16. GENERALIDADES
I. NOCIÓNDEESTASCIRCUNSTANCIASYANTECEDENTESHISTÓRICOS
Estas circunstancias corresponden a situaciones de naturaleza acci- dental, con existencia marginal a la estructura del tipo penal. El legislador las toma en consideración para efectos de determinar la pena que corresponde aplicar a los responsables en cada caso parti- cular, sea para agravar esa sanción o para atenuarla. Históricamente alcanzaron reconocimiento en la Edad Media, y en su desarrollo el pensamiento de Santo Tomás tuvo positiva influencia. Se perfeccio- naron cuando el derecho penal se perfiló entre las demás áreas del derecho con caracteres definidos, durante los siglos XVIII y XIX. Con el advenimiento de los positivistas, que estructuraron el delito con fundamentos causalistas, estas circunstancias perdieron espacio porque decían relación con el sujeto o con elementos circunstan- ciales del hecho y no con éste en sí mismo.
Una vez superada la etapa positivista, los avances logrados en el análisis de la estructura del delito por las tendencias causal- valorativa y finalista, permitieron determinar con precisión las no- ciones de antijuridicidad y de culpabilidad, lo que desarrolló el estudio de las circunstancias modificatorias con el objeto de apli- car penas justas y proporcionadas a la gravedad y trascendencia social del hecho y a los fines de la pena. En esta forma el sujeto delincuente pasa a tener especial consideración porque la sanción penal debe ser regulada con fundamento en la gravedad del injus- to y la intensidad del reproche que merece el responsable. Las
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
circunstancias modificatorias tienen precisamente esa finalidad: determinar la mayor o menor gravedad del delito y la mayor o menor intensidad del reproche.
II. CLASIFICACIÓNDELASCIRCUNSTANCIAS
Se acostumbra clasificar estas circunstancias en atención a las con- secuencias que les son inherentes, en cuanto a la amplitud de su aplicación y según sea la naturaleza que tienen.
1) En cuanto a sus consecuencias se pueden clasificar en ate- nuantes (v. gr., art. 11 del C.P.), agravantes (art. 12) y circunstancias mixtas (art. 13) sea que su concurrencia en el caso específico dismi- nuya o aumente la sanción, o tratándose de las mixtas la agrave o disminuya indistintamente según las particularidades del hecho.
2) Atendiendo a la amplitud de su aplicación se distinguen entre genéricas y específicas. Las genéricas son las regladas para que operen en relación a todos los delitos o a un amplio grupo de los mismos, como sucede con las circunstancias enumeradas en los arts. 11 y 12. Específicas, las establecidas para uno o más delitos determinados; es el caso de las enumeradas en el art. 456 bis del C.P.
3) La naturaleza de las circunstancias permite clasificarlas en materiales y personales (objetivas y subjetivas). Del art. 64 se despren- de esta nomenclatura, siendo materiales “las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para reali- zarlo”, y personales las “atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal”. Las materiales, por ser objetivas y referirse a la ejecución del hecho, afectan a todos aque- llos que participaron y tenían conocimiento de las mismas, y las personales, que frecuentemente son subjetivas, afectan exclusiva- mente a aquellos intervinientes en los cuales concurren, no así a los demás que también pueden haber tenido intervención en el delito.
III. LASCIRCUNSTANCIASMODIFICATORIASSON “NUMERUSCLAUSUS”
En nuestro sistema las circunstancias modificatorias están expresa- mente descritas en cada caso. La ley penal no cuenta con una
norma que establezca criterios que permitan a los tribunales crear otras causales modificatorias de responsabilidad o asimilar nuevas hipótesis a las ya descritas por la ley (aplicación por analogía). De manera que en nuestro sistema no calza la clasificación entre cir- cunstancias nominadas e innominadas. El ordenamiento nacional –tratándose de agravantes– considera exclusivamente modificato- rias nominadas, descritas expresamente por el legislador.
IV. SITUACIONESQUENOCONSTITUYENCIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
El art. 63 se refiere a aquellas “agravantes” que siendo iguales a las descritas como circunstancias modificatorias por la ley penal, sin embargo no tienen esa calidad. Éstas son las siguientes: a) aque- llas que por sí mismas constituyen un delito especialmente pena- do por la ley; b) las que hayan sido comprendidas en la descripción del delito, y c) aquellas tan inherentes al delito que sin su concu- rrencia no podría cometerse. En la hipótesis a) es obvio que la circunstancia constituye un tipo penal con individualidad propia y, por ende, no puede ser coetáneamente una circunstancia agra- vante; en las alternativas b) y c), la circunstancia no lo es, porque constituye un elemento del tipo penal, de la descripción legal. El art. 63 se fundamenta en la aplicación estricta del principio non bis in idem, no puede dársele doble valoración a una misma situa- ción, como elemento del tipo penal y como circunstancia de agra- vación del delito. Así podría suceder con el denominado “homicidio calificado”, sancionado en el art. 391 Nº 1º circunstancia primera, que describe entre los elementos del referido delito a la alevosía, lo que excluye de inmediato la posibilidad de considerar tal cir- cunstancia, además, como agravante del hecho.
Como estas circunstancias, por mandato del art. 63, pierden su naturaleza de modificatorias, no pueden calificarse de tales para ningún otro efecto, pues pasan a ser elementos del tipo penal y deben quedar sujetas a las contingencias de éstos, lo que ofrece importancia para diversas alternativas, como sería la de su posible comunicabilidad a los demás intervinientes.
CAPÍTULO XV