Capítulo 2. LOS INCOTERMS
2.5. Características de los Incoterms
2.5.2. Características materiales
Las características formales de los Incoterms que acabamos de reseñar marcan su carácter dotándole de una gran simplicidad y claridad (sus acrónimos y su redacción por escrito). Sin embargo, junto a estos caracteres externos, es preciso poner de relieve los aspectos sustantivos de este instrumento, que servirán para conferirle su fuerza y singularidad. Será el contenido de los Incoterms el que le confiera su importancia, utilidad y carácter peculiar y, a la vez, nos servirá para constatar si reflejan los principales rasgos de la lex mercatoria.
a) Carácter armonizador
Los Incoterms son un instrumento de carácter armonizador217, más que unificador. Son reglas que Intentan establecer un acuerdo de mínimos en aquellos
215 VÁZQUEZ LEPINETTE, Tomás, La compraventa internacional de mercaderías. Una visión
jurisprudencial, Navarra, Derecho patrimonial, Editorial Aranzadi, S.A, nº 2, 2000, p. 36.
216 CAHIER, Philippe, “Changements et continuité du droit international. Cours général de de Droit
International Public”, Recueil des Cours, 1985, Vol. VI, Libro 195, p. 239.
217 La UNCITRAL establece la siguiente distinción entre los términos Unificación y Armonización.
“Harmonization and unification of the law of international trade refers to the process through which the law facilitating international commerce is created and adopted…. Harmonization may conceptually be thought of as the process through which domestic law may be modified to enhance predictability in cross- border commercial transactions; and unification may be seen as the adoption by States of a common legal standard governing particular aspects of international business transactions”. O HONNOLD, JOHN,
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aspectos en que la práctica vigente en los diferentes Estados presenta marcadas diferencias. La Cámara de Comercio Internacional busca todo aquello que une a las diferentes legislaciones, el acuerdo posible, la base común para lograr una aceptación y un uso generalizado de los Incoterms . Es por ello que constituye un instrumento de convergencia, que pretende organizar la diversidad existente a nivel jurídico.
Un ejemplo claro de esta filosofía lo encontramos en aquellos Incoterms , CIF y
CIP, que obligan al vendedor a contratar una póliza de seguro218. Desde 1953, en estos supuestos se establece que, salvo pacto en contrario, solo se obligará a contratar las condiciones mínimas. Los Incoterms 2000 hacían referencia a las cláusulas del Institute
of London Underwriters (que establecían una cobertura mínima) y en la misma línea, la
versión de los Incoterms 2010 tiene en cuenta las nuevas reglas de cobertura de seguro y se hace referencia al Institute Cargo Clauses219 y a una cobertura mínima (la cláusula C) que se ha mantenido en la revisión de 2020 para el término CIF.
Este propósito armonizador lo comparten con otros instrumentos como los Principios Unidroit220, que también buscan “brindar un marco uniforme a los contratos mercantiles internacionales”.
Para conseguir el referido objetivo armonizador, el método utilizado por la Cámara de Comercio Internacional en la redacción de los Incoterms no es un método codificador, que compara y establece las mejores normas y las más deseables, sino que utiliza, por el contrario, un método denominado de consolidación, consolidating
method221, que realiza una constatación fáctica del contenido común entre las distintas
“Unification of International Trade Law: UNCITRAL’s first decade”, The American Journal of
Comparative Law, Vol. 27, nº 2, 1979, p. 203.
218 En sus inicios, el término CIF contemplaba la obligación de seguro en unas condiciones FPA Insurance
Standard siendo posteriormente sustituidas por una referencia a “minimum cover of Institute Cargo Clauses (Institute of London Underwriters) or any similar set of clauses”. FPA (Free of Particular Average)
standard constituye el resultado de reducir al mínimo común denominador las condiciones contempladas en determinados países. Sin embargo, existían Estados como Gran Bretaña donde en aquellos momentos no existía ninguna tradición en el aspecto asegurador.
219 LMA. Lloyd’s Market Association /IUA-International Underwriting Association of London establece
un acuerdo de mínimos en la cláusula C.
220 Comentario al artículo 1.6 (relativo a la interpretación e integración de los Principios), Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado, (UNIDROIT), Principios UNIDROIT sobre los
Contratos Comerciales Internacionales, 4 versión, Roma, 2016.
221 “The object of the consolidating method is to ascertain the common content of various legal regulations
and thus to define the “common core of law” of them. This method aims at a factual ascertainment but not at doctrinal improvement of the law”. SCHMITTHOFF, Clive M, “The unification or harmonization of
law by means of standard contracts and general conditions”, International and Comparative Law Quaterly, 1968, Vol. 17, nº 3, p. 565.
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regulaciones en busca del núcleo común. Este hecho supone que las citadas reglas “no reflejan las mejores prácticas, pero si las más aceptables”222. De esta forma, a través del método de consolidación las reglas Incoterms mitigan las diferencias y salvan obstáculos que entorpecen el ágil comercio internacional. Este método supone un gran éxito al acercarse a la realidad comercial que viven los operadores del comercio diariamente en diferentes partes del mundo.
Siguiendo con el ejemplo relativo al seguro establecido en los Incoterms , en particular con el término CIF, es preciso establecer que el seguro cubre el precio de la mercadería más un 10 % sobre el coste de la misma (110%). Esta práctica, aunque estaba muy extendida en la mayoría de los Estados occidentales, no era habitual en otros lugares como Australia, Bélgica o Canadá y se ha mantenido en las diferentes revisiones de los Incoterms extendiéndose también al término CIP.
El carácter armonizador de estas reglas se plasma también en el lenguaje utilizado por los Incoterms , ya que los mismos han intentado utilizar las mismas expresiones223 que aparecen en importantes textos jurídicos de derecho material, de fuente convencional y de carácter unificador como la Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías hecho en Viena el 11 de abril de 1980224.
b) Carácter no exhaustivo formado por distintas reglas
Guiada por este espíritu armonizador, la Cámara de Comercio Internacional, en su recopilación por escrito de los Incoterms , establece un catálogo de reglas que no tienen carácter exhaustivo. La citada organización no pretendía ni pretende en la actualidad regular todos los términos comerciales existentes. Este marcado carácter incompleto es propio de la lex mercatoria. Ya en el título de su obra inicial, como su propio nombre apunta, se establecen las “reglas uniformes para la interpretación de los principales términos de las compraventas internacionales”. La Cámara de Comercio
222 DEBB GABRIEL, Henry, “Toward universal principles: the use of nonbinding principles in
international commercial law”, International Trade and Business Law Review, 2014, Vol. 17, p. 254.
223 Los redactores de los Incoterms realizaron esfuerzos considerables para lograr tanta consistencia
como fuera posible y deseable; y a la vez que evitaron utilizar expresiones diferentes con el mismo significado. A pesar de que los Incoterms 2000 han utilizado la expresión "poner la mercancía a disposición del comprador", cuando las mercaderías se hallan al alcance del comprador en un lugar determinado, esta expresión debe interpretarse en el mismo sentido que la frase "entrega de las mercancías", utilizada en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”. Publicación ICC 560, Introducción, p. 11.
224 Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías
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Internacional buscaba el consenso general en torno a aquellos términos que hubiesen alcanzado una “madurez jurídica suficiente”225.
En sus diferentes versiones, la Cámara de Comercio Internacional presenta un amplio abanico de términos que oscila entre seis y catorce términos. A lo largo de las distintas revisiones la organización añade nuevos términos, se modifican otros e incluso algunos desaparecen. Estas variaciones responden a las necesidades prácticas que estiman los comerciantes representados en la Cámara de Comercio Internacional.
En la revisión de los Incoterms 2010 se simplificó y redujo el número de reglas a once que se ha mantenido en la reciente revisión de los Incoterms 2020.
Los Incoterms nunca han sido un producto único, sino que agrupan distintas variantes que se ofrecen a los usuarios para que opten por el término que se ajuste de manera adecuada a sus necesidades específicas. Las partes condicionarán su elección a aspectos tan diversos como la duración de su relación contractual, la confianza existente entre las partes, la situación geográfica en que se encuentran, el medio de transporte adecuado, la naturaleza de la mercadería objeto de la compraventa, el volumen y el valor de la misma, la venta en tránsito, la conveniencia de contratar seguro o las especialidades de la venta.
c) Carácter profesional o técnico
La Cámara de Comercio Internacional, que representa al mundo empresarial, es la creadora de los Incoterms y dota a estos términos comerciales de un marcado carácter profesional y técnico226. Este ámbito tan marcadamente sectorial es propio de la lex
mercatoria. Las reglas Incoterms no se aplican a ninguna profesión en concreto, sino
que abarcan a todos aquellos actores del comercio internacional que quieran realizar una compraventa internacional227. Se trata de lo que Frédéric Eisemann denomina horizontal
standardization que se relaciona con todos los ámbitos relacionados con el comercio228.
225 EISEMANN, Frédéric, Los usos de la venta comercial internacional, Madrid, Servicio de estudios
económicos, Banco exterior de España, 1979, p. 28.
226 GUARDIOLA SACARRERA, Enrique, La compraventa internacional y los Incoterms, 4º edición,
Barcelona, Centro de estudios de economía comercial, Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación, 1988, pp. 151 y 152.
227 “They are applicable across industries” GILLETTE, Clayton P, “The Law merchant in the modern age:
Institutional design and International Usages under the CISG”, Chicago Journal of International Law, Vol. 5, Nº 1, Article 12, 2004, p. 174.
228 “Vertical standardization occurs where trade usages are standardized in a particular trade, horizontal
standardization applies across the board to all types of international sales”. EISEMANN, Frédéric, Die Incoterms in Handel und Verkehr, Vienna 1963, p. 4, citado por SCHMITTHOFF, Clive M, “The
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Los Incoterms son vocablos utilizados por personas habituadas al comercio internacional y a su argot, dotados de un “aire de realismo” 229 que no poseen otros instrumentos internacionales. Responden a unos intereses específicos que tienen todos ellos, contribuyendo a crear un sentido de identidad en el grupo230, de corporativismo. Es un lenguaje conocido por todos los comerciantes, marcadamente profesional y exclusivo, que la mayoría de la ciudadanía ajena al comercio desconoce. Este matiz de profesionalidad es propio de sus orígenes y ha acompañado a las reglas Incoterms a lo largo de los años.
En definitiva, los Incoterms únicamente se aplican a las compraventas entre profesionales del comercio, principalmente personas jurídicas, sin importar su tamaño231, acostumbradas a los negocios con conocimientos y experiencia que, en líneas generales, no precisan ser protegidas en su ámbito de actuación. Este ámbito de aplicación personal tan marcado es consustancial a la misma naturaleza de los Incoterms .
d) Carácter dinámico
La Cámara de Comercio Internacional, en la redacción de las reglas Incoterms recoge institutional definitions232, que constatan los principales términos comerciales
existentes que se adaptan los cambios sustanciales que afectan al comercio.
Son unas reglas que presentan un carácter dinámico acorde con el movimiento del comercio internacional. Parecen hacer suyo el viejo aforismo de Heráclito de Éfeso que proclama que “todo cambia, nada permanece y que lo único asegurado es el cambio”. Los Incoterms no han permanecido inalterables, sino que han ido adaptándose a los
unification or harmonization of law by means of standard contracts and general conditions”, International
and Comparative Law Quaterly, 1968, Vol. 17, nº 3, p. 556.
229 “The involvement of the business community cannot only be seen in the creation of standard contracts,
but it lends the type of unifying activity an air of realism which is not always present in similar activities of international lawyers”. SCHMITTHOFF, Clive M, “The unification or harmonization of law by means of
standard contracts and general conditions”, International and Comparative Law Quaterly, 1968, Vol. 17, nº 3, p. 555.
230 “Delivery terms as Incoterms contribute to a sense of association and group identity”. JOHNSON,
William P, “Analysis of Incoterms as usage under article 9 of the CISG”, University of Pennsylvania
Journal of International Law, 2013, Vol. 35, Issue 2, p. 430.
231 “The Incoterms rules are used every day by millions of enterprises of all sizes from around the world,
including multinational enterprises (MNEs), micro-, small- and medium- sized enterprises (MSMEs) and individual practitioners”, en “ICC announces launch date for Incoterms 2020”, accessible en: iccwbo.org.
232 FRÉCON, Alain, “Practical considerations in drafting FOB terms in International Sales”, International
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diferentes cambios. En sus inicios las variaciones que se producían en estas reglas afectaban principalmente a los medios de transporte utilizados. Las primeras versiones de los Incoterms se centraban básicamente en el transporte marítimo233 pero posteriormente pasaron asimismo a englobar al transporte terrestre, aéreo o multimodal. En la actualidad los términos comerciales polivalentes han adquirido una mayor importancia frente a los términos exclusivamente de carácter marítimo cuya utilización disminuye. Con el paso del tiempo, los cambios que afectan a los Incoterms se relacionan no solo con los medios de transporte sino con otras áreas como la logística, los nuevos medios de comunicación, las demandas de seguridad, la llegada de internet y demás modificaciones que conlleva el mundo digital. El comercio y sus circunstancias está inexorablemente unido a las variaciones que se producen en el mundo exterior.
De nuevo, este aspecto puede ilustrarse con la adaptación de los Incoterms que conllevan la obligación de asegurar las mercaderías a las vicisitudes que ocurren actualmente en el comercio y que motivan que cada vez se cubran más supuestos y no se limite solo de una cobertura de mínimos. En este sentido, la Cámara de Comercio Internacional cree necesario que, en el supuesto de que las partes no hayan estipulado expresamente la cobertura del seguro de transporte de mercaderías, las condiciones del seguro deban ser las adecuadas, teniendo en cuenta los usos del comercio, la naturaleza de la mercancía y otras circunstancias. Esta nueva fórmula ofrece al comprador una protección que se ajusta más a las particularidades de las distintas transacciones. La Cámara de Comercio Internacional reacciona de esta forma ante el creciente uso por parte de los comerciantes de la fórmula CIF maximum cover, que implicaba la solicitud al vendedor de contratar una póliza de máxima cobertura. En líneas generales, la cobertura mínima del seguro suele ser apropiada para algunas mercaderías como las materias primas, pero no suele ser adecuada para los productos manufacturados, entre otras causas porque no protege del hurto, robo o cuidado inapropiado234.
En la redacción de los Incoterms 2020, tras múltiples debates sobre el tema, en defecto de pacto entre las partes, se ha mantenido la cobertura mínima del seguro, la cláusula “C” respecto al término marítimo CIF, más utilizado en la compraventa de materias primas, pero se ha considerado necesario incrementar la cobertura respecto a la regla CIP235, adaptándose a las nuevas necesidades del comercio. Este criterio sobre la
233 GUZMÁN ESCOBAR, José Vicente, “Incoterms 2000, Sus relaciones con los contratos de transporte
y Seguro”, Revista de derecho privado, 2001, nº 7,p. 52.
234 “Esta insuficiencia se ve aún más acentuada cuando se trata de productos manufacturados de alta
tecnología, que se ven amenazados a un mayor índice de robo, hurto o cuidado inapropiado”. BASOREDO- OTZERINJAUREGI, Irati, La asignación del riesgo de la contraprestación en la compraventa
internacional por tipo de mercancía y modelo de contrato, 1º edición, Cizur Menor (Navarra), Thomson
Reuters, Aranzadi, 2018, p. 135.
235 El apartado A5 del término CIF en los nuevos Incoterms 2020, Publicación ICC 723, establece lo
siguiente: “Seguro. A menos que se acuerde de otro modo o sea la costumbre en ese comercio en particular, el vendedor debe obtener, a sus propias expensas, un seguro de la carga que cumpla con la cobertura
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cobertura mínima adoptado por los Incoterms 2020 crea diferencias entre los dos términos que conllevan la obligación de pactar el seguro, aunque los contratantes son libres de pactar la cobertura que estimen más adecuada en cada caso. A pesar de que la Cámara de Comercio Internacional se haya pronunciado de tal sentido, en la actualidad existe la creencia generalizada de que la cobertura mínima del seguro es claramente insuficiente para las vicisitudes actuales del comercio, que abarcan aspectos tales como la contaminación, roturas de embalaje u otros desperfectos. Por ello, en determinadas áreas geográficas es aconsejable tener en cuenta las zonas de riesgo y completar el seguro con garantías que cubran los riesgos “de guerra, terrorismo y huelga”.
Los Incoterms , con sus continuas adaptaciones, buscan como la lex mercatoria responder a las necesidades de los comerciantes para ser utilizados de forma generalizada y ello solo será posible si son capaces de reflejar las formas y hábitos más comunes de los comerciantes de todo el mundo.
e) Carácter neutro y equitativo
Los Incoterms constituyen un conjunto de reglas de carácter neutro que no pretenden beneficiar a ninguna parte del contrato de compraventa al que hacen referencia. Tienen especial interés en mostrar un carácter imparcial y reflejar una transacción equilibrada entre los intereses de las partes. “Existe el convencimiento de que los Incoterms han sido elaborados de forma equitativa por los operadores jurídicos intervinientes en una específica rama de la actividad comercial o industrial”236.
Históricamente, los términos comerciales se habían caracterizado por su rigor
commercialis favoreciendo predominantemente los intereses del vendedor y, tal como
establece Daniel E. Murray, los Incoterms han realizado un claro esfuerzo por ser generosos con el comprador237 en un afán de conseguir cierta equiparación de derechos y obligaciones de las partes en el contrato de compraventa.
En las primeras versiones de las reglas Incoterms , como la de 1953, se constata un mayor número de términos considerados “de salida”, más favorables a los intereses
proporcionada por las cláusulas (A) de las Cláusulas de Carga del Instituto (LMA/IUA) o cualesquiera cláusulas semejantes que sean apropiadas para los medios de transporte utilizados. El seguro deberá contratarse con aseguradores o una compañía de seguros de buena reputación y dar derecho al comprador, o a cualquier otra persona que tenga un interés asegurable sobre la mercancía a reclamar directamente al asegurador”.
236 FÉRNANDEZ ROZAS, José Carlos y ARENAS GARCÍA, Rafael, Derecho de los negocios
internacionales, 5º edición, Madrid, Editorial Iustel, Portal Derecho S.A, 2016, p. 380.
237 “It is submitted that the Incoterms in this respect are generous to the seller”. MURRAY, Daniel E,
“Risk of loss of goods in transit: a comparison of the 1990 INCOTERMS with terms from other voices”,
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del vendedor, mientras que había un menor número de términos favorables al comprador “de llegada”238. Es a partir de la revisión de 1990, que se han desarrollado mucho los términos de llegada, en consonancia con los nuevos tiempos en que se ha equilibrado la importancia entre compradores y vendedores en la economía global, tendiéndose a equiparar. Los Incoterms buscan reflejar las necesidades del comercio, especialmente las de los países en vías de desarrollo, que son principalmente compradores de mercaderías.
Esta tendencia ha ido favoreciendo que cada vez más se utilicen los Incoterms en cualquier parte del mundo. La Cámara de Comercio Internacional ha realizado grandes esfuerzos para alejarse de las connotaciones políticas, buscando que todos sus productos reflejen un ambiente neutro. Este aspecto intrínseco de la lex mercatoria se ve claramente reflejado tanto en la producción de sus reglas jurídicas (en el hecho de que no están elaboradas por ningún organismo con poder legislativo) como en la resolución de los conflictos que generan las transacciones internacionales (que son resueltos en una gran parte por organismos arbitrales).
En líneas generales, las necesidades del comercio internacional requieren unas