SIGUE: EL CONTRADICTORIO EN EL CAUTELAR UNA MIRADA A LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Ahora bien, un dato que emerge de la lectura de la sentencia es que el Tribunal no dedica ni media palabra al contradictorio previo a la con- cesión/denegación de tutela cautelar previsto en el párrafo cuarto del artículo 15 del CPConst. Es más, quien lea con atención (lo cual reco- nozco es bastante difícil) su texto advertirá que mientras el Tribunal sí se detiene sobre el tema de la no identidad entre el juez del principal y

el juez del cautelar24 y sobre la intervención del Ministerio Público25, no

ocurre lo mismo con “el otorgamiento de audiencia a la parte demanda-

da” que es colocada en el bloque (y sintomáticamente siempre al final26)

22 F. 58 del § 12. 23 F. 59 del § 12.

24 Así a partir del f. 32 hasta el 39 del § 7, fundamentos de los que se desprende además su favor en relación con la apelación suspensiva. Así en el f. 36 se señala que “esta separación de los jueces que conocen el pro- cedimiento cautelar y el proceso principal, solo pretende garantizar para el justiciable que solicita una medida cautelar contra los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una decisión prudente y justa en doble instancia” y un tanto más adelante en el f. 40 que “el legislador no puede limitar irrazonablemente la autonomía municipal o regional, creando un procedimiento cautelar único que desconozca la necesaria gober- nabilidad que podría verse comprometida con medidas cautelares inmediatas e irrevisables”.

25 Así en el f. 60 del § 12.

26 Así en el f. 40 del §7 (“el Tribunal Constitucional estima que por idénticas razones a las expresadas en los parágrafos precedentes son constitucionales los extremos del artículo 15 del Código Procesal Constitucional, referidos a la intervención del Ministerio Público, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada, en el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, por no suponer una restricción ilegítima del derecho al libre acceso a la jurisdicción”); f. 61 del § 12. (“En cuanto a los extremos del procedimiento cautelar especial contenido en el artículo 15 del CPConst., referidos a la po- sibilidad de solicitar informe oral, la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, y el otor- gamiento de audiencia a la parte demandada; cabe precisar que dichos extremos representan característi- cas de un procedimiento que busca asegurar el interés público, y que ha sido configurado por el legislador, no siendo por ello inconstitucionales”) y el f. 73 del § 16 (“Cabe mencionar que la situación jurídica a evaluar

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del procedimiento especial, simplemente para decir que “por idénticas razones” su previsión es perfectamente constitucional.

Por ello es mi impresión que el Tribunal intencionalmente esquivó ahondar el tema del respeto del principio del contradictorio en el pro- cedimiento cautelar. No se sabe si porque no siente particular aprecio

por tal principio estructural del proceso (y de la jurisdicción)27 o porque

comparte la idea, tan difundida “en sede nacional”28, de que su ausencia

se encuentra constituida por las disposiciones legislativas cuestionadas que regulan el denominado procedi- miento cautelar especial: a) la intervención del Ministerio Público; b) la posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo; d) que la medida cautelar es tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, y e) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; y también se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los que se va a aplicar, en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales (...)”); y finalmente en el f. 75a) del §16 (“la medida legislativa diferenciadora (compuesta por exigencias tales como la intervención del Ministerio Público, la posibilidad de solicitar infor- me oral, la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo, que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada) resulta adecuada (...)”).

27 Sobre el principio del contradictorio se han escrito bibliotecas enteras. Cfr. la bibliografía citada por COMOGLIO. “Contraddittorio (principio del)”. En: Enciclopedia giuridica. VIII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1997, y muy particularmente a PICARDI. “Il principio del contraddittorio”. En: Rivista di

diritto processuale. 1998, p. 672 y ss.; para una bibliografía post reforma del artículo 111 de la Constitución

italiana (que ha insertado aquello de que “todo proceso se desenvuelve en el contradictorio entre las partes, en condiciones de paridad, ante juez tercero e imparcial”, debida a la Ley Constitucional N° 2, del 23 de no- viembre de 1999), cfr. ROTA. “Principio del contraddittorio”. En: CARPI-TARUFFO. Commentario breve al

Codice di procedura civile. 5ª ed., Cedam, Padova, 2006, p. 286 y ss.

28 Cfr., p. ej., la posición de Monroy Gálvez, quien, en 1987 nos decía que “rasgo usual de esta vía procedi- mental está dado por su reserva. Lo expresado significa que, salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en mérito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del conocimiento y opinión de la otra parte (...). Lo expresado no descarta que en el derecho comparado se pueda encontrar vías procedimentales distintas. Sin embargo, en cualquiera de ellas se podrá apreciar sus características típicas: sumariedad y suspensión de bilateralidad y contradicción”. (así MONROY GÁLVEZ. “Introducción al estudio de la medida cautelar”. En: Temas de

proceso civil. Librería Studium, Lima, 1987, p. 22 y s., las cursivas son mías). Un poco más adelante en el

tiempo, frente, justamente a la modificación del artículo 31 de la Ley Nº 23506, nos dirá que “el procedi- miento cautelar es también reservado. Esto significa que es concedido o rechazado por el juzgador sin que la parte que va a soportar la medida sepa o esté en condiciones de cuestionar su obtención” (así, ID., La

medida cautelar en el proceso de amparo, en Lecturas sobre Temas Constitucionales. N° 3, Comisión Andina

de Juristas, Lima, 1989, p. 111, la cursiva está en el original) lo que repite más o menos en los mismos términos en 1990: “rasgo del proceso cautelar es su reserva. Esto significa que la tramitación del proceso cautelar hasta llegar a la obtención o rechazo del pedido, supone un proceso en donde está suspendido el principio de contradicción respecto del eventual afectado con ella., es decir, el procedimiento discurre úni- camente entre el peticionante y el órgano jurisdiccional” (así ID., “El juez nacional y la medida cautelar”. En: La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 80, negrita en el original). Ergo, si bien se lee, mientras en 1987 la “reserva” (o sea la ausencia de contradictorio previo a la concesión/denegación de tutela cautelar) era solo el rasgo “usual” del procedimiento cautelar, admitiendo la existencia de algunas excepciones, en 1989-90 se vuelve, en el pensamiento del autor, “un rasgo” al parecer sin excepciones. Así se entiende que cuando tuvo la oportunidad de redactar el CPC de 1993 haya consagrado su “pensamiento” en el artículo 637 del CPC. Y así se entiende también que en el año 2000 haya –junto con su hijo Monroy Palacios– manifestado su perplejidad frente al artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

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en el procedimiento cautelar es “inherente” a su función, por lo que solo por excepción podría contemplarse, cuando existan (como en el caso

resuelto) otros valores a proteger (también) con él29. Pero sea el motivo

que fuere, lo cierto es que a diferencia de lo que suele pensarse entre nosotros, la ausencia del contradictorio en lo que atañe a la concesión/ denegación de tutela cautelar, no es, ya sea de hecho o de derecho, para nada una regla en el ámbito de la justicia civil. Más bien es (al menos en el cada vez más civilizado espacio europeo) exactamente al revés.

En efecto, una rapidísima mirada al cómo se regula, en general, el procedimiento para la concesión/denegación de tutela cautelar (e ins-

titutos afines, cuales el référé francés30) en la legislación comparada nos

dará algunas luces al respecto.

Iniciemos con un país muy amado por nuestro Tribunal Constitu- cional: Alemania. Su ZPO de 1877, siguiendo las tormentosas líneas del

española de 2000 (LEC/2000): “No entendemos la opción legislativa consistente en establecer como regla la concesión de audiencia al demandado antes de la obtención de la medida cautelar, dejando como excepción a la suspensión del contradictorio (inaudita pars). Es decir, exactamente de la manera invertida como se re- conoce clásicamente su trámite en la doctrina (...)” (así en MONROY GÁLVEZ y MONROY PALACIOS. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 4, dic. 2001, p. 175). Sin embargo, Monroy Palacios, escribiendo en soledad, afirma que “comúnmente observa- mos que, tanto en doctrina como en legislación, se sostiene que las medidas cautelares se conceden inaudita

altera parte (...). Pese a lo dicho, es necesario agregar que la concesión de medidas cautelares inaudita altera parte no es un derecho del solicitante (?), ni mucho menos un imperativo para el órgano jurisdiccional. Por el

contrario, constituye una expresión más del amplio poder jurisdiccional, en el sentido de que únicamente al juez le corresponde la potestad de conceder una medida cautelar con audiencia de la parte demandada o sin ella” (así, MONROY PALACIOS. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 133). En todas estas citas se observa algo (que el buen lector podrá comprobar si recurre a los originales): tanto la legislación como la doctrina vienen invocadas en vacío, o sea sin mención a la legislación de tal o cuál país o a la doctrina de tal o cuál autor.

29 Tal parecería ser la posición del Tribunal. De allí que en el f. 61 de § 12 nos diga que “las características del procedimiento cautelar general, previstas en los procesos sobre controversias privadas, no pueden trasladarse, sin más, cuando se está ante el cuestionamiento del interés público”. Ergo, da por sentado que “en los proce- sos sobre controversias privadas”, la ausencia del contradictorio previo es una “característica”.

30 El référé francés (el particular el “clásico”), flor y delicia de todos los que bregan por una justicia civil “opor-

tuna”, no es propiamente una medida cautelar (en cuanto no es instrumental a un procedimiento de fondo) sino una medida provisional que, justamente, regula provisionalmente una controversia inter partes. El référé merecería un análisis detallado, pero en la economía del presente escrito ello no es posible. Baste decir que toda medida de référé se dicta siempre previo contradictorio entre las partes. Sobre el référé (o mejor los

référé), cfr., COMPERNOLLE-TARZIA (al cuidado de). Les mesures provisoires en droit belge, français et italien. Bruylant, Bruxelles, 1998; C. SILVESTRI. Il référé nell’esperienza francese. Giappichelli, Torino,

2005; JOMMI. Il référé provisión. Ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipatoria

in Italia. Giappichelli, Torino, 2005; BUONCRISTIANI. Sistema dei référés: tutela cautelare dal pregiudizio e tutela urgente senza pre-giudizio. En: www.judicium.it.

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proceso común italiano31, prevé un procedimiento cautelar bastante ar-

ticulado respecto a la medida cautelar típica del Arrest (equivalente a nuestro embargo cautelar), procedimiento aplicable también, con algu-

nas variantes a su medida atípica (einstwilige Verfügung de los §§ 935-

949 ZPO).

Es así que el procedimiento arranca con una petición de embargo que puede ser formulada por escrito o verbalmente ante el juez compe- tente (normalmente, si ante causam, el juez del lugar donde se encuen- tran los bienes o si lite pendente, ante el juez del principal). Frente a tal petición le corresponde al Tribunal el elegir el sustanciar la petición con deliberación oral o no (§ 921, primer párrafo ZPO). Cosa curiosa (será cuestión de civilización) es que, pese a que el embargo es una de esas medidas cautelares en las que la concesión inaudita altera parte tiene una más que obvia “razonabilidad”, los jueces alemanes se cuidan mucho de

proceder sin audiencia previa32. Y cuando se procede previa delibera-

ción oral, se sigue el procedimiento ordinario, y luego se dicta (o no) la orden de embargo por sentencia (§ 922, primer párrafo, ZPO). Un deta- lle importante es que si se opta por la deliberación oral se pueden actuar no solo documentos, sino que también pueden declarar testigos y peri- tos (que deben ser llevados por la parte a la audiencia).

Si en cambio, el Tribunal opta por proceder inaudita altera parte, se decide por decreto. Ello normalmente se funda en la urgencia (por lo que depende del periculum invocado), por lo cual, incluso si el Tribunal competente es colegiado, el decreto puede ser dictado por el Presidente de tal tribunal (§ 944 ZPO). Si se ordena el embargo la parte que lo ob- tuvo debe hacerlo notificando a la otra (§ 922, segundo párrafo ZPO). Cuando se decide por decreto (o sea inaudita altera parte) la prueba es in

31 “La institución del embargo preventivo tiene sus orígenes en el Derecho italiano medieval; la de las medi- das provisionales, en el Derecho francés” (así hace muchos años GOLDSCHMIDT. Derecho Procesal Civil. Labor, Barcelona, 1936, p. 748). Sobre los tormentos de los secuestros en el derecho intermedio italiano, cfr. SALVIOLI. Storia della procedura civile e criminale. II, Hoepli, Milano, 1927, p. 643 y ss.

32 Así señala LIEBLE. Proceso civil alemán. 2ª ed., Dike, Medellín, 1998, p. 533 y s., “muchos tribunales en dicha elección siguen el principio de ordenar una deliberación oral en caso de duda. Ello se funda en el

audiatur et altera pars (también la otra parte –la contraria– debe ser oída) y el eventual peligro de tener que

pagar daños y perjuicios (...). Frente a dicha práctica cabe observar, que la urgencia reconocida por el legis- lador al procedimiento de embargo requiere una inversión de tal principio perseguido por la jurisprudencia: regularmente debiera decidirse sin deliberación oral y solo en casos difíciles y especialmente complicados con base en una previa deliberación oral”.

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continenti (o sea con base en documentos y declaraciones juradas conte-

niendo declaraciones de testigos).

Ahora, cuando se decide inaudita altera parte, pueden ocurrir dos situaciones: a) que no se conceda la orden de embargo. Contra la resolu- ción negativa procede la queja (§ 567 primer párrafo, ZPO), que en Ale- mania es una impugnación devolutiva propia de los decretos; o b) que se dé la orden de embargo, frente a lo cual el embargado puede opo- nerse ante el propio juez que emitió la orden de embargo (§ 924, primer párrafo, ZPO). Detalle importante es que la oposición no tiene plazo para su planteamiento. Ella provoca que el Tribunal fije una audiencia para la deliberación oral y decida luego sobre el embargo (confirmán- dolo, total o parcialmente, modificándolo o levantándolo) con sentencia (§§ 924 segundo párrafo y 925 segundo párrafo ZPO). El tribunal puede hacer depender la confirmación, la modificación o levantamiento a la prestación de una caución (§ 925, segundo párrafo). La oposición no es

ex lege suspensiva, pero el tribunal puede suspender provisionalmente

la ejecución de la orden de embargo (§ 707 ZPO).

Para las medidas atípicas ex §§ 935-940 ZPO el procedimiento es el del Arrest, pero la regla es la previa deliberación oral (y su decisión por sentencia) y solo en casos de particular urgencia puede prescindirse de

ella (§ 937, segundo párrafo)33_{. Luego, tratándose de medidas atípicas ex}

§§ 935-940 ZPO, la discrecionalidad judicial en la determinación del pro- cedimiento está, ex lege, mucho más atenuada.

Ergo, en el Derecho alemán, mientras tratándose del Arrest, queda en la discrecionalidad del juez competente proceder previo contra- dictorio o sin él, para la emisión de una einstwilige verfügung la regla es la del contradictorio previo y solo en casos de particular urgencia

33 Para mayores detalles (que los hay), aparte de la obra citada en la nota anterior, cfr. mASSARI. “La stabilità del provvedimento cautelare nel processo civile tedesco”. En: Rivista di diritto processuale. 1996, p. 481. Un detalle que no quiero dejar pasar es el correspondiente a la instrumentalidad que funciona de un modo distinto que entre nosotros (y en Italia y España). En efecto, en Alemania toda medida cautelar es siempre instrumental (en el sentido de que está enderezada a asegurar los resultados de un proceso de fondo), pero si es otorgada ante causam, el no inicio del proceso de fondo, per se, no produce ningún efecto. Es así que se requiere que el embargado (o el sujeto pasivo de una einstwilige verfügung) le pida al tribunal que le fije al actor un plazo para el inicio del proceso de fondo. Si no se inicia en ese plazo, sigue sin pasar nada, pues el levantamiento del embargo (o la ineficacia de una einstwilige verfügung) debe ser expresamente pedido (§ 926 ZPO).

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se procede sin él. Naturalmente, en los casos de concesión de las me- didas cautelares inaudita altera parte, queda en el propio “perjudicado” promover, ante el juez que la emitió, la correspondiente oposición, en la que podrá hacer valer todas sus razones, en cabal contradictorio con el demandante.

Algo distinta es la situación italiana, en particular tras la reforma de su CPC en 1990. En efecto, y como debería ser muy conocido (dada la existencia de una pluralidad de traducciones de su manualística, e in-

cluso del texto del Codice di procedura civile34_{), en la versión original del}

código de 1940 no existía un procedimiento cautelar uniforme, sino que cada medida típica tenía el propio. Es más, según si la medida fuera pe-

dida ante causam o pendente lite, el procedimiento variaba35_{. En esa di-}

versidad de procedimientos, lo que primaba era el poder absolutamen- te discrecional del juez competente de elegir el procedimiento a seguir (vale decir, con o sin contradictorio), dejando a las partes (ambas) en una situación prácticamente de total indefensión, en cuanto las decisio-

nes del juez (en cualquier sentido) eran inimpugnables36_.

Todo ello viene variado con la reforma de 1990, reforma que, vistos los abusos de todo tipo en los que se incurrió en la praxis de las medidas cautelares, consagró un procedimiento uniforme, sea cual fuere la medida cautelar pedida, con una sustancial reducción de la discrecionalidad del juez en la determinación del procedimiento (vale decir, con o sin contra- dictorio previo) a seguirse, transformando en regla el juzgamiento de la instancia cautelar previo contradictorio entre las partes y en excepción, para el caso en el que “la convocación de la contraparte pudiera perju-

dicar la actuación de la resolución”37_{, su concesión inaudita altera parte}

34 Cfr. el texto original traducido del CPC italiano de 1940, en apéndice a CARNELUTTI. Sistema de Derecho

Procesal Civil. I, Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 437 y ss. así como el texto modificado en 1950 en

apéndice a rEDENTI. Derecho Procesal Civil. III, Ejea, Buenos Aires, 1957, p. 231 y ss.

35 Cfr. los artículos 672 y 673 para los secuestros; así como los artículos 689 y 690 para las denuncias de obra nueva y daño temido aplicables también (ex art. 701) a las medidas atípicas del famoso artículo 700 del CPC italiano. Todos estos artículos fueron derogados por la Ley 353 del 26 de noviembre de 1990 con vigencia desde el 1° de enero de 1993. Si estamos a los tiempos, cuando se hizo el CPC peruano, entrado en vigencia en 1993, la reforma italiana habría muy bien podido ser conocida. Evidentemente no fue así (y parece que aún no lo es). 36 Sobre el estado de la situación antes de la reforma de 1990, v. la síntesis de CIPRIANI. El procedimiento

cautelar entre eficiencia y garantías. Ob. cit., p. 56 y ss.

37 Este presupuesto, que justifica la emisión de la medida inaudita altera parte, fue eficazmente calificado por Consolo. En: CONSOLO-LUISO-SASSANI. La riforma del processo civile. Commentario. Giuffrè, Milano, 1991, p. 488 como “de periculum in mora ‘al cuadrado’”. Sobre el particular señala

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con decreto motivado, supuesto en el cual el juez, en el mismo decreto, debe fijar la audiencia de comparecencia de las partes ante sí en un plazo no superior a los quince días a los efectos de confirmar, modificar o revo- car las medidas emitidas con decreto (así, el art. 669-sexies).

Ergo, en Italia, desde la entrada en vigencia de la reforma de 1990, el contradictorio previo no solo se ha convertido en la regla para la con- cesión/denegación de tutela cautelar, sino que cuando su concesión (no