La aptitud distintiva del signo o medio

La expansión de la economía de mercado permite a los empresarios ofrecer a los consumidores una gran variedad de productos y servicios pertenecientes a una misma categoría, no obstante, sus características, su calidad o su precio pueden ser distintos, razones por las cuales las empresas recurren a las marcas para diferenciarlos.

El empleo de las marcas también contribuye a que los empresarios compitan en el mercado, pues a través de ellas los consumidores se orientan a fin de valorar las alternativas presentes en el mercado y eligen entre las distintas opciones que se ponen a su disposición. La marca ayuda al consumidor a juzgar cómodamente las prestaciones que ofrecen los productos o servicios pertenecientes a una misma clase, convirtiéndose en la memoria que guarda las impresiones que el consumidor se ha creado respecto a ellos206.

206

La marca es un concentrado de la historia del producto, se convierte en una promesa de reedición de las prestaciones del producto o servicio designado, los consumidores almacenan en su memoria una imagen de la marca, es decir, la suma de impresiones, satisfacciones e insatisfacciones acumuladas por el uso del producto. En efecto, la marca crea un cierto nivel de expectativas en el

consumidor, nivel heredado de la historia de los productos firmados por esa marca, vid. KAPFERER, «La

cara oculta de las marcas», en AAVV, KAPFERER/ THOENIG (Coords.), La Marca, motor de

competitividad de las empresas y del crecimiento de la economía, Ramón Taix Rodríguez-Moñino (trad.), Madrid, 1991, pág. 17. En el mismo sentido, la sentencia del TG, de 27 de febrero de 2002, asunto T- 79/2000, Sala Cuarta, caso «Lite», en relación con el RMC señala en su apartado 26 que: «Se considera que los signos a los que se refiere el artículo 7, apartado1, letra b), del Reglamento núm. 40/1994 son incapaces de cumplir con la función esencial de la marca, es decir, identificar el origen del producto o servicio, permitiendo así al consumidor que adquiera el producto o servicio que la marca designa repetir la experiencia, si resulta positiva, o evitarla, si resulta negativa en una adquisición posterior».

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La capacidad que posea la marca para diferenciar los productos o servicios a los que se aplica entre el universo de posibles competidores, contribuirá a proteger el derecho de exclusiva del empresario y a que los consumidores puedan verse libres de engaños o confusiones, garantizando a su vez un funcionamiento transparente del mercado207. La importancia que reviste la aptitud diferenciadora de la marca para un eficaz funcionamiento del sistema competitivo es tal, que ha permitido el reconocimiento por parte de algunos sistemas de marcas del nacimiento del derecho sobre la marca basado en el uso.

Por tanto, la función primordial de la marca es la de distinguir y se cumple debido a que ella informa sobre un determinado origen o procedencia empresarial, lo cual sirve para que el público de los consumidores establezca una asociación entre todos los productos o servicios pertenecientes a una misma clase y su titular, que es quien en virtud de su derecho de exclusiva ha colocado la marca en aquéllos208.

Por esta razón, al definir a la marca se debe exigir como requisito esencial que el signo o medio que se emplee en su constitución sea ante todo apto para distinguir, lo que significa, desde una perspectiva teórica, que debe poseer una estructura que lo dote de capacidad intrínseca209 para diferenciar unos productos o servicios.

207

Las constituciones políticas de Nicaragua y España establecen un sistema económico basado en la competencia económica y el reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, cfr. arts. 99 y 104 CPN y art. 38 CE. Véase FERNÁNDEZ-NÓVOA, «El uso obligatorio…»,

Ob. cit., pág.15. FONT GALÁN, Constitución económica y Derecho de la competencia, Madrid, 1987,

págs. 37 y ss. En la jurisprudencia comunitaria, el apartado 13 de la sentencia del TJUE, de 17 de octubre de 1990, asunto C-10/1987, «HAG II», el Tribunal declaró que: «En lo que al derecho de marca se refiere, debe destacarse que este derecho constituye un elemento esencial del sistema de competencia no falseado (…). En un sistema de tal naturaleza, las empresas deben estar en condiciones de captar la clientela por la calidad de sus productos o de sus servicios, lo cual únicamente es posible merced a que existen signos distintivos que permiten la identificación de tales productos y servicios. Para que la marca pueda desempeñar este cometido, debe constituir la garantía de que todos los productos designados con la misma han sido fabricados bajo el control de una única empresa, a la que puede hacerse responsable de su calidad».

208

Vid. FERNÁNDEZ-NÓVOA, Tratado…, Ob. cit., pág. 70, y «La función…», Ob. cit., pág. 35.

En un sentido distinto, FEZER sostiene que un signo puede cumplir miles de funciones, pero sólo si individualiza un producto o servicio frente a los consumidores será una marca, no obstante, considera que debe protegerse el carácter multifuncional de la marca, y no únicamente en su faceta de indicación de la procedencia empresarial, ya que ésta no sólo garantiza la procedencia de los productos, si no los productos en sí mismo, a los que también identifica, además de a la empresa titular, véase por todos MARCO ARCALÁ, «Simposio...», Ob. cit., pág. 1478.

209

Vid. OTERO LASTRES, «La definición…», Ob. cit., pág. 206, explica que carecen de

capacidad intrínseca para distinguir los signos que poseen una estructura demasiado enrevesada para ser aprehendida por los consumidores, debido a su excesiva complejidad no les permite cumplir con la función distintiva, normalmente se trata de eslóganes publicitarios y diseños o conjuntos gráficos cuya finalidad es meramente ornamental. Lo mismo ocurre con los signos banales, cuya simplicidad extrema no permite crear en la mente del público un vínculo entre el titular de la marca y los productos o servicios distinguidos, entre estos se incluyen los números, las letras y los colores aisladamente considerados. En el mismo sentido, FERNÁNDEZ-NÓVOA, «Marca y slogan publicitario. (Comentario a la sentencia del

Tribunal Supremo (Sala Cuarta), de 22 de octubre de 1973)», ADI, t. I, 1974, págs. 334 y ss.; ElSistema

Así mismo, habrá que tener en cuenta que el carácter distintivo de la marca depende en buena medida de los consumidores, de que la percepción que tengan del signo o medio les permita concretar el origen particular de los productos o servicios, el llamado «perfil psicológico de la marca» al que ya nos hemos referido. De modo que, la aptitud diferenciadora del signo o medio no es absoluta e invariable, de acuerdo con las medidas empleadas por el titular de la marca o por los terceros, esta percepción puede adquirirse, ampliarse o desaparecer. Por ello, en la definición legal de marca será necesario considerar también a aquellos signos o medios que, como resultado de la interacción en el tráfico económico y de su relación con los productos o servicios a los que se aplica, ya cumplan con el requisito de diferenciar.

Todo lo anterior supone que la definición de marca debe hacer referencia a la aptitud distintiva sponte súa del signo o medio, es decir, aquella que se manifiesta como una cualidad inherente al mismo, que precede a cualquier actividad en el tráfico económico y, al mismo tiempo, a la que se haya adquirido en virtud de su uso. La fijación en la definición legal de marca de estos elementos servirá no sólo para delimitar el perfil de los signos o medios admisibles, sino también para establecer los criterios en virtud de los cuales se reconoce el nacimiento de los derechos sobre la