RESEÑA HISTÓRICA
IV. S ÍNTESIS DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL CHILENO
Dejaremos de lado toda alusión al derecho penal anterior a la llegada de los españoles, que no era único en todo caso, atendido
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que en estos territorios vivían diversos grupos autóctonos, con culturas distintas.11 Luego de la llegada de los españoles el dere-
cho penal que rigió en el país fue el de la metrópoli, lo que permite distinguir entre el vigente durante la Colonia y aquel que pasó a regir después de la Independencia.
Durante la Colonia se habría aplicado, de hecho en nuestro país, la legislación vigente en España, esto es Las Siete Partidas y la Recopilación de Castilla, pues estos textos fueron a los que recu- rrían los tribunales de la época. No deja de sorprender que no se emplearan las normas promulgadas especialmente para las colo- nias, precisadas en la Recopilación de Indias de 1680, donde las Partidas aparecen en el séptimo lugar de prelación, en cuanto a su aplicación en relación a textos legales, como la Nueva Recopila- ción, las Leyes de Toro, entre otros.12
Producida la independencia, continuó aplicándose la legisla- ción española en nuestro país, pero en las primeras décadas se dictaron numerosas leyes, particularmente decretos con fuerza de ley, como las llamadas leyes marianas, obra de don Luis Mariano Egaña en los años 1836 y 1837. Estas leyes corresponden a distin- tas materias, como los delitos contra la propiedad, hurto, robo y otros, y fueron dictadas atendiendo a las inquietudes de la época y no a una programación sistemática. Entre ellas se pueden encon- trar disposiciones referentes a la pena de azotes, al régimen de prensa, a la embriaguez y otras materias.
Desde los primeros años de existencia del nuevo Estado libre, hubo interés en contar con una legislación nacional independien- te a la de la madre patria. Así, desde el año 1826 se planteó al Congreso Nacional la conveniencia de formar una Comisión Re- dactora de un Código Civil y Criminal; pero sólo el año 1846 se designó una comisión compuesta por cuatro juristas para que re- dactara un Código Penal y de Procedimiento Penal, usando como modelos los de España, la que en definitiva no concretó el manda-
11 Novoa hace referencia al derecho penal aborigen, en particular el del
pueblo araucano (Curso, t. I, pp. 100 y ss.).
12 Revísese al efecto la interesante bibliografía que señala Eduardo Novoa
(Curso, t. I, p. 103, nota 2). Sobre el ordenamiento jurídico español para las colo-
nias americanas, en general, véase a Jiménez de Asúa, Tratado, t. I, pp. 745 y ss., y sobre el derecho penal araucano en especial, pp. 731 y ss.
to. El año 1852 se encomendó a uno de los miembros de la primi- tiva Comisión, Antonio García Reyes, la redacción de un proyecto, pero lo sorprendió la muerte cuando había elaborado el esquema general del mismo, lo que dio lugar a la designación en su reem- plazo de don Manuel Carvallo, el año 1855, a quien le sucedió otro tanto, aunque logró publicar antes de su deceso los dos pri- meros libros del proyecto (1856 y 1859) y también tradujo al espa- ñol el Código belga, que en este tiempo era el más moderno (se había promulgado el año 1867).
En definitiva, la Comisión integrada por Alejandro Reyes, Eulogio Altamirano, José Clemente Fabres, José Antonio Ganda- rillas, José Vicente Abalos, Diego Armstrong y como secretario Manuel Rengifo, constituida el año 1870, fue la que redactó el proyecto del Código Penal actualmente vigente. El Ministro de Justicia de la época, Blest Gana, había propuesto que se usara como modelo el Código Penal belga, que había traducido Ma- nuel Carvallo por encargo del gobierno, pero la Comisión prefi- rió usar el Código Penal de España del año 1848 –aunque algunos afirman que habría sido el Código modificado el año 1850– a insinuación de Alejandro Reyes. Con posterioridad se incorporó a la Comisión Redactora Adolfo Ibáñez, quien reemplazó a José Vicente Abalos. En la redacción del proyecto se tuvo en conside- ración la conocida obra del penalista español Francisco Pacheco. El Código Penal concordado y comentado, que tuvo notoria influen- cia en su articulado.
El Proyecto de Código se envió al Congreso para su discusión el 29 de octubre de 1873 y se promulgó como ley el 12 de noviem- bre de 1874, sin que sufriera modificaciones de importancia du- rante su aprobación. Entró en vigencia el 1º de marzo de 1875.
A pesar de las críticas de que ha sido objeto el Código Penal, no puede desconocerse que fue un buen logro, y tan es así, que su vigencia está sobrepasando los ciento treinta años. No obstan- te, se hace imperioso revisarlo o reemplazarlo, pues sus estructu- ras fundamentales no dicen relación con los progresos alcanzados por la ciencia penal, con los mandatos fundamentales de la Cons- titución vigente, ni con los tratados internacionales aprobados por Chile. Suficiente es recordar que con motivo del centenario de su vigencia, Manuel de Rivacoba hizo notar que era uno de los más antiguos del mundo, y el más antiguo del continente
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americano.13 En la primera mitad del siglo XX hubo varios in-
tentos de reemplazarlo; al efecto se redactaron algunos proyec- tos, totales o parciales, pero ninguno de ellos prosperó. Por vía de ejemplo recordamos los proyectos de Eduardo Erazo-Rafael Fontecilla y de Pedro Ortiz-Ludwig von Bohlen, ambos del año 1929; el de Pedro Silva-Gustavo Labatut, de 1938, y el de la Co- misión formada el año 1946, integrada por Ministros de la Corte Suprema y profesores de Derecho Penal, entre ellos Eduardo Novoa, Luis Cousiño y Miguel Schweitzer. No deja de ser curioso que en la primera mitad del siglo veinte se realizaron varias tenta- tivas de hacer serias modificaciones al Código Penal, y aun de reemplazarlo; en su segunda mitad –a pesar del intenso desarrollo que se alcanzó en el área de esta ciencia y de las reformas penales que adoptaron las naciones de habla hispana–, nuestro país no evidenció un interés categórico en seguir esa tendencia. Sólo al iniciarse el tercer milenio, el Ministerio de Justicia decidió enfren- tar esta tarea. El 12 de junio de 2003, por Decreto Supremo Nº 443, se creó una Comisión Asesora del Ministerio de Justicia, denomi- nada “Comisión de Estudio para la elaboración de un anteproyec- to de Código Penal” o “Foro Penal”, con el objetivo de elaborar un nuevo texto. Es de esperar que logre cumplir su cometido.
Junto al Código Penal existe una numerosa cantidad de leyes que se ocupan de reglar delitos específicos, como el Código de Justicia Militar, la Ley de Seguridad del Estado, la que determina las conductas terroristas y fija su penalidad, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, etc.
13 Rivacoba, Manuel de, El Código Penal de la República de Chile. Actas, Estudio