E L POSITIVISMO O DEFENSISMO SOCIAL ( ESCUELA POSITIVA )

En la segunda mitad del siglo XIX y en las primeras décadas del siglo XX, adquirió relevancia la aplicación de la metodología de las ciencias empíricas al derecho penal. Fundamentados en pensa- dores como Compte, Spencer y Stuart Mill, marginaron la metafí- sica y adhirieron al procedimiento de observación y experimenta- ción como medio de adquirir el conocimiento, o sea por la experiencia,8 _{que los lleva a dejar el análisis de las normas y estu-}

diar el hecho delictivo y a quien lo ejecuta. La pena deja de ser un castigo y se convierte en un tratamiento del sujeto antisocial y se legitima por su eficiencia social.

Es en Italia donde se forma esta Escuela que rápidamente gana adherentes en todo el mundo; sus forjadores fueron –como era obvio– un médico, César Lombroso (1836); un magistrado, Rafael Garofalo (1851), y un abogado, Enrique Ferri (1856). Lom- broso traslada el estudio del delito a la persona del delincuente, habla del hombre delincuente y entre ellos del delincuente nato; se trataría de un individuo de características genéticas especiales, distinto a las personas normales. Garofalo pretendió analizar el delito como fenómeno natural, al margen del ámbito jurídico, creando una noción de alcance universal para definirlo. Ferri pre- tende reemplazar el derecho penal por la defensa social, una políti- ca criminal: el delincuente debe ser “tratado” según su categoría, no procede aplicarle pena, sino someterlo a tratamiento, porque es un ente peligroso (temible).

Los postulados fundamentales de esta Escuela se pueden sinte- tizar en los siguientes:

a) El delito no es un ente jurídico, creado por la ley, tiene existencia natural, independientemente de las épocas o socieda- des de que se trate (el delito natural de Garofalo). Se trata de comportamientos con características identificables.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I

b) La pena no es tal, la reacción del Estado es una forma de defender a la sociedad, y no se aplica por el hecho cometido; es un tratamiento dirigido al sujeto peligroso (se regula por la temi- bilidad del delincuente). Su duración, por lo tanto, es indetermi- nada, ya que depende de que se alcance el objetivo que persigue y, en casos extremos, puede llegar a consistir en formas de inocui- zar al sujeto.

c) Al contrario de la concepción mayoritariamente aceptada por los clásicos (el libre albedrío), los positivistas conciben al hom- bre como un ser determinado, que no es libre para decidir su con- ducta. Su comportamiento sería consecuencia de sus características (biológicas, sociales, etc.) y de las leyes naturales a las cuales está sujeto; de allí que su responsabilidad no es personal sino social, no tiene respaldo en los actos que realiza sino en su peligrosidad.

d) La metodología de los positivistas difiere también de la empleada por los clásicos; como el delito es un hecho natural y el delincuente es un individuo con un perfil científicamente deter- minable, en lugar de emplear el método lógico-deductivo (análisis de normas jurídicas), recurre al causal explicativo (experimental), propio de las ciencias naturales.

En España el positivismo tuvo seguidores de gran nivel, como Pedro Dorado Montero, que, al decir de Bustos, es “el autor más innovador y que se anticipa a los últimos desarrollos de la política criminal alternativa y de la criminología crítica”.9 _{En Chile tam-}

bién tuvo seguidores; entre ellos Raimundo del Río.

El positivismo hizo un aporte interesante para el desarrollo de la ciencia penal; dejó institutos tales como el sistema de la doble vía, según el cual en forma paralela a la pena se establece otro recurso para combatir la criminalidad, la medida de seguridad, cuya aplicación está determinada por la peligrosidad del sujeto y no por su culpabilidad, como sucede con la pena; pero el positivismo perdió vigencia con el surgimiento del causalismo valorativo (el neokantismo), representado por Mezger, Cuello Calón, Jiménez de Asúa, entre muchos otros; en Chile, por Gustavo Labatut. Del causalismo valorativo de mediados del siglo XX, rápidamente el derecho penal se proyectó al denominado finalismo, cuyos princi-

pales representantes son Welzel y Kaufmann en Alemania; Rodrí- guez Mourullo, Cerezo Mir y Córdoba Roda en España, y Cury en Chile.

Estas nuevas sendas que principia a recorrer la doctrina son consecuencia de la búsqueda de formas como concretar en el ordenamiento jurídico el respeto al individuo, a sus derechos fun- damentales, lo que involucra sanciones más humanas, no degra- dantes; consagrar posibilidades de su reinserción en la sociedad, limitar el poder de reacción punitivo del Estado al ámbito social- mente necesario y, por otra parte, ampliar los márgenes de liber- tad individual.

Las tendencias que muestra el derecho penal moderno han adquirido más fuerza con el cuestionamiento que del mismo han realizado las corrientes criminológicas que se engloban bajo la denominación de criminología crítica y que abrieron nuevas posibi- lidades a los planteamientos político-criminales (Hassemer, Gimber- nat, Mir Puig, Barbero Santos, Bustos). Así se explica la progresiva despenalización de los delitos, en particular los de índole sexual (la homosexualidad) y los de poca trascendencia social; el énfasis en la resocialización de la pena, la supresión o restricción de la pena de muerte.

En los ordenamientos jurídicos de esta época, esas tendencias aparecen recogidas en dos órdenes de textos legales: los tratados internacionales y las constituciones de los países occidentales. En ellos se constata una marcada aspiración a garantizar una diversi- dad de derechos fundamentales del individuo frente a la actividad punitiva del Estado; se cumple así en plenitud –respecto de las constituciones– la premisa: “el orden constitucional requiere de protección por el derecho penal y, al mismo tiempo, debe prestar protección frente al derecho penal”.10