COMPETENCIA Y “PREVENCIÓN” DEL FORUM SHOPPING

En la misma línea, no se propone ninguna variación sobre las reglas de competencia en materia cautelar. Por lo tanto, se quiere mantener la regla de qué competente para conceder tutela cautelar ante causam es el juez competente para conocer de la demanda “próxima a interponerse” (art. 33 del CPC).

Ergo, parecería que se considera que el artículo 33 del CPC tiene resuelto todo problema: el juez de la cautela ante causam será el juez

4 Del artículo 608 del CPC se propone cambiar solo la redacción: “Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de la interposición de la demanda o durante la tramitación del proceso, destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva”.

5 En efecto, señala el artículo 730.1 de la LEC 2000 que “las medidas cautelares se solicitarán de ordinario, junto con la demanda principal”, y que solo podrán solicitarse ante causam “si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad” (art. 730.2).

197

El proceso cautelar peruano

objetivo y territorialmente competente para conocer de la demanda de fondo. Sin embargo, tal norma no asegura para nada que el juez instado para la concesión de tutela cautelar sea efectivamente competente para conocer del fondo, pues siendo este el “escogido” por el demandante, así como es siempre posible que este se “equivoque” en la selección del juez ante el cual interponer la demanda de fondo, existe idéntica posibi- lidad de “error” en el cautelar.

Solo que una cosa es plantear la demanda de fondo ante el juez “equivocado” y otra muy distinta es hacerlo en “sede” cautelar. Y la di- ferencia es obvia, pues mientras que si tal “error” se produce con la pri- mera, el demandado puede efectivamente defenderse planteando ya sea la excepción de incompetencia o (si está en juego solo la competencia te- rritorial del “juez especializado”) la correspondiente “contienda de com- petencia”, si eso mismo ocurre en materia cautelar ante causam, el “afec- tado” está del todo neutralizado, pues él solo puede entrar en escena después de la ejecución de la medida, sin tener, como consecuencia, a su disposición tales medios de cuestionamiento de la competencia y preve-

nir que la medida sea dada por un juez (probablemente) incompetente6_.

Y justamente las más “lamentables experiencias” en materia cautelar se han dado “jugando” con las reglas de competencia territorial, pues siendo esta prorrogable no puede ser siquiera apreciada de oficio por el juez. De allí que en la praxis haya surgido –casi como efecto, se diría “natural”– el antes recordado forum shopping o sea el planteamiento si- multáneo (o sucesivo) de varias pretensiones cautelares (por lo general,

ante causam) tendientes a lo mismo (a veces “camufladas” con los diver-

sos “nombres” que le habilita el “acabado” menú del CPC –“genérica”, “temporal sobre el fondo”, “innovativa”, “no innovar”– para parecer

distintas7_{) ante diversos jueces (del mismo o diferente distrito judicial), a}

fin de hallar al juez “comprensivo” que conceda la cautelar “anhelada” (y a veces obtener una o más de “reserva”, frente a la eventual “caída” de otra).

6 Lo que ya evidencié en “juez, partes y terceros en el cautelar”. Ob. cit., p. 161 y ss.

7 Sobre el “menú” del CPC de 1993 en materia cautelar cfr. mi “¿Medidas cautelares a la carta?”. En: Legal

198

Eugenia Ariano Deho

Frente a esta situación, la propuesta, en lugar de incidir sobre las reglas de competencia y sobre el procedimiento de concesión/denega- ción de tutela cautelar, pretende resolver el “problema”, declarando, por un lado, que “el auto que concluye el procedimiento cautelar tiene eficacia preclusiva” (nuevo texto que se propone para el primer párrafo del artículo 629), y por el otro, con la prohibición de “la presentación si- multánea de un mismo pedido cautelar ante distintos jueces” (segundo párrafo del “nuevo” artículo 629) acompañada de la siguiente cadena de sanciones:

1) Que todos los pedidos sean rechazados “de plano”, “independien- temente del estado en que se encuentren” (o sea, ¿aunque alguno ya se haya estimado y ejecutado?).

2) Cada uno de los jueces imponga al “peticionante” una multa de 20 URP.

3) El abogado firmante sea inhabilitado (¿por el juez?) para ejercer la profesión por seis meses.

4) El peticionante no pueda solicitar la medida cautelar “rechazada” por un plazo de dos años contados a partir de la fecha en que pague la última de las multas impuestas.

Respecto de lo primero, es decir la “eficacia preclusiva” del auto que concluye el “procedimiento cautelar”, que debería significar que dene- gada la tutela cautelar no sea posible volverla a pedir sino frente a una variación de las circunstancias (art. 637.I de la propuesta), no se resuel- ve absolutamente el problema del forum shopping, por el simple motivo que –como se dirá– si la medida cautelar no es concedida no se prevé que la respectiva resolución sea siquiera notificada al (que pudo ser) “afectado”. Ergo, el “potencial afectado” ni se enteraría que pudo serlo. Y no sabiéndolo no habría forma de que la circunstancia sea alegada (en algún momento) como impeditiva del renovado pedido cautelar, plan- teado, más que probablemente, ante otro juez y no ciertamente ante el que denegó la cautela.

Por lo que atañe a la “prohibición de los pedidos cautelares” simul- táneos y sus sanciones, no creo que sirvan para resolver el problema .Y no lo resuelven porque no lo previenen.

199

El proceso cautelar peruano

En efecto, el temerario que sabe de las inmediatas ventajas que puede obtener de una tutela cautelar ante causam, seguirá siéndolo aun- que lo amenacen con mil multas, por lo que poco le puede importar que la cautela inicialmente obtenida luego caiga y se le impongan aquellas. Respecto a los abogados, podemos tener la certeza de que siempre habrá uno (o dos o tres) dispuesto a “sacrificarse” con la (amenazadora) inha- bilitación semestral.

Por no decir que determinar si un “pedido cautelar” es idéntico a otro (en particular si solicitado ante causam, cuando no hay una formal demanda de fondo) es de por sí un tema complejo, tan y mucho más complejo que determinar si dos causas de fondo son idénticas a los efec- tos de establecer si hay o no litispendencia o cosa juzgada.

Y es que una solución inteligente al problema no pasa apuntando al probable efecto disuasivo de las sanciones, sino cortando de raíz la po- sibilidad de que jugando con las reglas de competencia territorial (o con

las reglas administrativas del reparto de asuntos8_{) se presenten una se-}

guidilla de solicitudes cautelares tendientes a lo mismo. Y ¿cómo? Pues simplemente operando con instrumentos auténticamente procesales.

In primis, cortando por lo sano aquello que ha sido el humus en él

han germinado las “lamentables experiencias”: el rígido procedimiento

inaudita altera pars establecido en el artículo 637 del CPC para la conce-

sión/denegación de cualquier forma de tutela cautelar, estableciendo de una buena vez (como lo es en el mundo entero) que, como regla, las medidas cautelares se conceden o deniegan previa audición de la parte contraria.

En efecto, la activación del contradictorio –también materia cau- telar– es el único medio para evitar estos fenómenos de distorsión de

8 La “maléfica” fantasía de los operadores prácticos se ha servido también de las “benéficas” (y “económicas”) reglas del artículo 426 del CPC (esas que según algunos tienden –ni más ni menos– a la ¡“efectividad de la tutela jurisdiccional”!) de la siguiente manera: se presentan ante la misma dependencia judicial (cuando esta está compuesta por varios jueces) sendos “pedidos cautelares” (idénticos, pero “camuflados”) con algún “defecto” procesal (p.ej., no se adjunta el recibo de pago de la tasa judicial, con lo cual no se “gasta” mucho). Como todas van a ser declaradas inadmisibles (justamente exartículo 426 del CPC) solo se “subsanará” el “defecto” ante el juez “escogido”. Los demás “pedidos” “no subsanados” serán así “rechazados”, sin que nadie (o sea el potencial “afectado”) se entere. Nada de ello podría ocurrir si es que de todo “pedido” (de fondo o cautelar) se diera inmediata audiencia a la contraparte.