecta a la propia sustancia material penal y no queda limitada tan sólo a una cuestión de orden procesal. Esta circunstancia supondría la afectación de la aplicación de la jurisdicción universal al principio penal de irretroactividad de la ley penal, de forma que su ejercicio no cabría respecto de crímenes cometidos con anterioridad a que la legislación del Estado del foro le haya dado cabida317.

Habría que acudir entonces y de nuevo a la norma penal internacional, buscando en ella el soporte de una jurisdicción universal establecida al tiempo de la comisión de los hechos, y donde, como se verá la polémica acerca del establecimiento de este principio recorre, tanto el Derecho Penal Internacional convencional, como el consuetudinario.

Al respecto, y como consecuencia de su defensa de un sistema de fuentes del Derecho Penal Internacional integrado e interactivo entre la norma nacional y la internacional, OLLÉ SESÉ afirma que la ley penal doméstica, tanto sustantiva, como jurisdiccional, se puede aplicar a hechos anteriores a su dictado porque, y en tanto en cuanto, ha recogido la costumbre internacional, directa o indirectamente, a través de su implantación en el Derecho Internacional convencional318_.

317 _{En este sentido, la Fiscalía española, recogiendo la jurisprudencia del Alto Tribunal, defendió en su}

momento la irretroactividad del artículo 23.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que establece los supuestos de ejercicio de la jurisdicción universal, por no ser hasta, a partir de la fecha de esta ley, “cuando el delito de genocidio goza en España de la protección del principio de persecución universal, pues antes de esta Ley no se encontraba regulado el delito de genocidio en el derogado artículo 336 de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial, 15 de septiembre de 1870. El artículo 23 de la Ley Orgánica, en cuanto extiende el ámbito de aplicación de la ley penal en el espacio, no puede aplicarse retroactivamente. No se trata de discutir si una ley procesal tiene efecto retroactivo o no, de lo que se discrepa es de aplicar retroactivamente una norma penal que fija condiciones objetivas para la perseguibilidad de la acción, y esa extensión que se hace en los autos de procesamiento que se recurre está en contradicción con el principio de legalidad penal. Este planteamiento ha sido resuelto por la doctrina asentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 1986, que mantiene su doctrina fijada en sentencias de 20 de diciembre de 1980 y de 15 de octubre de 1983, en las que se define el ámbito de aplicación de las leyes penales a una verdadera condición objetiva de punibilidad, condición que debe estar amparada por el principio de legalidad. (…). Este principio de falta de retroactividad de la ley penal se encuentra amparado constitucionalmente en el artículo 9, punto 3º, introducido con la intención de crear seguridad jurídica, consecuentemente no se puede interpretar, como se pretende, en perjuicio de los ciudadanos”. (En las alegaciones del Ministerio Fiscal formuladas ante la Audiencia Nacional, el 26 de noviembre de 2002, solicitando el archivo de las actuaciones en los casos argentino y chileno (Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, rollo de Sala núm. 139/97, sumario nº 19/97, procedente del Juzgado Central de Instrucción núm. 5).

318 _{“la ley doméstica, acorde con la norma internacional, con la que se interactúa, se sitúa en el mismo}

plano jerárquico que la norma internacional, adquiriendo, por tanto, la categoría del fuente principal del DPI. En el sentido expuesto -implementación de la norma internacional en condiciones equivalentes al

No ha sido ésta, por el contrario, la posición adoptada por la Corte Internacional de Justicia en su sentencia de 14 de febrero de 2002, en el al asunto sobre las Cuestiones relativas a la obligación de juzgar o extraditar (Bélgica c. Senegal), sentando un importante y agorero precedente en orden a la consideración de la irretroactividad de las disposiciones de la Convención contra la Tortura, para el conocimiento de hechos anteriores a la entrada en vigor de la misma para los Estados concernidos –la Convención entró en vigor el 26 de junio de 1987, con respecto de Senegal, y el 25 de junio de 1999, respecto de Bélgica-.

En este asunto, en el que se dilucidó la infracción por parte de Senegal de su obligación de extraditar o juzgar, Bélgica defendió que, aunque ciertamente los hechos típicos penales se produjeron antes de que la Convención entrara en vigor para Senegal, el incumplimiento de esta obligación se produjo después de la entrada en vigor de la Convención y que el desarrollo que, en el artículo 7.1 de la misma, se hace sobre la obligación aut dedere aut iudicare, sólo viene a reforzar el derecho que ya existía en orden a la prohibición de la tortura, enunciando obligaciones procedimentales específicas, cuyo objeto es asegurar que no habrá impunidad. Por tanto, estas obligaciones de procedimiento, insistiendo en su carácter procesal y no sustantivo, podían aplicarse a crímenes cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Convención para Senegal319_.

Sin embargo la Corte refutó este planteamiento y, a pesar de afirmar de forma

derecho interno- no existe siquiera primacía de la norma internacional, sino que la ley aplicable es una y única. La interna, mediante ese proceso interactivo, incorpora y reproduce a la norma internacional. Por el contrario, si la ley interna no recepciona la norma internacional o lo hace con posterioridad a la comisión del hecho, la ley interna, mediante ese proceso interactivo, cede su grado competencial doméstico a la norma internacional, desplegando ésta todo su efecto, como si de una norma doméstica se tratase. El proceso interactivo entre la norma nacional y la internacional se basa, por tanto, en un necesario consenso y equilibrio entre las dos. Si la legislación doméstica admite e incorpora los postulados mínimos de la norma internacional, las fuentes del DPI se integran en la ley doméstica y ésta, aunque ello no es necesario, (…), se erige en fuente única. Pero en caso contrario, la norma internacional despliega directamente todos sus efectos, como fuente preferente del DPI, sin perjuicio de que requiera, en la aplicación concreta del tipo penal y de la pena, la necesaria colaboración de la ley nacional. En suma, las fuentes principales del DPI se compendian en los tratados y convenios internacionales, en el derecho consuetudinario y en los principios generales del derecho; a las que, en determinadas condiciones, se suman las leyes internas de los Estados cuando el DPI se ejerce ante los tribunales nacionales o domésticos. El resto de fuentes contribuyen de forma secundaria a la aplicación e interpretación del DPI”. OLLÉ SESÉ, M., “Justicia internacional para crímenes internacionales”, op.cit., p. 160.

319 _{“Le paragraphe 1 de l´article 7 visa à renforcer le droit existant en énoncant des obligations}

procédurales spécifiques dont l´objet est d´assurer qu´il n´y aura pas d´impunité et que, dans ces conditions, ces obligations de procédure pourraient s´appliquer à des crimes commis avant l´entrée en vigueur de la convention pour le Senegal”. Questions concernant l´obligation de poursuivre ou d´extrader (Belgique c. Sénégal), arrêt, C.I.J. Recueil 2012, p. 422, párr.98.

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rotunda, que la prohibición de la tortura surge del Derecho internacional consuetudinario; que ha adquirido rango de norma imperativa de ius cogens; que esta prohibición descansa sobre una práctica internacional acrecentada y sobre la opinio iuris de los Estados, haciendo cita de la Declaración Universal de los derechos del hombre, de 1948, las Convenciones de Ginebra, de 1949, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, y la Resolución 3452/30 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de fecha 9 de diciembre de 1975; y que ha sido introducida en el derecho interno de la casi totalidad de los Estados320, en un giro de 180 grados, con abandono del planteamiento consuetudinario de la prohibición de la tortura, vuelve al texto de la Convención y limita a él su tratamiento, concluyendo que “Toutefois,

l´obligation de porsuivre les auteurs présumés d´actes de torture, en vertu de la convention, ne s´applique qu´aux faits survenus après son entrée en vigueur por l´Etat concerné”, como por otra parte ya había sido interpretado por el Comité Internacional

contra la Tortura321.

En definitiva la Corte Internacional de Justicia reconoce la preexistencia de la prohibición a la tortura como norma consuetudinaria anterior a la Convención de 1984, pero en la práctica, obvia aplicar la norma consuetudinaria, una vez que la misma es recogida en un texto convencional, restringiendo a los límites temporales de éste, cualquier posible tratamiento del crimen.

De otro modo ha sido considerada la cuestión por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En su Dictamen de 17 de enero de 2006, sobre la admisibilidad de la demanda de Kolk y Kislyiy c. Estonia, estimó no vulnerado el principio de irretroactividad de la ley penal por parte de Estonia, al enjuiciar delitos de lesa humanidad, y reconoció la validez universal de los principios de Nuremberg, señalando que “aunque el Tribunal de Nuremberg se creó con el fin de enjuiciar a los principales

criminales de guerra de los países integrantes del Eje europeo por los delitos que habían cometido antes de la segunda guerra mundial o en el curso de ésta, el Tribunal observa que la validez universal de los principios relativos a los crímenes de lesa humanidad ha

320 _{Questions concernant l´obligation de poursuivre ou d´extrader (Belgique c. Sénégal), arrêt, C.I.J.}

Recueil 2012, p. 422, párr.100.

321 _{Íbid. Párr. 100. La traducción, propia, sería, “En todo caso, la obligación de enjuiciar a los presuntos}

autores de actos de tortura, en virtud de la Convención, no se aplica más que a los hechos ocurridos después de su entrada en vigor para el Estado concernido”. En el siguiente parágrafo 101, la Corte apoya esta decisión en la adoptada por el Comité contra la tortura, el 23 de noviembre de 1989, que señaló que los casos de tortura, a los fines de la Convención no pueden extenderse a otros que a los ocurridos tras la entrada en vigor de la Convención.

sido confirmada ulteriormente por la resolución 95 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas (de 11 de diciembre de 1946) y luego por la Comisión de Derecho Internacional, entre otros ejemplos”.

En consecuencia, el Tribunal Europeo estima que el artículo 7.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, “no se opone al juicio y castigo de una persona

culpable de una acción u omisión que, en el momento de cometerse, era delictiva según los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, como ocurre con el crimen contra la humanidad, cuya imprescriptibilidad ha sido consagrada por el estatuto del Tribunal de Nuremberg (Papon c. France (nº 2) (dic.) nº 54210/00, CEDH 2001-XII, y Touvier c. France, nº 29420/95, decisión de la Comisión de 13 de enero de 1997, Decisiones e informes 88-A, p. 148)”322_.

Estas son cuestiones que, de inicio, se plantean a la hora de abordar un enjuiciamiento al amparo de la jurisdicción universal, y que afectan a la propia determinación de la existencia y el ámbito temporal de las fuentes jurídicas, no sólo con las que tipificar y sancionar la conducta, sino con las que establecer la propia jurisdicción del tribunal doméstico.

ii. La jurisdicción in absentia

El concepto de jurisdicción universal estricto o su modalidad pura y absoluta, es ajeno en principio, a la circunstancia de que el presunto culpable se encuentre o no en el territorio del Estado que afirme la jurisdicción sobre el crimen internacional. Distinto es que para su ejercicio se exija la presencia del acusado en el Estado del foro.

Esta diferencia es puesta de manifiesto en los Principios de Princeton: en el primer apartado del Principio 1323_{, donde se define la jurisdicción universal, no se hace}

mención a la presencia del acusado; pero es en su siguiente apartado, donde esta presencia se erige como condición para que la jurisdicción universal pueda ser ejercida por un órgano judicial competente del Estado. Sin embargo, esta inmediata asociación de la presencia del acusado a la definición de jurisdicción universal, ha podido llevar a la confusión de integrar esta condición en el propio concepto: aunque el Principio 1 continúa también señalando, en su apartado 3, que la jurisdicción universal podrá

322 _{Dictamen de fecha 17 de enero de 2006, desestimando los recursos acumulados nº 23052/04 (Kolk, A.)}

y 24018/04 (Kislyiy, P.).

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sustentar una solicitud de extradición, de hecho, algunos legislaciones estatales asocian, precisamente con apoyo en los Principios de Princeton, la necesidad de la presencia del acusado en su territorio como una cuestión inherente al propio concepto de la jurisdicción universal.

Tal y como fue argumentado en los Comentarios que acompañan a los Principios, en éstos, se optó por la definición de una jurisdicción universal “pura”, es decir, cuando la naturaleza del delito es el único fundamento de la jurisdicción rationae materiae, pues -manifestando, no obstante, la preocupación ante un abuso en su ejercicio para la incoación de juicios sustentados en motivaciones políticas- la esencia misma de la jurisdicción universal radicaría en que los tribunales nacionales enjuiciaran a presuntos delincuentes en ausencia de nexos. Por ello, aunque se debatió sobre la prescindencia o no de los nexos tradicionales con las víctimas o los perpetradores de delitos graves de Derecho internacional, los Principios se abstuvieron de incluir, por ejemplo, el requisito explícito de un nexo territorial en la definición. Pese a ello, continúan los Comentarios, se incluyó en el párrafo 2 del Principio 1, la condición necesaria para el ejercicio de esa jurisdicción universal de la presencia del acusado ante el órgano judicial, aunque dicha presencia, matizan, “no impide que un Estado entable acción penal, realice una

investigación, libre un auto de acusación o solicite la extradición cuando el acusado no está presente” 324_.

Al respecto de la extradición, en el párrafo 3 del Principio 1 de Princeton se insiste en que un Estado puede solicitar, amparándose en la jurisdicción universal, la extradición de “una persona acusada o condenada de la comisión de los delitos graves

de derecho internacional que se enumeran en el párrafo 1 del Principio 2, a condición de que haya demostrado prima facie su culpabilidad y de que la persona cuya extradición se requiere haya de ser juzgada o la pena haya de ser aplicada conforme a las normas y criterios internacionales de protección de los derechos humanos en el contexto de un juicio penal”. El fundamento así establecido para solicitar la extradición,

es sumamente confuso, si se anuda, como se hace en este Principio, a la previa

324 _{Se argumentó en los Comentarios a “los Principios”, que ello respondía a, primero, continuar con este}

debate; segundo, no frustrar la evolución de la jurisdicción universal; y tercero, tener en cuenta los litigios pendientes ante la Corte Internacional de Justicia (Los Comentarios se incorporan a los Principios en el Documento de Naciones Unidas A/56/677, de 4 de diciembre de 2001). En pendencia, en ese momento, se encontraba la resolución del Asunto sobre la Orden de arresto de 11 de abril de 2000, República Democrática del Congo c. Bélgica (Arrêt, C.I.J. Recueil 2002, p.3). que finalmente no llegaría a pronunciarse sobre la cuestión del ejercicio de la jurisdicción universal por parte de Bélgica.

demostración prima facie de la culpabilidad del acusado, cuando precisamente la extradición se solicita para la valoración de esta culpabilidad a través del enjuiciamiento.

Todo ello responde al hecho de que, conscientemente, en los Principios se eludió incluir la cuestión de los procedimientos en rebeldía, la jurisdicción in absentia:

“Aunque estos procedimientos se consideran generalmente inaceptables en los países de tradición anglosajona, son clásicos en algunos países de tradición romanista, como Francia, y desempeñan una función importante para la conservación de pruebas”325. En