T ENDENCIAS UNITARIAS

Las dos posiciones antes anotadas crearon la denominada lucha de las escuelas; pero también crearon la posibilidad de unificarlas, unificación que se intentó una vez que perdió fuerza la discusión sobre la preeminencia de alguna de esas posiciones, es decir, la de considerar la pena como retribución, de castigo, sin posibilidad de otra consecuencia, tesis que tiene un sesgo evidentemente moralista, o la de considerar que tiene por objetivo único la prevención, sea general o especial, con claro sentido utilitarista. Surgieron así doctri- nas que aspiraron a unificar ambas visiones, en el entendido de que la pena, mirada desde una perspectiva totalizadora, tiene esos dos extremos, es retributiva y, al mismo tiempo, preventiva,22 _a

19 _{Jakobs, op. cit., p. 32.}

20 _{Roxin-Arzt-Tiedemann, op. cit., p. 27.} 21 _{Cfr. Bustos, Manual, p. 86.}

22 _{Cfr. Muñoz Conde-García Arán, Derecho Penal, Parte General, p. 46; Labatut,}

pesar de la categórica contradicción de sus supuestos, uno ético y el otro utilitario.23 _{Estas tendencias tienen un carácter preferente-}

mente político-criminal. El Estado tiene una función fundamental: mantener la paz social, facilitar la convivencia pacífica; para lo- grarlo le es imperativo que se respete la normativa que dicta para proteger los intereses jurídicos calificados como valiosos por esa sociedad; el medio extremo que tiene para lograrlo es la sanción penal. La pena es una necesidad, no hay otro recurso por el mo- mento para suplirla. La pena, más que retribución o prevención, es un recurso de política criminal, cuyos parámetros serán deter- minados por los objetivos de esa política.

Si se cree que una buena política social es el arma adecuada para luchar contra el delito, ha de tenerse presente que siendo un factor importante, tiene límites. “Ni aun la mejor política social está en condiciones de exterminar la delincuencia, y menos aún en la medida que la forma más tangible de la política social, es decir, el aseguramiento de un relativo bienestar para un máximo de personas, también relativo, ataca sólo un aspecto del proble- ma.”24 _{En períodos de bienestar sigue subsistiendo la delincuen-}

cia, si bien adecuada a ese bienestar.

En un inicio las doctrinas unitarias tuvieron una tendencia marcadamente retribucionista, sin perjuicio de que reconocieran que la pena, si bien en esencia era un castigo, tenía efectos secun- darios de prevención general. Carrara consideraba que el fin de la pena era “el restablecimiento del orden externo de la sociedad”; se trataría de reparar el daño moral provocado por el delito con la pena, la que lleva implícitos los resultados de corrección para el sentenciado y de prevención para los inclinados al delito.25 _Las

doctrinas unitarias dieron importancia, según sus tendencias, a la prevención general o a la retribución.

En la actualidad existe cierto consenso en aceptar que la pena no tiene un objetivo único; se estima que su legitimación no radi- ca en un “sentido ideal, sea éste el restablecimiento de la justicia vulnerada, o la reconciliación del autor consigo mismo o con la

23 _{Cfr. Cury, D.P., t. I, p. 42.}

24 _{Maurach-Zipf-Gössel, op. cit., t. II, p. 43.} 25 _{Carrara, op. cit., t. II, párrafos 615 y 619.}

LA REACCIÓN DEL ESTADO FRENTE AL DELITO

sociedad, sino únicamente en su necesidad preventiva, esto en su función social”.26 _{Una de las características más notorias de la pena}

es su naturaleza preventiva general “positiva”, que no consiste en intimidar a los ciudadanos (prevención general negativa) –objetivo éste dejado de mano por la doctrina–, sino en la confirmación del derecho, en la confianza de sus mandatos y prohibiciones y de su obediencia.27

Es interesante, en la línea de esta tendencia doctrinaria, la tesis de Roxin28 _{–planteamiento dialéctico–, en cuanto reconoce}

que la pena tiene una diversidad de objetivos, pero que cada uno de ellos se concreta en momentos distintos. En la ley, al establecer- la el legislador, cumple una función preventiva general porque advierte a la sociedad sobre la prohibición del comportamiento que describe; en el momento de la imposición de la pena por el tribunal a una persona determinada se realiza la función retributi- va, de justicia, ocasión en que se tomará en cuenta su culpabilidad, pues los fines perseguidos por la prevención general no pueden exceder al grado de culpabilidad del condenado. El tercer estadio es el de la ejecución de la pena, donde se realizan los objetivos de reeducación del sentenciado, dirigidos a evitar que vuelva a delin- quir, reinsertándolo socialmente en el ámbito familiar, laboral y participativo. Aunque hay sectores que estiman que el señalado no es un fin de la pena, porque por prevención especial entienden evitar los efectos desocializadores de la pena sobre el condenado, y no someterlo a un tratamiento para socializarlo.29

La pena tiene un carácter unitario, pero sus fines se concretan en instantes jurídico-penales distintos, donde siempre la “culpabili- dad” aparece como su principal regulador,30 _{tanto en la prevención}

general positiva como en la especial; en ambos casos nunca se po- drá sobrepasar el límite de la culpabilidad. Muñoz Conde y García Arán grafican la situación con un ejemplo que adecuaremos a la

26 _{Schünemann, Bernd, El sistema moderno del Derecho Penal, p. 139 (artículo}

de Hans Achenbach, “Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad”).

27 _{Cfr. Schünemann, op. cit., p. 141 (artículo de Hans Achenbach, “Imputa-}

ción individual, responsabilidad, culpabilidad”).

28 _{Roxin, Problemas, pp. 20 y 22.} 29 _{Cury, D.P., t. I, p. 50.}

legislación nacional: cuando el legislador en el art. 391 del C.P. sanciona el delito de homicidio, lo hace pensando que las personas normales ante la conminación de la pena se abstendrán de matar a sus semejantes (prevención general); cuando una persona a pesar de la conminación penal mata a otra, el juez debe imponerle la pena señalada para el delito (función retributiva y preventiva gene- ral positiva), pues se demuestra así la seriedad de la amenaza penal, y cuando el sentenciado pasa a cumplir la pena ha de educársele y erradicar su violencia y agresividad (prevención especial).31

Para la tendencia funcionalista* del Derecho Penal, uno de cuyos representantes es Günther Jakobs, la pena tiene como obje- tivo el restablecimiento del ordenamiento jurídico alterado por la comisión del delito. El objetivo esencial de la sanción penal –para el funcionalismo– es la constatación de la vigencia de la norma penal, su confirmación en cuanto a su plena y actual validez. El autor recién citado afirma que la pena y la norma penal constitu- yen una unión indisoluble: el delito es una afirmación que contra- dice la norma, la pena es la respuesta que la confirma (Sociedad, Norma y Pena en una Teoría de un Derecho Penal Funcional, p. 17). A la pena –sostiene– pueden vincularse determinadas esperanzas, pero con independencia de sus consecuencias, significa una con- tracomprobación del sistema normativo.